Contratos Built to Suit - 2 ed.

De Fernanda Henneberg Benemond

A obra discorre sobre o conceito e as características do built to suit (também conhecido como "locação em contratos de construção ajustada") e traça um panorama sobre como tal modalidade contratual está sendo tratada do ponto de vista jurídico no Brasil. A insuficiente normatização sobre o tema e os poucos julgados dos tribunais brasileiros ainda geram diversas dúvidas sobre este tipo contratual. Assim, a obra analisa o regime jurídico aplicável ao built to suit, a fim de esclarecer tais dúvidas. Também são abordados tópicos como as formas de financiamento das operações e a relação entre o built to suit e (i) o direito de superfície; e (ii) o leasing imobiliário. A obra comenta, ainda, a Lei nº 12.744/2012, a qual alterou a Lei nº 8.245/1991 (Lei de Locação de Imóveis Urbanos).

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 28 de abr. de 2015
• ISBN: 9788584930531

Pré-visualização do livro

Contratos Built to Suit

2ª edição − 2015

Fernanda Henneberg Benemond

logoalmedina

CONTRATOS BUILT TO SUIT

2.ª Edição

© Almedina, 2015

AUTOR: Fernanda Henneberg Benemond

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3053-1

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

---

Benemond, Fernanda Henneberg

Contratos built to suit / Fernanda Henneberg

Benemond. -- 2. ed. -- São Paulo : Almedina, 2015.

Bibliografia.

ISBN 978-858-49-3053-1

1. Contratos buit to suit - Leis e legislação

2. Locação - Brasil 3. Locação - Leis e legislação

Brasil I. Título.

15-01830 CDU-347.453(81)(094.56)

---

Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Leis comentadas :

Contratos buit to suit : Locação atípica :

Direito civil 347.453(81)(094.56)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Março, 2015

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132 | Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

[e-mail]

www.almedina.com.br

Aos meus pais, Cesar e Tania, e à minha irmã Paula pela compreensão e incentivo às minhas conquistas.

À Fundação Lemann, por ter me proporcionado a extensão do LL.M. em Direito dos Contratos na Universität St. Gallen, na Suíça.

AGRADECIMENTOS

Agradeço imensamente:

ao Professor Francisco Eduardo Loureiro, pela revisão, indicação bibliográfica, incentivo e disponibilidade;

ao Professor Daniel Martins Boulos e à Dra. Ana Claudia da Silva Turchet Kirchner, pelos valiosos comentários para o aprimoramento da obra;

ao Professor André Antunes Soares de Camargo, coordenador dos Programas de LL.M. do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa, pelo suporte na publicação da obra; e

ao grande amigo Vicente Gomes de Oliveira Filho, pelas palavras de incentivo, disponibilidade e auxílio no levantamento bibliográfico.

PREFÁCIO

A origem deste livro foi o trabalho de conclusão de curso de pós-graduação em sentido lato defendido, com brilho, pela advogada FERNANDA HENNEBERG BENEMOND.

Admito que, na qualidade de orientador, ao ler a primeira versão do trabalho fiquei surpreso com a maturidade, a coerência e a objetividade da autora, especialmente por ser o seu primeiro artigo científico.

A escolha do tema Contratos Built to Suit foi muito feliz, por diversas razões. Primeiro, porque a própria complexidade e vulto do contrato, gerador de inúmeras e complexas prestações de ambas as partes, desafia tratamento dogmático sério e profundo sobre a causa, a natureza e a classificação do negócio, para então conhecer os seus efeitos. Segundo, porque o tema é de extrema atualidade, em especial após a vigência da recente L. 12.744/2012, que alterou o artigo 4º. e acrescentou o artigo 54-A à Lei do Inquilinato.

A L. 12.744/2012 regulou de modo mínimo e insuficiente os Contratos Built to Suit. Solucionou a questão do descabimento da ação revisional de aluguel, mas suscitou outras inúmeras questões, especialmente sobre a incidência de outras normas cogentes de direito material da Lei do Inquilinato, tais como cabimento da ação renovatória, pagamento antecipado de alugueres, possibilidade de dupla garantia, rateio de despesas ordinárias e extraordinárias e sublocação.

Partiu a autora da premissa solidamente fundamentada de que mesmo após a edição da L. 12.744/2012 o contrato ainda se classifica como atípico misto, o que lhe permitiu chegar a uma série de conclusões sobre o seu regime jurídico, confortáveis e necessárias ao papel econômico do negócio, em especial afastar a incidência de diversas normas da Lei do Inquilinato, que somente fazem sentido em um regime protetivo, mas não em uma relação entre iguais. Privilegiou a autora, assim, o princípio da autonomia privada.

A obra tem inegável utilidade, não somente porque faz estudo sério sobre os requisitos, a natureza e a classificação do contrato, como também porque enfrenta diretamente todos os problemas atuais que atormentam o operador do direito após a L. 12.744/2012.

Esteve a autora atenta à lição de Gustavo Tepedino, para quem o momento é de construção interpretativa e é preciso retirar do elemento normativo todas as suas potencialidades, compatibilizando-o, a todo custo, à Constituição da República (Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2.002, in A Parte Geral do Novo Código Civil, estudos na perspectiva civil-constitucional, diversos autores, Editora Renovar, 2.002, p. XV).

Sinto-me honrado ao prefaciar a primeira de uma série de obras que certamente lançará a jovem FERNANDA HENNEBERG BENEMOND.

São Paulo, setembro de 2013

Francisco Eduardo Loureiro

Professor convidado do Insper – Instituto de Ensino e Pesquisa Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

INTRODUÇÃO

Em 1997, o mercado imobiliário brasileiro teve um novo marco regulatório com a publicação da Lei nº 9.514, surgindo o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e se instituindo a alienação fiduciária de imóveis¹. Possibilitou-se, dentre outras medidas, o acesso ao mercado de capitais por construtoras, incorporadoras e instituições financeiras originadoras de financiamentos imobiliários, com a regulamentação da securitização de créditos imobiliários. Houve, a partir de então, uma aproximação da indústria imobiliária com as instituições financeiras e outras a ela assemelhadas, promovendo-se a integração do setor financeiro com o setor imobiliário², mediante a criação de títulos próprios no mercado, principalmente a partir de 2004, com a publicação da Lei nº 10.931.

O Sistema de Financiamento Imobiliário e a securitização de créditos imobiliários possibilitaram o surgimento no país do negócio denominado built to suit (também conhecido, dentre outras formas, como construído para servir, construído para arrendar ou locação nos contratos de construção ajustada), no qual quase sempre há a captação de recursos no mercado de capitais. Em linhas gerais, podemos dizer que se trata de um negócio jurídico no qual uma das partes contrata a construção ou reforma substancial de um imóvel, de acordo com as suas necessidades, e o recebe para uso e fruição, mediante o pagamento de determinada remuneração. Este tipo de negócio é destinado a construções ou reformas com finalidade comercial ou industrial³.

O desenvolvimento do built to suit reflete a importância cada vez maior dada à separação entre a propriedade imobiliária e a operação de empreendimentos comerciais e/ou industriais, bem como ao uso mais eficiente do mercado de capitais para o financiamento de imóveis⁴. Dentre suas vantagens, podemos mencionar as seguintes: (i) a contratante (também chamada de usuária ou locatária) moderniza suas instalações, melhora seus índices de liquidez e contabiliza a remuneração paga ao empreendedor como despesa operacional, permitindo uma redução de sua carga tributária; (ii) o empreendedor (também chamado de locador ou investidor) comercializa os projetos antes de seu desenvolvimento; (iii) o empreendedor capta recursos a juros menores do que aqueles cobrados por instituições financeiras, por meio da securitização dos créditos advindos do built to suit; e (iv) o público investidor, adquirindo os valores mobiliários emitidos em razão da securitização dos créditos do built to suit, recebe, muitas vezes, uma remuneração mais elevada do que aquelas oferecidas nas tradicionais aplicações financeiras.

Apesar de relativamente novo no Brasil, os empreendimentos built to suit constituem uma categoria crescente de investimento no país. Sua importância no desenvolvimento da indústria e comércio brasileiro é inegável. Os benefícios do uso de empreendimentos built to suit para o desenvolvimento econômico brasileiro, contudo, enfrentam diversos obstáculos⁵. A recente normatização sobre o tema, a escassa doutrina sobre o assunto e os poucos julgados dos tribunais brasileiros ainda geram diversas dúvidas sobre a solução a ser dada a várias questões relativas ao built to suit, trazendo, assim, um cenário de insegurança jurídica.

A principal questão acerca do built to suit consiste, em síntese, nas normas a serem aplicadas ao tipo contratual. Questiona-se se o fato de a Lei nº 12.744 de 19 de dezembro de 2012 ("Lei nº 12.744/2012") ter alterado o artigo 4º e acrescido o artigo 54-A à Lei nº 8.245 de 18 de outubro de 1991 ("Lei de Locação") para tratar do built to suit sujeita-o à aplicação das regras cogentes previstas na Lei de Locação. Também surgem dúvidas a respeito das disposições procedimentais previstas na Lei de Locação que deveriam prevalecer ao disposto no contrato e se as normas previstas na Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 ("Código Civil") a respeito de empreitada deveriam ser aplicadas. Infelizmente, a Lei nº 12.744/2012 não esclarece diversas questões envolvendo o built to suit, conforme será adiante exposto.

Assim, buscou-se traçar, com base em pesquisa bibliográfica⁶ e documental⁷, um panorama sobre como o built to suit está sendo tratado no Brasil, analisando-se as mais relevantes questões para se definir a tipicidade ou a atipicidade desta modalidade contratual e indicar as principais regras que lhe são aplicáveis. Esclareceremos e avaliaremos os principais argumentos utilizados pela doutrina e pelos julgados encontrados sobre os contratos built to suit, no que diz respeito a questões como responsabilidade pela construção ou reforma substancial do empreendimento, denúncia imotivada do contrato, direito à revisional, renovatória, despejo, vigência do contrato por prazo indeterminado e possibilidade de denúncia, vigência em caso de alienação e direito de preferência na aquisição do imóvel, dentre outros.

Além disso, a fim de esclarecer outros aspectos do tema em questão, abordaremos tópicos como a origem e conceito do built to suit, características, partes envolvidas, fases do contrato, negócios relacionados, formas de financiamento das operações, built to suit e direito de superfície, built to suit e leasing imobiliário, regime jurídico das operações, dentre outros. Por fim, também comentaremos os artigos da Lei nº 12.744/2012, a qual alterou a Lei de Locação, para tratar do built to suit.

-

¹ Note-se que, na década de 60, criaram-se instrumentos que poderiam dinamizar a captação de recursos para o mercado imobiliário, quais sejam a cédula hipotecária e a letra hipotecária. São títulos com garantia real imobiliária, com os quais se visava simplificar e dinamizar a circulação de créditos dessa natureza e, por via de consequência, com eles criar e desenvolver um mercado de hipotecas. (...) Não obstante, a verdade é que jamais chegou a se desenvolver um mercado de hipotecas, não só pela perda de liquidez dos créditos em razão da delonga dos procedimentos de cobrança judicial, mas também porque os contratos de financiamento que alimentariam o mercado de hipotecas foram contaminados logo no nascedouro por excessiva interferência do Estado, pela qual se reduziu significativamente o valor dos créditos correspondentes. Por força dessas e de outras distorções, o sistema de financiamento imobiliário, tal como concebido a partir da Lei nº 4.380 de 1964, exauriu-se quase completamente, não tendo mais condições de atender a demanda, até porque seus instrumentos de captação não atraem mais o mercado investidor. (...) Neste contexto, o Certificado de Recebíveis Imobiliários, título de crédito caracterizado pela Lei nº 9.514/97, se mostra apropriado ao financiamento de longo prazo (...). (CHALHUB, Melhim Namen. Negócio fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 368-369).

² BOTTESINI, Maury Ângelo; NADEU, Kelly Durazzo. Construção para Arrendar no Sistema de Financiamento Imobiliário. In: AMORIM, José Roberto Neves; FILHO, Rubens Carmo Elias. Direito imobiliário: questões contemporâneas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 123.

³ FIGUEIREDO, Ivanildo. Direito imobiliário. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 134.

⁴ FIGUEIREDO, Flávio Fernando de; GRAVA, J. William. A economia dos empreendimentos built to suit. p. 1. (XIV COBREAP - Congresso Brasileiro de Engenharia de Avaliações e Perícias promovido pelo Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de Engenharia da Bahia). Disponível em: http://www.mrcl.com.br/xivcobreap/tt39.pdf Acesso em fevereiro de 2015.

⁵ Ibidem, p. 1.

⁶ A pesquisa bibliográfica consistiu na análise criteriosa de artigos, dissertações, teses e obras nacionais e estrangeiras sobre o tema.

⁷ A pesquisa documental, por sua vez, consistiu na análise de decisões judiciais sobre o assunto.

1. O NEGÓCIO JURÍDICO BUILT TO SUIT

1.1 Origem e conceito

A atual complexidade dos negócios imobiliários fez surgir um estrangeirismo no meio contratual, denominado por muitos como nova modalidade de contrato, que se convencionou chamar de built to suit⁸ (ou purpose built). Apesar de relativamente novo no Brasil, o built to suit foi largamente difundido no exterior desde a década de 1950, principalmente nos Estados Unidos e, posteriormente, na Europa e Ásia, segundo entrevista realizada por Fábio Cilli, em 2004, com empreendedor brasileiro do setor⁹.

Em 1997, com o surgimento do Sistema de Financiamento Imobiliário por meio da Lei nº 9.514 ("Lei nº 9.514/1997"), possibilitou-se o acesso ao mercado de capitais pelas construtoras, incorporadoras e instituições financeiras originadoras de financiamentos imobiliários, regulamentando-se a securitização do crédito imobiliário¹⁰. Posteriormente, a Lei nº 10.931 de 02 de agosto de 2004 ("Lei nº 10.931/2004"), a qual alterou a Lei nº 9.514/1997, expandiu a forma de investimento no mercado de capitais, mediante a criação de novos títulos de crédito¹¹. Assim, com a instituição e regulamentação do Sistema de Financiamento Imobiliário, veio a utilização, ainda que parcimoniosa, de um negócio imobiliário relativamente novo, o built to suit, o qual é quase sempre executado com a captação de recursos financeiros no mercado de capitais¹².

O built to suit, de acordo com Cristiano de Souza Zanetti¹³, é mais um modelo de origem estrangeira, cujas cláusulas foram paulatinamente incorporadas pela prática nacional. No Brasil, seu emprego foi noticiado pela grande imprensa ao menos desde a primeira metade da década passada, ocasião em que se fez referência à adoção do modelo para viabilizar a construção de um prédio do Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais, o IBMEC, na cidade de São Paulo¹⁴.

O termo, no idioma inglês, ainda não possui denominação específica em português, sendo que a expressão mais utilizada pelo mercado brasileiro é built to suit - a qual significa construído para servir, construção sob encomenda, construção vinculada a uma locação ou arrendamento précontratados ou, ainda, locação em contratos de construção ajustada¹⁵. Importante salientar que a expressão built to suit é utilizada no mercado brasileiro com o verbo to build, que significa construir, no tempo passado (ou seja, built); e não build to suit, com o verbo to build no tempo presente, como é utilizada no direito norte americano. Exceto em citações de autores e obras consultadas, caso em que a redação original será mantida, utilizaremos, nesta obra, a expressão built to suit, que é a comumente utilizada no Brasil.

Segundo Fábio Cilli, o built to suit tem origem na necessidade específica de um usuário em ocupar um determinado tipo de imóvel, com ou sem características peculiares de localização, e o seu desejo e/ou necessidade de locação¹⁶. Assim, os contratos de built to suit viabilizam projetos de empreendimentos imobiliários que atendam as normas estabelecidas pelos futuros usuários da construção em prazos certos para execução.

Geralmente, este tipo de contrato é destinado a construções com finalidade comercial ou industrial, como edifícios comerciais, galpões industriais, fábricas ou centro de distribuição¹⁷. O built to suit também é vantajoso para hospitais, laboratórios, escolas, depósitos e outras atividades que necessitam de imóvel com estrutura especial, uma vez que cabe à contratante especificar as condições e detalhes do imóvel a ser construído e, posteriormente, cedido para uso e fruição¹⁸.

O built to suit consiste, segundo o artigo 54-A da Lei de Locação - o qual foi acrescido pela Lei nº 12.744/2012 -, na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado.

Segundo Luiz Antônio Scavone Júnior¹⁹, o built to suit é o negócio jurídico em que uma das partes, o locatário, contrata a construção de imóvel de acordo com as suas necessidades e o recebe por cessão temporária de uso, mediante pagamentos mensais dos valores pactuados.

Já de acordo com Rodrigo Ruete Gasparetto²⁰:

Trata-se de um negócio jurídico por meio do qual uma empresa contrata a outra, usualmente do ramo imobiliário ou de construção, para identificar um terreno e nele construir uma unidade comercial ou industrial que atenda às exigências específicas da empresa contratante, tanto no que diz respeito à localização, como no que tange às características físicas da unidade a ser construída. Uma vez construída, tal unidade será disponibilizada, por meio de locação, à empresa contratante, por determinado tempo ajustado entre as partes.

Marcelo José Lomba Valença²¹ entende, por sua vez, que o built to suit consiste em um modelo de negócio imobiliário no qual a parte interessada em ocupar um imóvel para o desenvolvimento de uma atividade empresarial contrata com um empreendedor imobiliário (i) a aquisição de um terreno em uma localização estrategicamente selecionada pela contratante; (ii) a construção de um edifício no terreno para atender as necessidades especiais da contratante; e (iii) a locação, do empreendedor para a contratante, do terreno com o edifício.

Ainda, segundo artigo publicado na Revista Capital Aberto²²:

A locação built to suit corresponde a uma operação na qual, em resumo, duas empresas negociam entre si que