Direito, estado e sociedade: intersecções: Volume 11

De Pedro Paulo da Cunha Ferreira

A (IN)APLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE
N° 13 AOS CARGOS DE NATUREZA POLÍTICA
Dione Luzia Luana Rodrigues Pinto, Eric Baracho Dore Fernandes

O SISTEMA REPRESENTATIVO COMO
CONSTANTE NA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Gabriel Diógenes Brasil da Cruz Rocha

O INTERROGATÓRIO DO RÉU DEVE SER O ÚLTIMO
ATO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO,
AINDA QUE EM PROCEDIMENTOS ESPECIAIS FORA
DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Jacqueson Ferreira Alves dos Santos

ALIENAÇÃO PARENTAL: CONSEQUÊNCIAS
PSICOLÓGICAS QUE ATINGEM AS FAMÍLIAS
Isabella Tino Barbosa Ferreira

ATUAÇÃO DO/A ASSISTENTE SOCIAL FRENTE ÀS
DEMANDAS DA GRAVIDEZ NA ADOLESCÊNCIA
NO HOSPITAL GERAL DE BRAGANÇA-PARÁ
Sinara Benedita da Costa Aquino

AS ARMAS NO BRASIL: A AMBIGUIDADE NO
DEBATE ENTRE O CONTROLE DA LEGALIZAÇÃO
E AS VIOLAÇÕES DO TRÁFICO
Nelmo dos Santos Passos

A REPÚBLICA AUTORITÁRIA E UM HABEAS CORPUS EM
FAVOR DA LIBERDADE: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES
ACERCA DO HABEAS CORPUS Nº. 300
Bruno Araujo de Lima

A EXECUÇÃO DE SENTENÇA NOS JUIZADOS ESPECIAIS
ESTADUAIS CÍVEIS E A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NAS HIPÓTESES DE NÃO
CUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA OBRIGAÇÃO
Ygreville Gasparin Garcia

GRUPOS REFLEXIVOS: ALTERNATIVA PENAL
AMBIENTAL VIÁVEL E NECESSÁRIA
Silvania Gonçalves de Carvalho, Angela Issa Haonat, Angelo Ricardo
Balduino, Oseias Costa Rego

A INFILTRAÇÃO POLICIAL E O PAPEL
DO AGENTE INFILTRADO
Joseane Ferreira Santos

A PERÍCIA JUDICIÁRIA E O PAPEL DO PERITO
Joseane Ferreira Santos

O PRINCÍPIO DA DIFERENÇA E A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA
DE JOHN RAWLS APLICADO AO DIREITO ELEITORAL
Gabriel Diógenes Brasil da Cruz Rocha

APLICAÇÃO DA FUNÇÃO SOCIAL EM
LEGISLAÇÃO NÃO CIVIL
Gabriel Diógenes Brasil da Cruz Rocha

REGIME PRÓPRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO
DA BAHIA: ESTUDO SISTEMÁTICO PARA O (A) PROFESSOR
(A) INFANTIL, ENSINO MÉDIO E FUNDAMENTAL EM
CONSONÂNCIA COM A EMENDA CONSTITUCIONAL
No 26 DE 31 DE JANEIRO DE 2020
Andreia Lima Cerqueira de Hamburgo

A (IN) VISIBILIDADE DA VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA EM
MULHERES NEGRAS: MITO DA DEMOCRACIA RACIAL
Andreia Lima Cerqueira de Hamburgo

A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA COMO INSTRUMENTO
DE CONCENTRAÇÃO FUNDIÁRIA E DE
MANUTENÇÃO DO CATIVEIRO DA TERRA
Fabiana Augusta de Araújo Pereira

O DIREITO NA FORMAÇÃO DO ESTADO
Noirma Murad

A CONCEITUAÇÃO DE POVO À LUZ DE MULLER SOB A
PERSPECTIVA CRÍTICA NA DEMOCRACIA BRASILEIRA
Cesar Henrique Caldas da Silva

PÓS-MODERNIDADE, GLOBALIZAÇÃO
E DIREITOS HUMANOS
Cesar Henrique Caldas da Silva

REFLEXÕES SOBRE A RESPOSTA
CORRETA NAS DECISÕES JUDICIAIS
Cesar Henrique Caldas da Silva

OS REFLEXOS DA PÓS-MODERNIDADE NO DIREITO, NA
SOCIEDADE E A DESCRENÇA SOCIAL DESENFREADA
Cesar Henrique Caldas da Silva

OS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
ATÍPICOS: A MODULAÇÃO DAS NORMAS
PROCEDIMENTAIS E SITUAÇÕES JURÍDICAS
E OS SEUS REQUISITOS DE VALIDADE
Luciana Santos de Souza, Rita de Cássia Antunes da Silva

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 14 de abr. de 2023
• ISBN: 9786525285290

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A (IN)APLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE N° 13 AOS CARGOS DE NATUREZA POLÍTICA

Dione Luzia Luana Rodrigues Pinto

Pós-graduada

http://lattes.cnpq.br/4189040468271547

[e-mail]

Eric Baracho Dore Fernandes

Doutorando em Direito

http://lattes.cnpq.br/4306784208366692

[e-mail]

DOI 10.48021/978-65-252-8531-3-C1

RESUMO: Diante do crescimento do nepotismo no âmbito dos três poderes, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante n° 13, a fim de preservar o interesse público sobre o privado. Com base nos precedentes da Corte e nos demais procedimentos e técnicas de pesquisa, o presente artigo visa analisar qual o entendimento desta quanto à aplicação do verbete sumular aos cargos de natureza política. Isso porque a ausência de um entendimento pacificado quanto ao tema ocasionou nomeações com cunho subjetivo. Desse modo, faz-se necessário a fiscalização da (in)aplicabilidade desta pelos legitimados, a fim de preservar os princípios constitucionais.

Palavras-chave: Nepotismo; Súmula Vinculante n° 13; Cargos políticos; Supremo Tribunal Federal; Moralidade; Impessoalidade.

INTRODUÇÃO

Conforme pesquisa realizada no site do Supremo Tribunal Federal, há, no atual acervo da referida Corte, 489 (quatrocentos e oitenta e nove) decisões monocráticas e 80 (oitenta) acórdãos, os quais fazem menção a súmula vinculante n° 13, que foi editada em 2008. Embora o número de decisões não seja tão grande, o que surpreende é o fato de que a maioria dos casos envolve a mesma controvérsia: a aplicabilidade ou não do enunciado aos cargos de natureza política.

A prática do nepotismo tornou-se corriqueira no cenário político, indo de encontro a três dos princípios previstos no artigo 37, da Constituição Federal - CF: a moralidade, a impessoalidade e a eficiência. O tão conhecido apadrinhamento, dentre outras hipóteses, é realizado por um superior a algum de seus parentes, ou mesmo na reciprocidade de nomeações, mais conhecida como nepotismo cruzado.

Para evitar tais nomeações, o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2008, editou a súmula vinculante n° 13, a qual veda a nomeação de parentes até o terceiro grau para cargos de direção, chefia, ou assessoramento, cargo de confiança ou função gratificada. De igual modo, o conteúdo a referida súmula fora considerado como ato de improbidade administrativa que atenta contra a Administração Pública, na redação da Lei n° 14.230/2021. Ocorre que a própria Corte vem se manifestando acerca da inaplicabilidade da citada súmula aos cargos de natureza política. O fundamento se dá pelo fato de que tais cargos são revestidos da qualidade de ato político, sendo, portanto, discricionário¹.

O presente artigo tem por objetivo responder os seguintes questionamentos: O que de fato é considerado nepotismo pela Suprema Corte? Até que ponto ele pode ser combatido em defesa ao interesse público? Quais os meios utilizados para tanto? Quais os critérios utilizados para a aplicabilidade da súmula vinculante n° 13? E as exceções? O que, para a Suprema Corte, é considerado um cargo político?

A fim de responder tais questionamentos, o artigo foi dividido em três seções. A primeira trará características do nepotismo, e os requisitos para o seu reconhecimento, de acordo com a Suprema Corte. Na oportunidade, serão demonstrados os meios hábeis para o combate deste. A segunda seção trará considerações acerca da súmula vinculante n° 13, dentre eles os julgados para o seu fundamento. Por fim, a terceira seção trará as controvérsias da Suprema Corte quanto à definição dos cargos políticos, fixando os pontos que necessitam ser esclarecidos para a efetividade da súmula em comento.

1. DOS ASPECTOS RELEVANTES DO NEPOTISMO À LUZ DA SÚMULA VINCULANTE N° 13

É certo que, para a investidura no cargo ou emprego público, faz-se necessário a prévia aprovação no concurso de provas ou de provas e títulos. Todavia, conforme disposto no próprio texto constitucional (artigo 37, II, da Constituição Federal), as nomeações para cargos em comissão declarados em lei, de livre nomeação e exoneração, constituem exceção a essa regra.

A margem dada pelo constituinte corroborou para o crescimento do nepotismo, o qual vai de encontro aos princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência. Isso porque a conduta de nomear e conceder privilégios a familiares, visando tão somente os interesses pessoais, e não públicos, notoriamente transcende os limites impostos à Administração Pública.

Esse termo, surgido historicamente nos séculos XV e XVI, possui como mais importantes as seguintes classificações: direto, indireto, cruzado e trocado. O primeiro e o segundo dizem respeito, respectivamente, a nomeação direta dos parentes e a nomeação de parentes dos subordinados da autoridade nomeante. Por sua vez, o nepotismo cruzado ocorre quando há a tão conhecida troca de favores entre os poderes do Estado, através de nomeações recíprocas. A última classificação ocorre quando as referidas nomeações realizam- se em pessoas jurídicas distintas².

Muito embora não se saiba qual destas classificações predomine nas nomeações irregulares já realizadas nos três poderes, o fato é que a figura do nepotismo por vezes é revestida pelo manto de uma suposta legalidade. Todavia, trata-se tão somente de um nepotismo às escuras, tendo em vista que algumas nomeações tornam-se aparentemente legais aos olhos dos cidadãos.

Tal prática acarreta muitos prejuízos, dentre os quais se podem citar: o aumento dos cargos em comissão; afetação nos concursos públicos; entraves no mercado de trabalho; favorecimentos pessoais; perda da credibilidade do poder nomeante; risco na eficiência do serviço público, além de outros.

A fim de evitar as consequências de tais atos, o Supremo Tribunal Federal, após a edição da súmula vinculante n° 13, esclareceu, através de alguns precedentes³, que a referida súmula não exaure as possibilidades do nepotismo. Por mais óbvio que isso aparente ser, as decisões da Suprema Corte foram de grande importância para fins de esclarecimento quanto a algumas nomeações. Isso porque, posteriormente, a Corte ainda se viu diante de algumas controvérsias no que diz respeito ao parentesco.

A título de exemplo, tem-se decisão monocrática em sede da Reclamação n° 26.448/RJ, de relatoria do Ministro Edson Fachin, a qual justificou a inaplicabilidade do disposto no §1°, do artigo 1.595 do Código Civil às situações que configuram o nepotismo. Na oportunidade, o ministro salientou que o parentesco por afinidade não é limitado apenas aos ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuges ou companheiros. Para efeitos da Súmula Vinculante 13, os chamados concunhados estão abrangidos no conceito de parente de 3º grau em linha colateral⁴.

Saliente-se, por oportuno, que a relação de parentesco não deverá ser necessariamente da autoridade nomeante com a autoridade nomeada. Tal conclusão se dá pela simples leitura do enunciado da súmula, o qual, além da autoridade nomeante, aponta a incidência para o servidor da mesma pessoa jurídica.

Ainda não exauridos os questionamentos do nepotismo, a Suprema Corte, posteriormente, fixou alguns critérios no sentido de esclarecer ainda mais em quais casos poderiam ser reconhecidos este, e, consequentemente, se aplicaria tal súmula. Vejamos:

i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante⁵.

Percebe-se, em face dos julgados até então, a tentativa da Segunda Turma da Suprema Corte em delimitar os aspectos referentes ao parentesco, a fim de averiguar se de fato o caso concreto se adequa à figura do nepotismo. Se analisado o primeiro critério, por exemplo, pode-se enquadrá-lo em mais de uma classificação do nepotismo, considerando a inafastabilidade do requisito objetivo, qual seja, o parentesco.

Por outro lado, existem outras hipóteses em que não resta configurado o nepotismo. A título de exemplo, pode-se citar o caso em que o parente já é servidor efetivo, o exercício da função comissionada antes na nomeação do parente nomeado para o local, além de outras.

A Suprema Corte, em tese repercussão geral⁶, firmou o entendimento no sentido de que a vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal. Isso porque a coibição de tal prática decorre diretamente dos princípios previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

Tal aspecto corrobora para a efetividade do combate às ilegalidades pelos próprios cidadãos, os quais, notadamente, possuem meios hábeis para exercer referida fiscalização no poder público. Trata-se de uma prerrogativa concedida não só a estes, mas também ao próprio Ministério Público, Defensoria Pública, e outros legitimados.

Sob essa perspectiva, nos termos do artigo 5°, LXXIII, a ação popular será cabível em defesa da moralidade administrativa. Trata-se, pois, de um dos meios de controle jurisdicional do poder público, a fim de resguardar o interesse do povo. Desse modo, considerando o fato de que o nepotismo viola diretamente tal princípio, poderá os legitimados utilizar-se deste meio para eventuais ilegalidades. No tocante a estes últimos, tem-se o cidadão, que, muito embora ainda persista a dúvida doutrinária quanto a este conceito, o entendimento dominante é no sentido de que se enquadra naquele nacional no gozo do direito ativo de voto.

Lado outro, vê-se a ação civil pública, a qual, conforme previsto no artigo 1° da Lei 7.347/85, é cabível na hipótese de danos morais e patrimoniais causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, bem como ao patrimônio público. Dentre os legitimados da presente ação, tem-se o Ministério Público e a Defensoria Pública.

Há, ainda, a possibilidade de interpor ação de improbidade administrativa. Isso porque, com a alteração dada à Lei de Improbidade Administrativa, o nepotismo constitui expressamente um ato de improbidade que atenta contra os princípios da administração pública, nos termos do artigo 11, XI, da Lei 8429/92. Nada impede que o sujeito passivo da ação também responda por enriquecimento ilícito, a depender do caso concreto. Quanto aos legitimados, tem-se como o Ministério Público e a pessoa jurídica lesada.

Além disso, há, ainda, um dos remédios constitucionais individuais, denominado mandado de segurança. Conforme disposto no Constituição, será cabível para o exercício de prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, fato este que também se enquadra na hipótese do nepotismo.

Quanto ao Ministério Público, poderá ainda ter como meio a reclamação constitucional, desde que esgotados os meios ordinários, no termos do §3° do artigo 103-A da Constituição Federal.

Considerando os diversos meios acima dispostos, caberá aos legitimados o exercício da fiscalização quanto ao nepotismo. Tal prática, embora corriqueira, pode ser cessada, desde que sejam utilizados os meios hábeis. Todavia, existem outros aspectos a serem analisados à luz da súmula vinculante 13, os quais serão expostos nas seções seguintes.

2. DA SÚMULA VINCULANTE N° 13

Como se sabe, o poder constituinte conferiu ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de aprovar súmula com efeito vinculante aos órgãos do Judiciário e à administração direta e indireta, em todas as esferas. Nos termos do artigo 103-A, §1°, da Constituição Federal, tal ato tem por finalidade evitar a insegurança jurídica, além da multiplicação de processos com questões idênticas.

Numa análise minuciosa dos precedentes representativos da súmula vinculante n° 13, nota-se que esta, muito embora aprovada no ano de 2008, teve como base julgados proferidos há mais de dez anos antes de sua aprovação. Tal fato pode ser constatado pelo julgamento da ADI 1521-4/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o qual ocorreu no ano de 1997⁷. O referido julgado teve como objeto a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, mais especificamente os artigos que tratavam sobre quem não poderia ocupar os cargos em comissão, em virtude do nepotismo. Na oportunidade, a Corte indeferiu a suspensão dos dispositivos que reconheciam tal figura.

Sob essa perspectiva, no ano de 2005, o pleno da Suprema Corte mais uma vez julgou um caso emblemático envolvendo a figura nepotismo. Trata-se do Mandado de Segurança 23.780-5/MA⁸, o qual também serviu de precedente para a edição da súmula vinculante em comento. A Corte reconheceu a impossibilidade de uma servidora pública exercer o cargo comissionado num Tribunal em razão de ser irmã do vice-presidente do respectivo órgão, o que, notadamente, ofenderia ao princípio da moralidade.

No ano de 2006, a Associação dos Magistrados Brasileiros, representada pelo então advogado, e hoje, ministro da primeira turma do STF, Luís Roberto Barroso, ajuizou medida cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade de n° 12-6/DF⁹. A medida teve por objeto a Resolução n° 07/2005 do CNJ, a qual disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes no âmbito do Poder Judiciário. Após o deferimento desta, deu-se o efeito vinculante, a fim de:

a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo chefia nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução n° 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução n° 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação.[...].

O quarto precedente representativo se deu no ano de 2008, através do RE 579.951- 4/RN¹⁰, o qual, com base no mesmo objeto da ADI citada anteriormente, demonstrou a aplicabilidade do impedimento do nepotismo a todos os poderes. Tratava-se de um recurso em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, o qual julgou inexistente qualquer tipo de ilegalidade no ato de nomeação do irmão de um vereador e do vice-prefeito de um município para os cargos de secretário municipal e motorista, respectivamente. A Corte entendeu configurado o nepotismo apenas quanto ao vice-prefeito, em razão de não restar evidenciado o nepotismo cruzado quanto à nomeação do irmão do vereador.

Em 20.08.2008, foi julgada, no pleno da Suprema Corte, o último, e também principal, precedente para o surgimento da súmula vinculante n° 13. Cuida-se da já citada ADC 12/DF¹¹, a qual teve sua medida cautelar deferida no ano de 2006, e somente dois anos após teve o mérito da ação discutido. A principal controvérsia dizia respeito à constitucionalidade da Resolução n° 07/2005 do CNJ, em razão das supostas restrições quando da nomeação aos cargos em comissão. Na oportunidade, a Corte se manifestou pela consonância do conteúdo da referida resolução aos princípios constitucionais, de modo que julgou procedente a ação para a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo direção nos incisos II, III, IV, V do artigo 2 o do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução n° 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça¹².

Na sessão seguinte, ocorrida em 21.08.2008, o Ministro Ricardo Lewandowski propôs a aprovação do conteúdo da súmula com base em todos os precedentes acima citados. Após os debates, a súmula passou a ter o seguinte texto:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal¹³.

Posteriormente, o Ministro Cezar Peluso, o qual estava presente na aprovação da referida súmula, propôs a revisão desta, sob o argumento de que o texto era passível de dúvidas quanto ao alcance dos órgãos e entidades da administração pública. A proposta, a qual está sem nenhuma movimentação desde o ano de 2020, tinha como sugestão o seguinte conteúdo sumular:

Nenhuma autoridade pode nomear para cargo em comissão, designar para função de confiança, nem contratar cônjuge, companheiro ou parente seu, até terceiro grau, inclusive, nem servidores podem ser nomeados, designados ou contratados para cargos ou funções que guardem relação funcional de subordinação direta entre si, ou que sejam incompatíveis com a qualificação profissional do pretendente¹⁴.

Por outro lado, insta salientar a Proposta de Emenda Constitucional 15/2006, a qual tinha por objetivo dar nova redação ao §2° do artigo 37, da Constituição, no sentido de vedar a nomeação de parentes de autoridades para cargos em comissões e funções de confiança. Todavia, considerando o final da legislatura dos senadores que propuseram esta, a proposta foi arquivada no ano de 2014.

Diante de tais fatos, resta evidenciado o desinteresse da Corte e do Legislativo quanto a possível revisão da súmula em comento. Tal fato corrobora com necessidade de serem adotadas medidas necessárias para a aplicação desta conforme os parâmetros legais. Em vista disso, insta salientar importantes observações quanto ao conceito de cargos políticos presente nesta súmula, fato que será objeto da próxima seção.

3. DO CONCEITO DE CARGO POLÍTICO PARA A SUPREMA CORTE

Na sessão plenária realizada em 04.09.2018, o ministro Gilmar Mendes, no momento dos debates em sede do agravo regimental da Reclamação 22.339/SP, teceu as seguintes considerações:

Talvez a grande solução, e eu já disse: se nós - e aí incluo Ministério Público - fôssemos administrar o Deserto do Saara, em pouco tempo faltaria areia. A expressão não é minha é do Hayek. Agora, nesse contexto, estamos assumindo essa administração para dizer quem pode ser secretário ou não pode ser secretário numa comuna!¹⁵

O ministro se referia ao julgamento de um caso muito comum nos municípios brasileiros: as nomeações de cônjuges para cargos de secretários municipais. O precedente em comento foi julgado com base no voto do ministro, o qual reconheceu a inaplicabilidade da súmula vinculante n° 13 ao caso, em razão de o cargo ser eminentemente político, e de inexistir fatos impeditivos para tanto. Muito embora a fala do ministro demonstre certa indignação acerca da chegada de tais casos à Suprema Corte, o fato é que tal controvérsia ainda não foi resolvida.

Nesse sentido, o primeiro ponto de tal controvérsia diz respeito à diferenciação entre cargos em comissão e cargos políticos. Isso porque a súmula proíbe a nomeação de parentes para cargos em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada. Sob essa perspectiva, vale salientar importante trecho do RE 579.951-4/RN¹⁶, o qual serve de base para muitos precedentes, no que diz respeito a esta diferenciação:

[...] Então, quando o artigo 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio Capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como, por exemplo, os de Secretário Municipal, são de agentes do Poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos - é como penso - são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os Secretários Municipais, que correspondem a Secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e Ministros de Estado, no âmbito federal [...].

Numa análise do conceito dado pelo ministro Carlos Britto, nota-se que a base da diferenciação se deu pelo fato de os cargos políticos serem cargos de poder, o que denota a participação direta destes junto ao poder executivo em si. Tal conceito não foge muito dos ditames doutrinários, os quais conceituam agentes políticos como àqueles em que exercem a função política, de estratégia, comando, administração ou de governo¹⁷.

Apesar de tal ponto ser objeto de debates na Corte, o fato é que, pela literalidade da súmula vinculante n° 13, extrai-se a vedação do nepotismo em todos os sentidos, de modo que não haveria a exceção para os cargos de natureza política.

Por outro lado, a segunda controvérsia paira nas exceções das nomeações de tais cargos. A construção jurisprudencial atualmente é no sentido de que, ainda que seja um cargo político, a nomeação não poderá ser realizada nos casos de: nepotismo cruzado, fraude à lei, e inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado¹⁸. Tais critérios, por terem cunho subjetivo, abriram precedentes para interpretações diversas.

A título de exemplo, tem-se a Reclamação 6.650 MC-AgR¹⁹, de relatoria da ministra Ellen Gracie, a qual afastou a aplicabilidade da súmula ao caso, tão somente por se tratar de um cargo de natureza política. Tal precedente, muito embora analisado em sede de cautelar, serve de base para o ajuizamento de diversas reclamações, as quais, quando analisadas em ocasiões posteriores, refutaram tal julgado. O fundamento é no sentido de que não se deve analisar apenas a existência do cargo político em si, mas também se há, no caso concreto, uma das exceções já fixadas pela Corte, as quais foram citadas anteriormente.

Sob tal perspectiva, a primeira e a segunda turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Reclamações 22.339/SP²⁰ e 28.024/SP²¹, mantiveram o entendimento acerca da inaplicabilidade da súmula aos cargos políticos, por inexistir, nos autos, indícios quanto ao nepotismo cruzado, fraude à lei, manifesta ausência de qualificação técnica e inidoneidade moral.

O cunho subjetivo de tais critérios fixados pela Corte vai de encontro ao objetivo principal do verbete: o combate ao nepotismo. A consequência deste impasse é notória: uma administração abarrotada de familiares em secretarias, ministérios, e demais órgãos preenchidos com cargos políticos.

Esse é o entendimento de alguns pesquisadores, a exemplo de Maria Júlia de Galvão Knopp²², a qual, em seu artigo científico aduz que é esperado que os detentores de cargos políticos também se subordinem aos princípios da moralidade, republicanismo e eficiência, sendo louvável compreender que eles, similarmente, estão adstritos aos limites impostos pelo verbete n° 13. Nesse mesmo sentido:

A falta de clareza conceitual entre cargos de natureza política e os de natureza técnica (ou administrativa), aliada a uma deficiente política de recursos humanos, impedem a moldagem de um perfil profissional para os cargos em comissão ou de confiança, abrindo espaço para a distribuição aleatória, arbitrária e clientelista desses cargos, favorecendo o arraigamento do nepotismo em nossa cultura política e administrativa²³.

Contudo, apesar de, aparentemente, a maioria dos ministros que compõem a primeira e a segunda turma estarem inclinados a admitir a inaplicabilidade desta aos cargos de natureza política, ainda é possível encontrar alguns julgados em sentido contrário. Um fato que, notoriamente é louvável, diante da esperança de que ainda é possível combater o tão famoso apadrinhamento às cegas, ou, porque não, às claras. Isso porque se trata da literalidade do verbete, e, acima de tudo, da necessidade do respeito aos princípios constitucionais.

Para fins de esclarecimento, é de grande importância ressaltar parte da decisão monocrática proferida pelo Ministro Edson Fachin, na Reclamação 26.448/RJ²⁴, a qual, brilhantemente, explica o porquê da aplicabilidade da súmula aos cargos políticos. Vejamos:

Em que pesem as decisões do Tribunal excepcionando a sua incidência a cargos de natureza política, a orientação que emerge dos debates da aprovação da Súmula, assim como dos precedentes que lhe deram origem, não autoriza a interpretação segundo a qual a designação de parentes para cargo de natureza política é imune ao princípio da impessoalidade. Noutras palavras, cargos políticos também estão abrangidos pela Súmula Vinculante. Essa conclusão decorre dos próprios fundamentos pelos quais o Tribunal reconheceu na proibição de nepotismo uma zona de certeza dos princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência.

No julgamento do RE 579.951, já mencionado nesta decisão, o Tribunal entendeu que a proibição do nepotismo decorre diretamente do texto constitucional e dos princípios da moralidade e impessoalidade. Como assentou o Min. Relator, esses princípios […] exigem que o agente público paute a sua conduta por padrões éticos que têm como fim último lograr a consecução do bem comum, seja qual for a esfera de poder ou o nível político-administrativo da Federação em que atue. Acresceu ainda: É que o que está causa não é o trabalho desempenhado por esses servidores- parentes, mesmo porque a obrigação de bem trabalhar constitui dever de todos os ocupantes de cargos públicos, sejam eles concursados ou não. O que está em debate, com efeito, não é a qualidade do serviço por eles realizado, mas a forma do provimento dos cargos que ocupam, que se deu em detrimento de outros cidadãos igualmente ou mais capacitados para o exercício das mesmas funções, gerando a presunção de dano à sociedade como um todo.

De fato, o problema mais grave do nepotismo é a subversão dos valores que devem pautar o desempenho das funções administrativas. Ao invés de se avaliar a pessoa subordinada à autoridade nomeante por critérios de eficiência, privilegiam-se critérios alheios ao bom desempenho da Administração. A proibição decorre, pois, da própria Carta e é evidente que tais princípios são também aplicáveis aos cargos chamados políticos.

Tal julgado, muito embora recente e minoritário, retrata uma realidade a qual necessita ser enxergada por todos, que é a legalização do nepotismo. Como bem salientado pelo ministro, nenhum dos precedentes representativos da súmula vinculante n° 13 adentrava no crivo dos cargos políticos. Ainda que isso seja considerada uma omissão a ser sanada, deve-se, acima de tudo, atentar-se ao que dispõe o artigo 37 da Constituição Federal.

Se isso fosse observado, evitar-se-iam discussões midiáticas como a possível nomeação do filho do ex-presidente da república para a embaixada dos Estados Unidos.

Note-se que, apesar de o deputado ser pessoa de confiança do presidente e tenha qualificação técnica para tanto, a insegurança jurídica numa indicação como esta seria evidente, por ir de encontro a literalidade da súmula.

Situação semelhante vê-se em decisão proferida em sede de liminar pelo juiz da comarca de Maribondo²⁵, estado de Alagoas. O magistrado, atendendo ao pedido formulado pelo representante do Ministério Público, exonerou o sobrinho e a cunhada do chefe do poder executivo do município. Em sua decisão, ressalta a necessidade de as nomeações serem realizada à luz dos princípios constitucionais, além de ser demonstrada a qualificação técnica dos parentes nomeados, fato que não aconteceu.

Em razão da relevância desta matéria sobre as perspectivas jurídica e moral, a Corte reconheceu a existência de repercussão geral na questão constitucional de caso análogo aos em comento nesta seção, no Recurso Extraordinário n° 1.133.118/SP. O recurso, de relatoria do ministro Luiz Fux, fixará a tese definitiva sobre o nepotismo. Nas palavras no ministro, o tema sugerido refere-se da inconstitucionalidade da nomeação, para o exercício de cargo político, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante²⁶.

Todavia, o processo após várias redesignações de pauta, está aguardando nova data para julgamento pelo presidente do Supremo Tribunal Federal desde junho do ano de 2022.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É certo que a supremacia do interesse público sobre o interesse privado é um dos princípios que faz parte do alicerce das relações da Administração Pública. Sob essa perspectiva, a figura do nepotismo acarreta consequências drásticas ao interesse público, por ir de encontro aos princípios constitucionais previstos no artigo 37, da Constituição Federal.

Com o passar dos anos, esse instituto passou a ter notoriedade nos julgados da Suprema Corte, fato este que corroborou para a edição da súmula vinculante n° 13, a qual, pela sua literalidade, proíbe a nomeação de parentes para cargos em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada.

Muito embora a Corte tenha se pronunciado acerca de vários pontos controvertidos sobre esta súmula, o maior deles gira em torno da (in)aplicabilidade desta aos de cargos de natureza política. Numa análise minuciosa dos julgados, é perceptível que tanto a primeira quanto a segunda turma da Corte aderem ao entendimento de que, pela leitura da súmula, não se pode aplicá-la aos cargos políticos. Isso porque o conceito de cargos em comissão, de confiança e função gratificada divergem do conceito destes.

O fato é que a admissão da exceção de aplicabilidade desta súmula baseada, tão somente, no cunho subjetivo do aplicador do direito, deu ensejo ao crescimento do nepotismo em todo o Brasil, fato este notório em boa parte dos municípios. Nota-se que a interpretação dada pela maioria da Suprema Corte vai de encontro aos princípios que regem a administração pública. Isso porque a nomeação de parentes notoriamente atinge os fundamentos do verbete. Tal fundamento, apesar de minoritário, é defendido por alguns pesquisadores e alguns ministros da Corte, a exemplo de Edson Fachin.

A fim de finalizar tal controvérsia, o tema foi reconhecido como tese de repercussão geral na Suprema Corte. Todavia, assim como a maioria dos procedimentos que visam revisar tal súmula, é notório o desinteresse dos ministros e dos próprios cidadãos quanto ao andamento desta. Tal conclusão se dá pelo fato de o processo está paralisado há mais de um ano, sem qualquer previsão acerca do andamento deste.

Diante deste cenário, incumbe aos cidadãos e as entidades responsáveis pelas ações coletivas o exercício desse poder de fiscalização, a fim de que, de uma vez por todas, a Corte reconheça que o verbete sumular também deve ser aplicado aos cargos de natureza política. Tal fato é imprescindível para o fim do nepotismo nos três poderes, de modo que a insegurança jurídica não paire nas nomeações realizadas sob a égide de apadrinhamentos que visam tão somente o interesse privado.

REFERÊNCIAS

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1 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2 ed. rev. atual. e ampl. Salvador: Judpodivm, 2015.

2 RODRIGUES, João Gaspar. Nepotismo no serviço público brasileiro e a SV 13. Revista de Informação Legislativa. Brasília/DF, p. 205 a 211. Outubro/Dezembro de 2012.

3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n° 31.697. Impetrante: Gustavo Henrique Cantenhede Morgado e Outros. Impetrado: Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília/DF, 02.04.2014. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5568219. Acesso em: 07.11.2019. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Reclamação n° 15.451/RJ. Agravante: Município de Guapimirim. Agravado: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília/DF, 03.04.2014. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5569813. Acesso em: 07.11.2019.

4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n° 26448/RJ. Reclamante: Ronan dos Santos Gomes. Reclamada: Prefeita do Município de Saquarema. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília/DF, 17.09.2019. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28RCL+E+FACHIN+E+DJE%2D201%29%2826448%2ENUME%2E+OU+26448%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/y5s779ol. Acesso em: 07.11.2019.

5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Reclamação n° 19.529/RS. Agravante: Estado do Rio Grande do Sul. Agravado: Larissa Frantzeki Vilela. Relator: Ministro Dias Toffoli. Brasília/DF, 18.04.2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10743914. Acesso em: 07.11.2019.

6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 579.951-4/RN. Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Recorrido: Município de Água Nova e outros. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília/DF, 24.10.2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587. Acesso em: 07.11.2019.

7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1521-4/RS. Requerente: Procurador Geral da República. Requerido: Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília/DF, 17.03.2000. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347111. Acesso em: 15.11.2019.

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n° 23.780-5/MA. Impetrante: Terezinha de Jesus Cunha Belfort. Impetrados: Tribunal de Contas da União e Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Brasília/DF, 28.09.2005. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86021. Acesso em: 15.11.2019.

9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ação Direta de Constitucionalidade n° 12-6/DF. Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB. Requerido: Conselho Nacional de Justiça. Relator: Ministro Carlos Britto. Brasília/DF, 16.02.2006. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=372910. Acesso em: 15.11.2019.

10 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 579.951-4/RN. Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Recorrido: Município de Água Nova e outros. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília/DF, 24.10.2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587. Acesso em: 23.11.2019.

11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade n° 12-6/DF. Requerente: Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB. Requerido: Conselho Nacional de Justiça. Relator: Ministro Carlos Britto. Brasília/DF, 20.08.2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606840&pgI=1&pgF=100000. Acesso em: 15.11.2019.

12 Ibid.

13 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=13.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=bas eSumulasVinculantes. Acesso em: 15.11.2019.

14 Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4024084. Acesso em: 05.02.2023.

15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Reclamação n° 22.339/SP. Agravante: Janete Pedrina de Carvalho Paes e Outros. Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília/DF, 21.03.2019. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749412339. p. 15. Acesso em: 23.11.2019.

16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 579.951-4/RN. Recorrente: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Recorrido: Município de Água Nova e outros. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília/DF, 24.10.2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=557587. p. 38. Acesso em: 23.11.2019.

17 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Atlas, 2019.

18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n° 29.099/PB. Reclamante: Leandro Pedrosa. Reclamado: Prefeitura do Município de Serra Raíz e Procurador do Município de Serra Raíz. Relator: Ministro Roberto Barroso. Brasília/DF, 09.04.2018. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28RCL+E+BARROSO+E+DJE%2D066%29%2829099%2ENUME%2E+OU+29099%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/ycvgnvsu. Acesso em: 23.11.2019.

19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Medida Cautelar na Reclamação n° 6.650-9/PR. Agravante: José Rodrigo Sade. Agravados: Eduardo Requião de Mello Silva e Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas da Comarca de Curitiba. Relator: Ministra Ellem Gracie. Brasília/DF. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=563349. Acesso em: 21.11.2019.

20 Ibid.

21 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Reclamação n° 28.024/SP. Agravante: Renildo Santos de Carvalho. Agravado: Rita Adriana Britto Santos. Relator: Ministro Roberto Barroso. Brasília/DF, 17.09.2019. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=15108035. Acesso em: 23.11.2019.

22 KNOPP, Maria Júlia Galvão. Nepotismo e o alcance da Súmula Vinculante n° 13 aos políticos. Fórum Administrativo – FA...p. 10.

23 RODRIGUES, João Gaspar. Nepotismo no serviço público brasileiro e a SV 13. Revista de Informação Legislativa. Brasília/DF, p. 227. Outubro/Dezembro de 2012.

24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação n° 26.448/RJ. Reclamante: Ronan dos Santos Gomes. Reclamado: Prefeita do Município de Saquarema. Relator: Ministro Edson Fachin. Brasília/DF, 12.09.2019. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28%28RCL+E+FACHIN+E+DJE%2D201%29%2826448%2ENUME%2E+OU+26448%2EDMS%2E%29%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/y5s779ol. Acesso em: 23.11.2019.

25 Processo n° 0800031-29.2019.8.02.0021. Disponível em: https://www2.tjal.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=0L0000BIW0000&processo.foro=21&uuidCaptcha=sa jcaptcha_a5388eaf8090429c8c62c69e8f034a9a. Acesso em: 03.12.2019.

26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 1.133.118/SP. Reclamante: Manoel Ferreira de Souza Gaspar e Município de Tupã. Reclamado: Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília/DF, 14.06.2018. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=15079316. p. 15. Acesso em: 24.11.2019.

O SISTEMA REPRESENTATIVO COMO CONSTANTE NA EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Gabriel Diógenes Brasil da Cruz Rocha

Mestre em Direito

https://lattes.cnpq.br/9377845497886087

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DOI 10.48021/978-65-252-8531-3-C2

RESUMO: Vemos ao longo do tempo diversas formas de organização do Estado e formas de Governo, no entanto há quem discuta a estabilidade de sistemas representativos e a inovação social recente que isso representa para a humanidade, no entanto existem elementos de representação política desde a Grécia, mas por óbvio de formas completamente diferentes das atualmente utilizadas, com isso essa pesquisa visa analisar a constante evolução da representação política no Brasil, vendo como ao longo de nossa história jurídica a única constante em nosso sistema político é o Sistema Representativo.

Palavras-chave: Filosofia do Direito; Ciência Política; Sistema Representativo.

1. INTRODUÇÃO

Durante nossa evolução histórica e jurídica nós podemos observar a repetição de algumas críticas, independente da forma de governo ou da integração da população a política. Observando isso de forma superficial nós podemos deduzir que enfrentamos os mesmos problemas desde a fundação do Brasil, mas na verdade aparentamos nunca estudar se são os problemas que não mudam, ou se são apenas as palavras críticas, independente da situação.

Tal peculiaridade se torna mais gritante ao observar que autores de renome simplesmente ignoram a história Constitucional e Política, reputando-a como um detalhe triste, algo a se envergonhar e não olhar.

O problema é que como veremos a seguir, ao não observar, nem por mera questão acadêmica, somos condenados a ter que começar do zero um debate que já foi iniciado antes, pesquisado e este ciclo vem se repetindo em cada período em que vivemos, e talvez já tenhamos até respostas para nossas perguntas esquecidas em nosso passado.

Inclusive sem entende o que estamos dando continuidade e por qual motivo, sem entender ainda o motivo de ter deixado determinados instrumentos de lado.

Da se a entender que nada é aproveitado do sistema anterior, no entanto sempre da prosseguimento em algo, sem nem nos darmos conta, em nosso caso, o principal ponto de continuidade está em nosso sistema representativo e eleitoral, que vem seguindo uma evolução independente do regime político e constitucional.

Desta forma acabamos de fato nunca percebendo que tivemos uma Tradição Constitucional rica e importante, que colaborou sim e muito para nosso Pensamento Político e Constitucional atual, apesar de nunca ter tal reconhecimento. Além disso é óbvio que muito se é perdido ao refundar a ordem e dizer que nada do passado deve ser lembrado, lido, estudado e afim, no entanto apesar disso sempre alguém acaba conseguindo manter algum conhecimento, mesmo que sem sabe de onde veio.

O Brasil durante sua História Constitucional vem experimentando regimes, governos, organização política, pacto federativo, forma de voto; mas aparentemente ainda não se encontrou com nenhuma das coisas experimentadas, e devido a esta aversão ao estudo do passado vemos hoje em 2017 se voltar a debater estes temas, Voto Distrital (21 projetos de lei e emendas à constituição, propostos entre 2000 e 2015), Cláusula de Barreiras, eficácia dos partidos, financiamento público ou privado, representação por voto direto ou indireto.

Contudo poderemos ver que o arcabouço Eleitoral e Representativo vem sendo uma constante, o olho do furacão que tem sido nossa história.

Desta forma uma busca pelas nossas raízes se faz necessária, em especial para tentar entender o motivo de as críticas não mudarem, independente da forma ou do sistema atual aplicado.

1.1. Metodologia

Foi usada a Bibliografia do Curso de Teoria da Constituição, buscando focar nos autores que tratavam não só da organização do Estado e na Constituição, mas principalmente nos escritos que tratavam de representação política, suas críticas a isso além de temas correlatos que pudesse auxiliar a compreensão.

Para melhor exemplificar e favorecer a argumentação também foi utilizado um único livro fora da bibliografia do curso, que trata da evolução do sistema eleitoral, descrevendo número de partidos, eleitores e forma de voto.

Por fim os debates em sala de aula que ajudaram a dar não só contexto, mas a melhorar a compreensão de cada um dos temas.

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA E A CRÍTICA CONTINUADA

Ao longo de nossa história o Estado Brasileiro vem buscando uma melhor forma de organização e de representação política de sua população, além disso parece buscar uma identificação cultural desde então.

Somando a isso a mentalidade dominante de que somos um país atrasado e que necessita ser modernizado por decreto, através de uma autoridade centralizadora, carismática e poderosa, que só ela e só desta forma será capaz de nos transformar em um país de primeiro mundo.

Chegamos a um ponto curioso onde não podemos nos dizer iguais a nenhum outro país, porém também não podemos dizer que temos um modelo único em tudo, nos tornamos um país que busca juntar tudo aquilo que considera moderno a sua legislação, não importando muito se nosso ordenamento jurídico comportara tal inovação.

É bem curioso como vemos esse tipo de pensamento vem se repetindo ao longo dos anos, além disso ecoando em todos os lados do espectro político, uma das poucas concordâncias das forças políticas Brasileiras ao longo da história, em especial a crença de que somos uma sociedade atrasada e que necessita ser modernizada por uma poderosa força política, se utilizando do ordenamento jurídico e da burocracia Estatal.

Devido a isso o discurso tende a ser o mesmo ao longo dos anos, de forma curiosa e surpreendente, o sistema Representativo e Eleitoral nunca foi alvo desse tipo de questionamento, suas críticas eram outras.

O problema da lisura do processo eleitoral, uma melhor organização para o ato, a eliminação de fraudes e por fim a tentativa de dar representatividade a todos os tipos de pensamentos ideológicos.

Ocorre que apesar de todas as mudanças, as Constituições foram bem diferentes, os Códigos Foram mudados e emendados, mas o sistema Eleitoral e Representativo, seguiu um caminho extremamente linear.

O Curioso é que em sua maioria os autores que dão mais atenção a Representação são os Conservadores, pela própria lógica da Ideologia seria mais provável que a maioria a tratar do tema fossem os Liberais, já que estes tendem a buscar a modernização e aproximação dos modelos Europeus.

Ao longo de nossa história os Conservadores se mostraram até mais progressistas que os liberais, buscando reformas e mudanças estruturais mais gerais, ao contrário das tentativas de pura aplicação dos Direitos Estrangeiros defendidos pelos Liberais.

De qualquer forma ambos acabaram colaborando bastante para evolução constitucional cada um à sua forma, e de uma forma ou de outra acabaram se alternando como corrente majoritária de pensamento político e constitucional, e talvez até mesmo por isso o grupo que sucedia o anterior acreditava que deveria ser tudo mudado.

Como veremos mais à frente, Reale julgava que ideias Liberais e Socialistas nunca poderiam coexistir e que a Social-Democracia era falha e errada por sua própria natureza dualista.

2.1. Império

Começamos vendo o pensamento do Marques de Caravelas, constitucionalista imperial, que através do livro Monarquia sem Despotismo: "O governo misto era composto tradicionalmente dos elementos monárquicos, aristocrático e democrático, na forma de um chefe de Estado, uma câmara nobiliárquica e outra eleita pela nação.²⁷".

Nesta época o governo aristocrático era reputado como o mais adequado, pois seria composto pelos mais capazes dentre os habitantes do país ainda jovem e que tinha grande população de analfabetos e escravos, o que por si só já inviabilizava uma organização Democrática e Eleitoral de forma igual aos Europeus, que eram os modelos de estudo e inspiração para a formação do Estado a época.

No entanto, pela própria natureza da fundação do Brasil e com a época em que isso aconteceu, em que ares democráticos e de representação popular começavam a ganhar espaço na Europa, e claro, sabendo que os intelectuais brasileiros eram na verdade ou europeus, ou brasileiros que estudaram na Europa, este apelo democrático fez parte da fundação do Império, o que nos garantiu um governo Monarquista, com um Senado Vitalício nomeado pelo Imperador (apesar de passar pelo voto de seus estados) compondo uma Aristocracia Política, e os Deputados que eram eleitos diretamente pelo povo (dependendo da época a eleição foi indireta, através de colégios eleitorais²⁸).

Assim vemos a nossa tradição Política tentar equilibrar tanto a representação popular como a manutenção da pequena elite intelectual e econômica no poder; o que aparentemente se mantém até hoje.

Prosseguindo vemos como o Marques de Caravelas na Assembleia Constituinte em 20 de setembro de 1823 expõe um pensamento que com poucas alterações ainda se encontra em voga no Brasil:

8. Na falta de Intelectuais, cabe à Elite Política Brasileira instruir o povo para formar uma opinião pública.

Num governo livre e representativo, é sempre muito conveniente falar aos povos e muitas vezes isto é indispensável. Semelhante governo é o governo da razão e não da cega vontade do déspota; a opinião pública lhe deve servir de bússola. Mas é preciso que este seja sã, não contaminada de erros. Na grande falta que nos achamos de escritores que tenham tomado sobre si a importante tarefa de instruir o povo, encarreguemo-nos desta alta empresa. Nós, que estamos aqui pela sua livre escolha, possuímos a sua confiança; mostremos-lhe quais são os seus direitos, até onde eles chegam; demos-lhes ideias claras e exatas a este respeito; façamos-lhes ver que não só têm direitos, mas também obrigações; indiquemos-lhe os principais; inspiremos-lhe uma justa e bem fundamentada esperança de bom êxito dos nossos