Debates contemporâneos em Direito: Volume 4

De Pedro Paulo da Cunha Ferreira

A EMENDA CONSTITUCIONAL No 101/2019 E A ACUMULAÇÃO
DE CARGOS PÚBLICOS PELOS MILITARES ESTADUAIS
Getúlio Felipe de Souza Barros

A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRABALHISTA
FRENTE O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADO AO
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
Marcos Augusto Amadeu Teodoro

A UTILIZAÇÃO DO AGENTE INFILTRADO PELAS
POLÍCIAS MILITARES COMO MEIO DE PROVA NO IPM
Getúlio Felipe de Souza Barros

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CIVIL: A
SUPERAÇÃO DO TABU AUTOCOMPOSITIVO
NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Nelson Bissoto Júnior

APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS: DA NÃO NECESSIDADE DA
INCLUSÃO DOS DESCONTOS COMERCIAIS EM NOTA FISCAL
Mariana Castelo Branco de Melo Costa Fabietti

AS MULHERES E A SEPARAÇÃO: A VIOLÊNCIA SOFRIDA
PELAS MULHERES MESMO APÓS A SEPARAÇÃO E O
EMBATE ENTRE A LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/2006)
E A LEI DE ALIENAÇÃO PARENTAL (LEI 12.318/2010)
Amanda Maria Theodoro

COLONIALIDADE DA NATUREZA E REFUGIADOS
AMBIENTAIS: UMA RELAÇÃO NECESSÁRIA
Iris Pereira Engelmann

COMO ENTENDER O "ICMS": IMPOSTO SOBRE
CONSUMO TRIBUTADO NO BRASIL
Adilma Santos Silva

CONTRADITÓRIO: VEDAÇÃO À DECISÃO-
SURPRESA, COOPERAÇÃO E IURA NOVIT CURIA
Renata Batista Gomes Amartielo Médola

DIREITO DE INFRAESTRUTURA
Gustavo Luiz

DO REGIME PREVIDENCIÁRIO DE CAPITALIZAÇÃO E SUA
COEXISTÊNCIA HARMÔNICA COM O DE REPARTIÇÃO: BREVE
ENSAIO SOBRE A APLICABILIDADE DA TEORIA DOS PILARES
PREVIDENCIÁRIOS DE PROTEÇÃO SOCIAL NO BRASIL
Louri Bruno Barbiero

ENFOQUE CONSTITUCIONAL:
O HIPOSSUFICIENTE E A DISPENSA DA
FIANÇA CRIMINAL PELA AUTORIDADE POLICIAL
Catia Aparecida Cordeiro

ESTABILIDADE DO DIRIGENTE SINDICAL E O
ENCERRAMENTO DE ATIVIDADES EMPRESARIAIS:
SEGURANÇA JURÍDICA E CONSEQUENCIALISMO
Murilo Meneghetti Nassif

ESTUPRO VIRTUAL E SUA POSSÍVEL TIPIFICAÇÃO PENAL
Fábio Presoti Passos, Raphael Luiz de Oliveira Nolasco

EXPOSIÇÃO TEMÁTICA DA COMPREENSÃO DO
PENSAMENTO DE AUTORES SOBRE A LEGÍTIMA DEFESA
Sâmara Brandão Braz

INSTITUIÇÕES DE CONTROLE E CORRUPÇÃO NA NOVA
LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Murilo Meneghetti Nassif

MEDIAÇÃO EMPRESARIAL: VANTAGENS E
CUSTO BENEFÍCIO DE SUA APLICAÇÃO
Georgia Lenzi

MEMÓRIAS DO PROCESSO DE CRIAÇÃO DO NÚCLEO
DE DEFESA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DA
UNIVERSIDADE ESTADUAL DO SUDOESTE DA BAHIA (UESB)
Luciana Rocha Prado, João Diógenes Ferreira dos Santos

O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
APLICADO AOS CRIMES DE FURTO SIMPLES E SEUS
BENEFÍCIOS NA REDUÇÃO DA SUPERLOTAÇÃO
DE PRESOS PROVISÓRIOS NO PRESÍDIO
Vanesca Guimarães Souza

O IMPACTO DO ISSQN SOBRE O RESULTADO ECONÔMICO
DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
Sebastião Felipe Lucena Pessoa

O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E DA TUTELA DO
DIREITO À SAÚDE: NA LEGITIMAÇÃO DO DIREITO A EFETIVA
IDENTIDADE DE ESCOLHA DE GÊNERO DE TRAVESTIS E
TRANSEXUAIS EM DEMANDAS CONTRA O ESTADO PARA
OBTENÇÃO DE CIRURGIAS DE FEMINIZAÇÃO DA FACE
Yago de Andrade Acioli

O PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA DE
URGÊNCIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
E OS MEIOS ADEQUADOS DE IMPUGNAÇÃO A
FIM DE OBSTAR A SUA ESTABILIZAÇÃO
Fabrício de Carvalho

O TRATAMENTO JURÍDICO DADO AO MENOR QUE COMETE
ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO
Anna Caroline Ferreira Bomfim, Arthur Braga de Souza

PROJETO DE LEI 10.639 DE 2018 EM CONTRAPOSIÇÃO
AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL
Débora dos Santos Woltz

UTILIZAÇÃO DE ESTRUTURAS SOCIETÁRIAS
OFFSHORE NO PLANEJAMENTO PATRIMONIAL
DE PESSOAS FÍSICAS: IMPACTOS TRIBUTÁRIOS
PARA RESIDENTES FISCAIS NO BRASIL
Julia Macedo Souza Lopes

DO VALOR FORENSE DA ODOROLOGIA:
UM ESTUDO ACERCA DO EMPREGO DO CÃO
TREINADO COMO INSTRUMENTO A SERVIÇO
DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA PENAL
Luís Antônio de Castro Maciel, Pedro Paulo da Cunha Ferreira

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 12 de jun. de 2023
• ISBN: 9786525298290

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A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 101/2019 E A ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS PELOS MILITARES ESTADUAIS

Getúlio Felipe de Souza Barros

Mestrando em Psicologia Criminal

http://lattes.cnpq.br/5355650161633290

[e-mail]

DOI 10.48021/978-65-252-9831-3-C1

RESUMO: O presente artigo científico visa identificar a possibilidade da acumulação de cargos públicos pelos militares estaduais sob a égide da Emenda Constitucional nº 101 de 4 de julho de 2019. Para tanto, é realizada uma análise de conteúdo surgida de uma revisão bibliográfica, tomando como base principal teses, artigos, dissertações, relatórios jurídicos, jurisprudências, bem como, decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em análise. Esta pesquisa bibliográfica contém um caráter teórico contextualizada por uma revisão de literatura na área do conhecimento do direito administrativo, seguindo várias etapas como: seleção de material preliminar, busca do material referenciado, realização da análise dos dados, leitura, traduções e comparações dos textos, seguida de fichamento do material encontrado; e finalmente, análise final das informações levantadas para a elaboração do presente artigo científico. Quanto a permissão e condição de acumulação de cargos públicos pelos militares estaduais pôde-se concluir que é cabível a acumulação de cargos públicos pelo profissional policial militar e bombeiro militar, entretanto, se deve observar certas regras, sendo possível a acumulação com 01 (um) cargo de professor ou 01 (um) cargo técnico ou científico ou 01 (um) cargo de saúde, não sendo esses de dedicação exclusiva.

Palavras-chave: Emenda Constitucional nº 101/2019; Acumulação de cargo público; Direito policial militar.

1 INTRODUÇÃO

Em nossa Carta Magna, é positivado que as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares Estaduais são forças auxiliares e reserva do Exército, sendo os seus agentes públicos considerados militares estaduais, conforme o Art. 42 da Constituição Federal de 1988.

Devido a essa positivação constitucional, os militares estaduais são regidos e julgados, além das leis e códigos comuns, por códigos e regulamentos próprios, como o Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Estatuto Militar Estadual, Código de Ética Policial Militar, entre outros, o que faz com que essa classe trabalhista seja uma categoria de funcionalismo público sui generis.

Os militares estaduais, por se constituírem em verdadeiros pilares da lei e da ordem, tem a disciplina e o respeito à hierarquia como fontes basilares de suas organizações policiais militares e bombeiros militares, sendo que a obediência castrense e o fiel cumprimento de leis e regulamentos deve ser rigorosamente observadas, só sendo dado fazer aquilo que a lei autorize, de forma prévia e expressa.

Não há como dizer que os militares estaduais são servidores públicos comuns, pois não possuem muitos dos direitos trabalhistas de outras classes de servidores públicos, tem um sistema de proteção social próprio, não se aposentam, podem ser presos administrativamente sem direito a habeas corpus (o que já vem sendo modificado pela Lei nº 13.967, de 26/12/2019), entre tantas outras celeumas, nas palavras de Raquel Motta:

Os militares, até 1998, eram estudados como espécie de servidores públicos, ao lado dos servidores civis. Ocorre que a Emenda Constitucional 18/98 deu autonomia aos militares, prevendo regras comuns entre eles e servidores públicos, como a submissão ao teto remuneratório, a irredutibilidade de soldos e subsídios, a proibição de vinculação ou equiparação dos soldos com outras espécies remuneratórias e a proibição de cômputo de vantagens pecuniárias para cálculos ulteriores. Dentre os direitos sociais, a Constituição assegurou aos militares décimo terceiro soldo, salário família aos dependentes, férias anuais remuneradas, licença à militar gestante, licença paternidade e educação gratuita aos filhos menores de 5 anos em creche ou pré-escola. A própria Constituição, em seu art. 142, inciso IV, excluiu dos militares, dentre os direitos sociais, a sindicalização e a greve. Dentre os direitos políticos, o militar é constitucionalmente proibido de filiar-se a partido político e, em caso de assunção de função pública temporária, o militar é obrigado a licenciar-se de seu posto, devendo ainda ser transferido para a reserva quando nomeado para cargo efetivo. (MOTTA, 2017, grifo nosso).

Conforme supramencionado, há diferenças entre o direito do servidor público comum e o direito do servidor público militar, o que faz por muitas vezes, que os militares estaduais sejam punidos e desamparados de terem seus direitos adquiridos simplesmente por estarem na situação de militares.

Nesse artigo traremos uma das discussões que por muitas vezes eram cerne em imbróglios no judiciário, a possibilidade ou não do servidor público militar estadual acumular outro cargo público, o que já era possível pela Constituição Federal para servidos públicos civis, e com a Emenda Constitucional nº 101/2019 estendeu o benefício aos policiais e bombeiros militares.

Para tanto, foi realizada uma análise de conteúdo surgida de uma revisão bibliográfica, tomando como base principal teses, artigos, dissertações, relatórios jurídicos, jurisprudências, bem como, decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em análise. Esta pesquisa bibliográfica contém um caráter teórico contextualizada, sendo utilizado a hermenêutica jurídica como procedimento metodológico.

Poucas análises foram realizadas com esse tema, portanto o desconhecimento da possibilidade do servidor público militar estadual poder acumular outro cargo público ainda persiste, o que torna este artigo relevante também no campo jurídico, já que cabe ao Direito a tarefa de normatizar o assunto, fiscalizar, debater e construir coletivamente o saber jurídico.

Por fim, pôde-se concluir que, com a Emenda Constitucional nº 101/2019, é cabível a acumulação de cargos públicos pelo profissional policial militar e bombeiro militar, entretanto, se deve observar algumas regras, sendo possível a acumulação ou com o cargo de professor, ou com cargo técnico ou científico ou com cargo de saúde, analisando se o novo cargo que o militar estadual vier a exercer não exige que haja dedicação exclusiva, tenha compatibilidade de horários e não traga prejuízo para a atividade policial militar, sendo a atividade policial militar a prevalência entre os cargos públicos.

2 OBJETIVOS

O objetivo geral deste artigo científico é analisar a possibilidade da acumulação de cargos públicos pelos militares estaduais sob a égide da Emenda Constitucional nº 101 de 4 de julho de 2019, tendo como objetivo específico: analisar a situação dos militares estaduais com a publicação da Emenda Constitucional nº 101/2019, os requisitos constitucionais da possibilidade de acumulação de cargos públicos pelos militares estaduais, o ordenamento jurídico pátrio e as decisões e jurisprudências do Supremo Tribunal Federal sobre o tema em lide.

3 METODOLOGIA

O presente artigo utilizou o método dedutivo que parte do geral para o particular, expondo de forma sucinta o tema abordado. Optou-se pela pesquisa descritiva. No momento da coleta dos dados, optou-se pela pesquisa transversal. Tratou-se de uma pesquisa não experimental, posto não haver manipulação das variáveis. Os instrumentos da pesquisa utilizados foram a pesquisa bibliográfica e a pesquisa documental, utilizando-se artigos teses, leis, dissertações, relatórios jurídicos e jurisprudências. Realizou-se a pesquisa qualitativa, pois foi realizada uma análise interpretativa.

4 A SITUAÇÃO DOS MILITARES ESTADUAIS COM A PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 101/2019

Em 10 de dezembro de 2003, o Deputado Federal Alberto Fraga apresentou a Proposta de Emenda Constitucional nº 215/2003 ao Plenário, que se tratava da possibilidade de acumulação de cargos públicos do militar estadual com o cargo de professor, cargo técnico ou científico ou de cargo privativo de profissionais de saúde, como vemos:

Acrescenta o § 3º ao art. 42 da Constituição Federal que dispõe sobre os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 § 3º, da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto Constitucional.

Art. 1º. A Constituição Federal passa a vigorar acrescida da seguinte alteração:

"Art. 42

§ 3º Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios a vedação constante do art. 37, exceto quando além da compatibilidade de horários a acumulação com o cargo militar for um de professor, um técnico ou científico ou um cargo privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas".

Art. 2º. Esta proposta de emenda constitucional entra em vigor na data de sua publicação. (BRASIL, 2003).

Na justificação do Deputado Federal para a PEC nº 215/2003, apresentada em 24 de novembro de 2003, buscou-se evoluir a lei maior, aperfeiçoando um dispositivo que merecia ser reformado, sendo que a proibição de acumulação, empedernida à realidade de um novo momento representava um anacronismo se fosse entendido que a educação e a saúde não poderiam prescindir dos melhores e mais qualificados profissionais. Embora os policiais militares desenvolvessem atividades extremamente técnicas ou científicas, algumas vezes atuando até mesmo na área da pesquisa, a natureza da função dos militares os impedia de acumular outros cargos possíveis às demais categorias como nas áreas de saúde ou de educação, professor por exemplo. Afora isso, na saúde e na educação, prioritariamente, esse incentivo ilimitado teria o poder de engendrar um ciclo fértil de motivação, num levante nacional pela qualidade de vida, no qual os militares poderiam participar.

A justificação para a PEC nº 215/2003 é plausível, o autor trouxe razões que sustentam e recomendam a aprovação da proposta, no entanto, a tramitação da PEC durou por volta de 16 (dezesseis) anos, não bastasse esse longo tempo, da votação e aprovação em Sessão Deliberativa Extraordinária em 03 de novembro de 2015 para a transformação em Emenda Constitucional em 04 de julho de 2019, foram 44 (quarenta e quatro) meses de inércia, o qual resultou de muitos imbróglios na justiça por parte de militares estaduais, os quais buscavam há muito tempo socorro pelos seus direitos de exercer dois cargos públicos.

Com a publicação da Emenda Constitucional nº 101/2019, na data de 04 de julho de 2019, a permissão jurídica de acumulação de cargos públicos pelos militares estaduais foi positivada, onde no art. 42 da Constituição Federal foi acrescido do § 3º, que passou a prever que Aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios o disposto no art. 37, inciso XVI, com prevalência da atividade militar., o parecer da Comissão de Constituição e Justiça ratifica que:

Assim, o que se objetiva, na prática, é a possibilidade de os membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares poderem acumular seus cargos de militares dos Estados com: i) um cargo de professor; ii) um cargo técnico ou científico; ou iii) um cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Esse é o verdadeiro espírito da alteração legislativa pretendida. (BRASIL, 2019, grifo nosso).

Deste modo, podemos afirmar que os militares estaduais podem: I) Dar aulas em escolas públicas ou universidades públicas; II) Exercerem outro cargo técnico ou científico; III) Exercerem cargo público na área de saúde, se tiverem formação adequada ao cargo.

Nessa perspectiva, fica claro a possibilidade e o entendimento da acumulação do militar estadual com o cargo de professor ou com o cargo na área de saúde, entretanto, surgem dúvidas sobre o que seria a acumulação com o cargo técnico ou científico, devido a gama de possibilidades que se estende com esses dois vocábulos, segundo o Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Goiás, Dr. Rodrigo Foureaux:

Os cargos de perito, intérprete e tradutor de libras, gestor de políticas públicas, pesquisadores científicos e cientistas, enfermeiro, médico, psicólogo, engenheiro, piloto de aeronaves, analistas de tribunais, dentre outros, são cargos de natureza técnica/científica. Os cargos que exijam atribuições meramente burocráticas, como atendente de balcão nos fóruns e juntada de documentos nos processos, não possuem natureza técnica/científica. (FOUREAUX, 2019, on-line).

Para a professora de direito administrativo Fernanda Marinela, é considerado como cargo técnico ou científico:

Considera-se, para fins de acumulação, cargo técnico ou científico como aquele que requer conhecimento técnico específico na área de atuação do profissional, com habilitação legal específica, de grau universitário ou profissionalizante de segundo grau. Ressalte ainda que, para analisar a existência do caráter técnico de um cargo, exige-se a observância da lei infraconstitucional pertinente. (MARINELA, 2010, p. 694).

Nesse interim, na maioria das polícias militares estaduais e corpos de bombeiros militares estaduais, há 02 (duas) formas de adentrar na carreira militar estadual, sendo elas: concurso público para admissão a graduação de soldado da polícia militar/bombeiro militar ou para admissão ao posto de oficial da polícia militar/bombeiro militar, este sendo considerado cargo científico, aquele sendo considerado cargo técnico, isso devido porque para o exercício da atividade policial militar se demanda prévia qualificação profissional, obtida nos respectivos cursos educacionais oferecidos pelo Estado, sendo o Curso de Formação de Soldados (CFSd) um curso de nível técnico profissionalizante onde o formando conclui o curso técnico de segurança pública e o Curso de Formação de Oficiais (CFO) um curso de nível superior científico onde o formando conclui o curso superior em grau de bacharelado em gestão de segurança pública. Portanto, é cabível falarmos da natureza técnica/científica do cargo de policial militar e de bombeiro militar.

Para corroborar com o que foi dito, trazemos à baila as palavras do advogado especialista em Administração Pública, Agnaldo Bastos, sobre o que é considerado cargo técnico ou científico:

Cargo científico é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade a investigação coordenada e sistematizada de fatos, de modo predominante de especulação, visando ampliar o conhecimento humano; Cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou profissionalizante de 2º grau; é quando o cargo exige a aplicação de conhecimentos especializados de alguma área do saber. No entanto, a função técnica ou científica não significa que sejam apenas cargos de nível superior, mas está relacionado à atividade desenvolvida, ao nível de especificação, capacidade e técnica necessários para o exercício da carreira [...] assim, se tiver compatibilidade de horários e sem prejuízo da atividade de policial militar ou bombeiro militar estadual, em razão da aprovação em concurso público ou nomeação, é possível acumular e exercer cargo público civil. (BASTOS, 2021, on-line, grifo nosso).

E as palavras do professor João Filho, sobre a controvérsia do que venham a ser cargo técnico e cargo científico:

Há uma certa controvérsia acerca do que venham a ser cargo técnico e cargo científico. Uma corrente entende que as expressões técnico e científico seriam sinônimas, e indicariam a necessidade de se tratar de cargo que exigiria nível superior. Entendemos, porém, que a interpretação constitucionalmente mais adequada é a seguinte: cargo científico é o cargo de nível superior que trabalha com a pesquisa em uma determinada área do conhecimento – advogado, médico, biólogo, antropólogo, matemático, historiador. Cargo técnico é o cargo de nível médio ou superior que aplica na prática os conceitos de uma ciência: técnico em Química, em Informática, Tecnólogo da Informação, etc. Perceba-se que não interessa a nomenclatura do cargo, mas sim as atribuições desenvolvidas. (FILHO, 2009, on-line, grifo nosso).

Esclarecidos tais termos, ressaltando o parecer da Comissão de Constituição e Justiça, adotando o que é positivado na Emenda Constitucional nº 101/2019, não restam dúvidas que um policial ou bombeiro militar que for aprovado em concurso público para outro cargo técnico/científico, em que seja respeitada a carga horária e seja dada prevalência ao cargo público militar, pode acumular ambos os cargos.

5 REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DA POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS PELOS MILITARES ESTADUAIS

Conforme visto, é admissível que o militar estadual possa acumular dois cargos públicos, todavia, devemos observar as delimitações para que seja lícito essa acumulação de cargos, sendo que a acumulação de cargo público não é a regra, mas a exceção.

Primeiramente, mais uma vez, devemos salientar que há três hipóteses lícitas de acumulação de cargo público pelo militar estadual, a saber: I) O cargo de militar estadual com 01 (um) cargo de professor; II) O cargo de militar estadual com 01 (um) cargo técnico/científico; III) O cargo de militar estadual que tenha formação na área de saúde com 01 (um) cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Os requisitos constitucionais da possibilidade de acumulação pelos militares estaduais de uma das hipóteses elencadas são: compatibilidade de horários e prevalência da atividade militar.

Analisando o quesito de compatibilidade de horários, justamente, o legislador refere-se ao militar estadual ter condições físicas e psicológicas de exercer bem as 02 (duas) atividades públicas, que é o princípio constitucional da eficiência, entretanto, o mote sobre o limite máximo de horas trabalhadas semanais em acumulação de cargos públicos ainda é uma questão-chave de discussão entre os tribunais, onde diversidade de opiniões que se encontra na doutrina a respeito do assunto. Há jurisprudências que são lícitos 60 (sessenta) horas semanais, 70 (setenta) horas semanais e até 80 (oitenta) horas semanais, para analisar esse fato, observamos a tese firmada pelo plenário da Advocacia-Geral da União ao revogar e pedir a revisão do Parecer GQ-145 que limitava a 60 (sessenta) horas semanais a jornada total no acúmulo de cargos públicos:

[...] Nos termos do entendimento referido, a Constituição de 1988, ao definir as hipóteses de acumulação de cargos públicos, não estabeleceu qualquer limite de carga horária, orientação que foi seguida pela legislação ordinária. Assim, carece de fundamento legal a decisão administrativa que veda a acumulação de cargos públicos com base em presunção absoluta de incompatibilidade de horários decorrente da mera extrapolação de carga horária prevista abstratamente [...] Conclui-se, portanto, pela necessidade de revisão do Parecer GQ-145, conforme o rito do art. 40 da Lei Complementar 73/93[60], adotando-se o entendimento de que é inválida a regulamentação administrativa que impõe limitação de carga horária semanal como óbice à acumulação de cargos públicos prevista no art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição de 1988. Deve, assim, a compatibilidade de horários a que se refere o referido dispositivo constitucional, ser analisada caso a caso pela Administração Pública, sendo admissível, em caráter excepcional, a acumulação de cargos ou empregos públicos que resulte em carga horária superior a 60 (sessenta) horas semanais [...] (BRASIL, 2019, p. 02-18, grifo nosso).

O relator Rafael Figueiredo Fulgêncio, advogado da União, explanou que a questão da compatibilidade de horários e limites de horas semanais trabalhadas quando em acumulação de cargo público deve ser analisada caso a caso pela Administração Pública, portanto é possível que o militar estadual que cumpra 40 (quarenta) horas semanais em sua corporação, possa cumprir mais de 20 (vinte) horas semanais no outro cargo público, todavia, nenhum dos cargos ou empregos públicos devem ser de dedicação exclusiva, não se pode ter sobreposição de horários, não se pode ter prejuízo à carga horária e às atividades exercidas em cada um dos cargos ou empregos públicos, e o militar estadual deve sempre observar sobretudo a prevalência da atividade militar.

No Estado da Bahia, há a Portaria Conjunta SAEB/PGE nº 006 de 30 de agosto de 2016, na qual positiva a regularização funcional de acumulação de cargos públicos quando não ultrapassada a carga horária de 60 (sessenta) horas semanais, além de comprovado:

a) o cumprimento integral da carga horária legalmente exigida para os dois vínculos funcionais;

b) a compatibilidade de horários na forma disciplinada na forma do § 2º do art. 177 da Lei Estadual nº 6.677/94, especialmente no que se refere à observância do horário de descanso interjornada;

c) a ausência de choque entre as duas jornadas de trabalho no período da acumulação.

d) a declaração da existência de outro vínculo público no momento da posse no cargo estadual, se houver. (BAHIA, 2016).

O Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), também ratificou a possibilidade de acumulação de cargos ou empregos públicos que resulte em carga horária superior a 60 (sessenta) horas semanais, quando julgou o Recurso Ordinário de Mandado de Segurança (RMS) 34608, referente a acumulação de cargos por um profissional de saúde, considerando que a Constituição Federal possibilita a acumulação de cargos na área de saúde quando há compatibilidade de horários e que o inciso XVI do artigo 37 não faz nenhuma restrição à carga horária das atividades acumuláveis diante da possibilidade de conciliação, nem exige que agentes públicos preencham requisitos referentes a deslocamento, alimentação e repouso. A tese firmada pela AGU, concluiu Mendes, considera inválida a regulamentação administrativa que impõe limitação de carga horária semanal como empecilho para a acumulação de cargos públicos.

Quando a Emenda Constitucional nº 101/2019 trata da acumulação de cargo público nas hipóteses do art. 37, XVI, da Constituição Federal, com prevalência da atividade militar, devemos considerar que o labor policial militar passou ser de atividade de dedicação exclusiva (regime de tempo integral) para atividade de dedicação plena, trazendo à baila as palavras de Hely Lopes Meirelles, em que explica a diferença entre regime de tempo integral e dedicação plena:

A diferença entre o regime de tempo integral e do dedicação plena está em que, naquele, o funcionário só pode trabalhar no cargo ou função que exerce para a Administração, sendo-lhe vedado o desempenho de qualquer outra atividade profissional pública ou particular, ao passo que neste (regime de dedicação plena), o servidor trabalhará na atividade profissional de seu cargo ou de sua função exclusivamente para a Administração mas poderá desempenhar atividade diversa da de seu cargo ou de sua função em qualquer outro emprego particular ou público, desde que compatíveis com o da dedicação plena. No regime de tempo integral o funcionário só poderá ter um emprego; no de dedicação plena poderá ter mais de um desde que não desempenhe a atividade correspondente à sua função pública exercida neste regime. (MEIRELLES, 2019, p. 445-446, grifo nosso).

O Decreto nº 54.061, de 28 de julho de 1964, em seu Art. 2º, também nos traz considerações sobre o regime de tempo integral:

Art. 2º Considera-se regime de tempo integral o exercício da atividade funcional sob dedicação exclusiva, ficando o funcionário proibido de exercer cumulativamente outro cargo, função ou atividade particular de caráter empregatício profissional ou pública de qualquer natureza. (BRASIL, 1964).

Assim sendo, após sobredito sobre os requisitos constitucionais da possibilidade de acumulação de cargos públicos pelos militares estaduais, fica claro a legalidade, não podendo ser justificado pelos tribunais a injuridicidade por carga horária ou pela atividade militar estadual ser de dedicação exclusiva, conforme profere o Juiz Rodrigo Foureaux (2019): a carreira militar estadual deixa de se exigir dedicação exclusiva e as leis que preveem ser a carreira militar de dedicação exclusiva estão revogadas., ratificamos dessa forma, a legalidade e possibilidade de acumulação de cargo público pelo militar estadual.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo cumpriu com o objetivo geral proposto, observado que do narrado ao longo da pesquisa e com a quantidade e qualidade das informações analisadas, ratificou-se que é possível e lícito a acumulação de cargo público pelos militares estaduais, cumprindo os requisitos constitucionais positivados na Emenda Constitucional nº 101/2019 em conjunto com o ordenamento jurídico pátrio e as decisões e jurisprudências do Supremo Tribunal Federal.

Em princípio dificuldade na pesquisa se deu pelo motivo do assunto ainda ser pouco discutido nas cátedras das ciências jurídicas e ciências militares, principalmente no cerne do direito administrativo e direito militar, ocorrendo uma profunda pesquisa em ambientes rasos de conteúdo, outra dificuldade se deu ao ser observado decisões divergentes de tribunais sobre o assunto em lide, dificultando ainda mais uma pesquisa que regressasse um conteúdo concreto para ser discutido futuramente pelo público de interesse na matéria.

Espera-se que mais pesquisas acerca do assunto sejam realizadas, pois o tema tem um campo fértil para ser analisado, necessitando de pesquisadores e defensores do assunto.

O presente trabalho traz para a comunidade de estudiosos das ciências militares, ciências policiais militares, ciências bombeiros militares e ciências jurídicas, uma nova fonte de pesquisa e análise na área do direito administrativo e direito militar, espera-se que esse conteúdo de importância imensa, mas pouco explorado, consiga subsidiar os pesquisadores dos centros acadêmicos das academias militares, academias policiais militares e bombeiros militares, universidades de direito e públicos das ciências jurídicas, em suas pesquisas e estudos, aumentando assim o arcabouço jurídico em assuntos correlacionados ao interesse militar e o conhecimento científico das forças públicas militares estaduais.

REFERÊNCIAS

BASTOS, Agnaldo. Militar estadual pode acumular cargo público? Disponível em: . Acesso em: 14 set. 2021.

BAHIA, Portaria conjunta SAEB/PGE nº 006 de 30 de agosto de 2016. Disponível em: Acesso em: 02 fev. 2022.

BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Projeto de Emenda à Constituição Nº 215/2003. Disponível em: . Acesso em: 13 set. 2021.

BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados e Senado Federal. Comissão Especial destinada a proferir parecer à Proposta de Emenda à Constituição nº 293-a, de 2013, do Senado Federal, que altera os incisos II, III e VIII do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, para estender aos profissionais de saúde das forças armadas a possibilidade de cumulação de cargo a que se refere o art. 37, inciso XVI, alínea c". Disponível em: . Acesso em: 28 set. 2021.

BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados e Senado Federal. Emenda Constitucional nº 77/2014, de 11 de fevereiro de 2014. Disponível em: . Acesso em: 12 set. 2021.

BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados e Senado Federal. Emenda Constitucional Nº 101/2019, de 03 de julho de 2019. Disponível em: . Acesso em: 12 set. 2021.

BRASIL. Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: . Acesso em: 10 set. 2021.

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A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRABALHISTA FRENTE O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADO AO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Marcos Augusto Amadeu Teodoro

Pós-graduando em Direito Processual Civil

http://lattes.cnpq.br/7361374184789578

[e-mail]

DOI 10.48021/978-65-252-9831-3-C2

RESUMO: Esta pesquisa trata da aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Direito Processual do Trabalho. Objetiva-se compreender melhor os aspectos que envolvem a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista e verificar as maneiras que os operadores do direito têm equalizado o aparente conflito entre autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a observância do devido processo legal e a satisfação efetiva do crédito trabalhista. Para tanto, a metodologia empregada consiste na revisão bibliográfica . Propõe-se uma nova abordagem da problemática perquirida, a fim de investigar as tensões entre a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, o devido processo legal, como direito e garantia individual consagrado na Constituição Federal, frente à satisfação do crédito trabalhista, reconhecido no título executivo judicial, entendido como direito subjetivo do exequente.

Palavras-chave: Autonomia patrimonial; Desconsideração da personalidade jurídica; Execução trabalhista; Devido processo legal.

INTRODUÇÃO

A desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Direito Processual do Trabalho vem ganhando lume no Brasil, sobretudo após a promulgação da Lei n° 13.467/2017 - Reforma Trabalhista, que confirmou o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho - TST, na Instrução Normativa n° 39/2016, acerca da aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista (art. 855-A, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT).

A implementação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na sistemática do Direito Processual do Trabalho, especialmente no que concerne à execução trabalhista, tem levantado uma série de indagações pertinentes entre os operadores do direito, tais como: seria possível garantir a satisfação do crédito trabalhista mesmo com o risco de dilapidação do patrimônio do sócio, quando da instauração do incidente? Haveria possibilidade de renúncia à aplicação do incidente no caso de acordo trabalhista? A não aplicação do incidente, de ofício, gera nulidade dos atos processuais praticados?

Estas e outras indagações impulsionam a necessidade de aprofundamento dos estudiosos do direito sobre o tema. Isso porque, a produção de literatura nesta seara, particularmente em solo brasileiro, mostra-se ainda bastante tímida.

Em que pese o seleto número de artigos, livros e demais produções científicas que já propuseram-se a investigar o assunto, pode-se valer de ricas contribuições de autores como: Vólia Bomfim Cassar, Carlos Henrique Bezerra Leite, Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante.

Quanto à metodologia, empregou-se a revisão bibliográfica dos autores mencionados e de outros que apresentaram à comunidade científica significativa contribuição na elucidação do problema investigado.

A pesquisa empreendida está atrelada à aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Direito Processual do Trabalho. Todavia, faz-se necessário certo diálogo e pontuais intersecções com outros ramos da ciência jurídica, destaque para o direito civil e o direito constitucional.

Propõe-se a análise da aparente tensão entre a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a obrigatoriedade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista e o direito subjetivo do exequente à satisfação do crédito trabalhista, de modo a confirmar ou refutar tal premissa, assim como, se confirmada, investigar as possíveis vias para solução ou, ao menos, atenuação do problema.

1 O INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1.1 Autonomia Patrimonial e Natureza da Pessoa Jurídica

O estudo da desconsideração da personalidade jurídica, enquanto instituto jurídico, perpassa, ainda que ligeiramente, para fins de contextualização, algumas considerações sobre a pessoa jurídica.

O pioneirismo no emprego da expressão pessoa jurídica é comumente atribuído ao jurista alemão Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), em sua clássica obra: Sistema do Direito Romano Atual (2004). Contudo, a noção de um ente distinto da pessoa natural, com autonomia patrimonial e responsabilidade jurídica próprias antecede ao Século XVIII.

Entre os estudiosos da ciência jurídica há aqueles (NADER, 2018, p. 217-218), que sugerem uma origem incipiente, ainda no período clássico do Direito Romano (127 a.C a 305 d.C), quando estaria atrelada à ideia das corporações, também denominadas: sodalitas, sodalicium, ordo, collegium ou universitas. Entretanto, os antigos romanos reservavam o vocábulo "persona", tão somente para indivíduos, ao passo que dispensavam às corporações o tratamento de construção jurídica.

Em que pese a tentativa de conexão com o Direito Romano, parte majoritária da doutrina (COELHO, 2020, p. 153), aponta como marco inicial para a noção de pessoa jurídica (ou pessoa moral), os estudos desenvolvidos na Idade Medieval, a fim de proteger o patrimônio da Igreja Católica.

Verifica-se que a segregação entre o patrimônio da pessoa jurídica e daqueles que a integram é traço característico deste instituto jurídico. Há diversas teorias quanto à natureza da pessoa jurídica¹, porém a autonomia patrimonial sempre está em destaque.

Entende-se por autonomia patrimonial a distinção entre os bens que compõem o acervo da pessoa jurídica e os bens que pertencem às pessoas físicas (ou jurídicas), que a integram, as quais possuem personalidade jurídica própria. Conforme salienta Paulo Nader (2018, p. 221):

Pelo fato de as pessoas jurídicas possuírem personalidade própria, a existência destes entes não se confunde com a de seus membros. O Código Civil de 2002, por desnecessário, não reproduziu a norma do art. 20 do Código Beviláqua, que dispunha[:] as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros. Tal princípio é imanente à personalidade jurídica, constituindo um bis in idem a sua explicitação. (grifo do autor)

Pode-se depreender do trecho acima transcrito a intrínseca correlação entre a autonomia patrimonial e a noção de pessoa jurídica, de maneira que o ordenamento jurídico brasileiro assegura à pessoa jurídica, devidamente constituída, personalidade jurídica própria e, consequentemente, autonomia patrimonial e responsabilidade civil distinta das pessoas que a integram.

O instituto da pessoa jurídica é considerado uma técnica de separação patrimonial, consoante o que afirma Fábio Ulhoa Coelho (2020, p. 154-155):

O instituto da pessoa jurídica é uma técnica de separação patrimonial. Os membros dela não são os titulares dos direitos e obrigações imputados à pessoa jurídica. Tais direitos e obrigações formam um patrimônio distinto do correspondente aos direitos e obrigações imputados a cada membro da pessoa jurídica [...] e no seu desdobramento mais relevante, o princípio da autonomia importa, em regra, a impossibilidade de se cobrarem dos seus integrantes as dívidas e obrigações da pessoa jurídica.

A autonomia patrimonial da pessoa jurídica se consubstancia em uma garantia conferida pela legislação de que, em regra, há dissociação e impossibilidade de constrição do patrimônio dos integrantes da pessoa jurídica. Nesse sentido, o mesmo autor pondera em outra obra (COELHO, 2016, p. 78):

[...] em consequência, ainda, de sua personalização, a sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. Sujeito de direito personalizado autônomo, a pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações que assumir. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais [...]

A distinção e incomunicabilidade patrimonial da pessoa jurídica a tornam singular entre os demais institutos jurídicos, de maneira que pode-se afirmar que o ordenamento jurídico pátrio tem como regra a proteção do patrimônio dos sócios (ou associados) da pessoa jurídica, quando do deflagramento de atos de constrição patrimonial contra esta.

Todas essas características que circundam a pessoa jurídica conduzem ao raciocínio de que a desconsideração da personalidade jurídica somente pode ser admitida em regime de exceção, o que por sua vez, faz do estudo da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ponto elementar para a pesquisa proposta.

1.2 A Origem Jurisprudencial e Doutrinária da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica

A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica surgiu a partir da análise de casos concretos, submetidos às cortes dos Estados Unidos da América e Inglaterra, os quais demandaram labor interpretativo e argumentativo dos juristas.

A desconsideração da personalidade jurídica diz respeito ao: ato de abstração da personalidade da pessoa jurídica e a concomitante extensão da responsabilidade aos administradores ou sócios. (NADER, 2018, p. 228).

A doutrina converge em destacar, conforme leciona Filipe Queiroz Nascimento (2019, p. 24-25), o caso Salomon vs. Salomon Co., julgado em 1897 na Inglaterra, como precursor da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

O mesmo autor pondera que há indícios de casos anteriores julgados nos Estados Unidos da América, tal como: Bank of United States vs. Deveaux, submetido em 1809 à apreciação do emblemático juiz da Suprema Corte John Marshall (1775-1835).

Todavia o caso julgado em 1809, versava mais sobre a aplicação de regras de competência do que a desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, embora o resultado do julgamento tenha aplicado uma técnica bastante semelhante no caso em concreto.

Ainda nos Estados Unidos da América, outro caso merece destaque: trata-se da disputa envolvendo a companhia petrolífera Standard Oil Co, pertencente à família Rockefeller. A demanda foi julgada em 1892, pela Suprema Corte de Ohio, a qual decidiu pelo afastamento da personalidade jurídica da companhia e declarou ilegal o monopólio exercido pela empresa.

No plano doutrinário, aponta-se os estudos de Rolf Serick (1922-2000), na Alemanha, desenvolvidos em 1953, a partir de análise jurisprudencial, como termo inicial das pesquisas acerca da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Malgrado, verifica-se na doutrina portuguesa a tentativa de arrogar para si o pioneirismo na tratativa do tema. Aponta-se a obra de António Ferrer Correia (1912-2003), que por volta de 1945, já trataria sobre a desconsideração da personalidade jurídica, conforme se observa no seguinte excerto:

Em Portugal, as primeiras referências acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica surgiram [sic.] por volta do ano de 1945. Ferrer Correia foi o primeiro autor a se debruçar sobre o tema, analisando, no âmbito das sociedades unipessoais, a necessidade de, em certos casos, forçar o sócio único a responder pelas obrigações societárias de forma pessoal e ilimitada, ainda que subsidiariamente. (LAVOURAS, 2019, p. 17)

Entretanto, a obra do jurista português não alcançou, à época, repercussão mundial, tal como sucedeu-se à pesquisa de Rolf Serick.

Ademais, Rubens Requião (2002, p. 752), destaca a contribuição do jurista americano Maurice Wormser (1887-1955):

O jurista norte-americano Wormser, que desde 1912 versou a doutrina, procurou delinear o seu conceito, professando que quando o conceito de pessoa jurídica (‘corporate entity’) se emprega para defraudar os credores, para subtrair-se a uma obrigação existente, para desviar a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para proteger velhacos ou delinqüentes [sic.], os tribunais, poderão prescindir da personalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que participam ativamente de tais atos e farão justiça entre pessoas reais

Contudo, cabe ponderar que a sistematização da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, deu-se na metade do Século XX, com o trabalho de Rolf Serick.

Vale ainda salientar as contribuições do italiano Piero Verrucoli, da Universidade de Pisa, na obra intitulada: "Il superamento della personalità giuridica della società di capitali nella common law e nella civil law."²

Os trabalhos empreendidos na Europa e América do Norte serviram de sustentáculo para o desenvolvimento da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no território brasileiro.

1.3 Aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Brasil

A experiência brasileira, de modo inverso ao que ocorreu na Europa e Estados Unidos da América, começou a difundir a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, a partir da doutrina, e ganhou força posteriormente com a jurisprudência.

Atribui-se à Rubens Requião (1918-1997), o ineditismo dos estudos sobre a desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, sistematizados na palestra "Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica (disregard doctrine)", proferida na Faculdade de Direito na Universidade Federal do Paraná, em 1969.

Acerca do pioneirismo de Requião, assevera Filipe Queiroz Nascimento (2019, p. 29):

Fora [sic.] apenas durante os últimos anos da década de 1960 que despontaram os primeiros estudos junto aos doutrinadores brasileiros, relacionados ao tema em tela. Há que se destacar a importantíssima obra de Rubens Requião, ainda hoje referência para os estudiosos e doutrinadores que se debruçam sobre o tema da desconsideração. Datam do final da citada década as primeiras publicações do autor mencionado sobre a desconsideração, fazendo de Requião o pioneiro entre os doutrinadores brasileiros a investigá-lo.

O autor ainda pontua que existia modesta jurisprudência acerca do tema no Brasil, mas que os esforços de Rubens Requião deram conta de difundir a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica nos Tribunais.

Firmado na doutrina e jurisprudência européia e norte-americana, Rubens Requião, interpretava a desconsideração da personalidade jurídica no Brasil a partir do art. 153 do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/1966), art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil, hoje LINDB (Decreto-Lei n° 4.657/1942) e do próprio art. 2°, § 2° da CLT, na redação original (NASCIMENTO, 2019, p. 29-30).

Conforme pontua Paulo Nader (2018, p. 228), outros juristas brasileiros corroboraram para a expansão da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Brasil, dentre os quais pode-se mencionar: José Lamartine Corrêa de Oliveira Lyra (1933-1987), em sua obra A dupla crise da pessoa jurídica e Fábio Konder Comparato.

No que concerne à produção legislativa, tem-se que a primeira legislação que expressamente fez menção à desconsideração da personalidade jurídica foi a Lei n° 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), ao permitir no art. 28, caput e § 5°, o afastamento da personalidade jurídica do fornecedor de bens de consumo, sempre que o juiz notar alguma forma de abuso de poder, ou mesmo quando a personalidade jurídica estiver sendo usado para embaraçar o exercício dos direitos do consumidor.

Sobre o caráter protecionista e o espírito do legislador ao editar a referida norma, veja-se a lição de Leonardo de Medeiros Garcia (2017, p. 271):

O CDC ao acolher a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), teve o intuito de propiciar a máxima proteção ao consumidor, estipulando de forma expressa e ampla a possibilidade de a pessoa jurídica ser desconsiderada no caso concreto, afetando assim, o patrimônio dos sócios ou outra pessoa jurídica do mesmo grupo societário. Importa salientar que o instituto da desconsideração será episódico, casual, ou seja; somente ocorrerá no caso concreto a ser avaliado pelo juiz. (Grifo do autor)

A evolução legislativa prosseguiu, conforme ponto comum na doutrina³, da seguinte maneira: arts. 117, 158, 245 e 246 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404/1976); art. 4° da Lei n° 9.605/1998 (Crimes Ambientais); art. 18, § 3° da Lei n° 9.874/1999 (Processo Administrativo Federal); art. 50 do Código Civil (Lei n° 10.406/2002) e art. 34 da Lei n° 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência - Antitruste).

Verifica-se que a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, tanto no Brasil quanto no exterior, apresenta como traço característico, no âmbito do direito civil e direito comercial (ou empresarial), a necessidade de haver abuso de direito (traduzido no Código Civil, no desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial).

Mesmo o Código de Defesa do Consumidor, ao adorar a chamada Teoria Menor da desconsideração da personalidade jurídica, ainda coloca de maneira muito sutil a comprovação de abuso de direito como via comum e a aplicação do instituto, apesar de não restar demonstrado o abuso de direito, como via alternativa.

2 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA APLICADA AO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

2.1 Breves Apontamentos sobre a Execução Trabalhista

O Direito Processual do Trabalho, considerado ramo autônomo da ciência jurídica, é dotado de características próprias que conferem aos institutos jurídicos submetidos à sistemática processual trabalhista traços particulares.

A execução trabalhista está disciplinada entre os arts. 876 a 892 da CLT, aplicando-se por força do art. 889 do mesmo diploma legal, subsidiária e supletivamente, a Lei n° 6.830/1980 (Lei dos Executivos Fiscais da Fazenda Pública) e posteriormente a Lei n° 13.105/2015 (Código de Processo Civil), nos termos do art. 15 do CPC e art. 769 da CLT.

De acordo com Mauro Schiavi (2018, p. 1110), a execução trabalhista:

[...] consiste num conjunto de atos praticados pela Justiça do Trabalho destinados à satisfação de uma obrigação consagrada num título executivo judicial ou extrajudicial, da competência da do Trabalho, não voluntariamente satisfeita pelo devedor, contra a vontade deste último.

Nota-se que a prática de atos de constrição patrimonial do devedor do crédito trabalhista mostra-se como medida necessária para assegurar a eficácia da tutela satisfativa prevista na legislação laboral.

Não obstante, a execução trabalhista é norteada por uma principiologia própria, voltada à proteção da parte considerada hipossuficiente na relação de trabalho, ou seja, o trabalhador. Isso porque, embora a Constituição Federal, no art. 5°, caput, declare a igualdade formal entre todos os brasileiros e estrangeiros residentes no território nacional; empiricamente constata-se, no dia-a-dia, a existência de uma desigualdade material, a qual o ordenamento jurídico objetiva equilibrar.

Consoante aos princípios específicos da execução trabalhista, é ponto comum na doutrina elencar os seguintes: princípio da primazia do credor trabalhista; princípio da menor onerosidade para o executado e princípio da utilidade da execução.

A primazia do credor trabalhista deve ser sopesada com a observância do princípio da menor onerosidade para o devedor, bem como com a prática de atos processuais que sejam úteis à finalidade da execução trabalhista, qual seja: a satisfação do crédito do exequente.

Nota-se que a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica ao processo do trabalho deve se dar de forma a amoldar-se às especificidades deste ramo do Direito (aqui empregado como sinônimo de ciência jurídica).

2.2 Aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica às Particularidades da Execução Trabalhista

A finalidade da execução trabalhista é a satisfação do crédito reconhecido, via de regra, no título executivo judicial (sentença), proveniente da Justiça do Trabalho. Para tanto, dá-se início a uma sequência ordenada de atos processuais que resultam (quase sempre), na expropriação de bens do executado, que são transferidos ao exequente.

A estrutura lógico-jurídica sobre qual o Direito Processual do Trabalho sustenta-se, aponta para o fato de que há particularidades nos atos processuais praticados no curso da execução trabalhista, se comparado com a realidade do processo civil. Essas circunstâncias especiais repercutem também na aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Enquanto que na execução civil tem-se como pressuposto para que se opere a desconsideração da personalidade jurídica, a prática de abuso de direito (consubstanciado em desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial), na execução trabalhista, em tese, basta que o devedor não tenha recursos para satisfação do crédito exequendo que a desconsideração da personalidade jurídica pode , ao menos, ser suscitada em juízo.

Veja-se que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no direito civil requer o uso indevido da personalidade jurídica para que se proceda a desconsideração, ao passo que, guardadas as devidas proporções, mesmo no atual cenário, não requer-se do credor trabalhista a demonstração de má administração da pessoa jurídica executada.

Salienta-se que antes da Reforma Trabalhista, e implantação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, conforme assevera Paulo Mazzante de Paula (2006), a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica dividia a opinião dos juslaboralistas.

Parte da doutrina insistia na impossibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica sob a seguinte alegação:

[...] argumentando principalmente que, por não haverem figurado como partes na reclamação trabalhista originária (fase de conhecimento), os sócios não sofreram qualquer condenação naquele processo. Cabível, então, o provérbio jurídico uma coisa feita entre uns não prejudica, nem beneficia, outros, retratado no artigo 472 do Código de Processo Civil, ou seja, a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada. (DE PAULA, 2006, p. 385)

No entanto, os defensores da possibilidade de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista posicionavam-se da seguinte maneira:

[...] a teoria da desconsideração é sempre aplicável ao direito do trabalho, diante da proteção ao trabalhador hipossuficiente, da natureza alimentar da verba e do fato segundo o qual o risco da atividade econômica é exclusivo do empregador.

Portanto, buscam obter o recebimento rápido e eficaz da verba trabalhista objeto da sentença ou acordo, ou seja, a prestação jurisdicional somente será efetiva e concreta com o recebimento, pelo empregado, do que lhe é devido (crédito trabalhista) (DE PAULA, 2006, p. 385).

Observa-se que a aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica decorria da interpretação tanto do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, quanto do art. 2°, § 2° da CLT (na redação original), bem como dos princípios do direito material do trabalho, conforme discorre Mauricio Godinho Delgado (2019, p. 233-234), especialmente o princípio da proteção do trabalhador e o princípio da norma mais favorável.

Depreende-se que a sistemática, tanto do Direito Material do trabalho quanto do Direito Processual do Trabalho objetiva a máxima proteção do trabalhador, de modo a equilibrar a relação de desigualdade entre tomador de serviços e o trabalhador.

Ocorre certa flexibilização no instituto jurídico, de modo a permitir que o trabalhador (considerado hipossuficiente sob a ótica do Direito Processual do Trabalho), possa buscar a satisfação do seu crédito, já reconhecido no título executivo.

Entretanto, a referida flexibilização não pode ser encarada como absoluta, ou mesmo como sinônimo de desregulamentação do instituto jurídico, haja vista a recente criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

3 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRABALHISTA: DIÁLOGOS ENTRE A EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO TRABALHISTA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL

3.1 O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Lei n° 13.105/2015

A promulgação do atual Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015), trouxe significativa alteração no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo, no que concerne à aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

O referido código criou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a fim de regulamentar a matéria no plano do processo civil.

Em que pese não constar originalmente no anteprojeto (BRASIL, 2010 [Internet]), elaborado pela comissão de juristas instituída pelo Senado Federal, a tramitação legislativa deu conta de incluí-lo no texto aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pela Presidência da República.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica está disciplinado entre os artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil e constitui-se em notável ineditismo no âmbito do direito processual civil brasileiro. Isso porque, os códigos de processo que o antecederam (1939 e 1973), nem sequer cogitaram qualquer espécie de regulamentação processual da desconsideração da personalidade jurídica.

De acordo com a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 376), a criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pacificou antigo conflito acerca da natureza jurídica do instituto, de maneira que deixou claro tratar-se de um procedimento incidental e não de ação autônoma, como sugerem alguns.

Ademais, destaca-se que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é aplicável ao sistema dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n° 9.099/1995), por força do art. 1.062 do Código de Processo Civil.

Tal fato tem especial relevância para esta pesquisa, haja vista a proximidade entre o sistema dos Juizados Especiais Cíveis e o Direito Processual do Trabalho, pois ambos objetivam a maximização da eficiência dos atos processuais, em particular, na satisfação do crédito exequendo.

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica visa evitar-se a constrição patrimonial dos sócios da pessoa jurídica executada, sem a prévia possibilidade de exercer o contraditório e ampla defesa, conferindo segurança jurídica às partes do processo. Nesse sentido, o posicionamento de Taís Cardoso Lavouras (2019, p. 32):

[...] O atual Código Processual conferiu também maior segurança jurídica aos sócios e empresas no âmbito da desconsideração, na medida em que estabeleceu, em seu artigo 135, que o sócio ou a pessoa jurídica deve ser chamado a se manifestar nos autos do processo antes de o Juízo deferir ou não o requerimento do credor para desconsiderar a personalidade jurídica, ou antes de agir de ofício e instaurar o referido incidente. Tal medida evita que sócios sejam surpreendidos com citações para pagamento de dívidas relativas a ações judiciais que sequer tinham conhecimento, como acontecia em inúmeros casos[...] o CPC/2015 não buscou frear a expansão das hipóteses de aplicação da desconsideração, haja vista, por exemplo, a positivação da desconsideração inversa e da desconsideração expansiva. Dessa forma, o que se tentou, talvez, foi trazer maior regulamentação para a matéria da desconsideração no Brasil, na tentativa de prestigiar os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Mencione-se que o legislador processual civil fez constar uma exceção à obrigatoriedade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Trata-se do art. 134, § 2° que prevê a dispensa do incidente, desde que a desconsideração seja requerida logo na fase de cognição, isto é, na petição inicial.

Embora o propósito do legislador aparentemente seja encarado sob uma perspectiva positiva, como valorização das garantias constitucionais, não se pode olvidar que o referido incidente pode servir de instrumento para embaraçar e até mesmo frustrar a finalidade da execução.

3.2 O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Trabalhista Antes da Reforma Trabalhista

Nota-se que há curto lapso temporal entre a entrada em vigor da Lei n° 13.105 (16 de março de 2016) e a promulgação da Lei n° 13.467 (13 de julho de 2017). Todavia, convém analisar como o incidente de desconsideração da personalidade jurídica foi tratado neste ínterim.

Conforme se anotou em tópico próprio, antes da promulgação da Lei n° 13.105/2015, não se considerou a possibilidade e/ou necessidade de instauração de um incidente processual próprio para que se operasse a desconsideração da personalidade jurídica.

Aplicava-se a desconsideração da personalidade jurídica firmada na aplicação subsidiária e supletiva do direito comum ao processo do trabalho, bem como da interpretação do artigo 2°, § 2° da CLT e aplicação dos princípios do direito material do trabalho (destaque para os princípios da proteção e da aplicação da norma mais favorável).

Entretanto, no lapso entre a vigência do Código de Processo Civil e a promulgação da Reforma Trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho publicou a Instrução Normativa n° 39 de 15 de março de 2016 (um dia antes da vigência da Lei n° 13.105/2015), que no seu art. 6° expressamente previa a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao Direito Processual do Trabalho.

O referido dispositivo foi revogado, quando da promulgação da Reforma Trabalhista que basicamente absorveu todo o teor do art. 6° da Instrução Normativa n° 39/2016, incorporando-a ao art. 855-A da CLT.

3.3 O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Lei n° 13.467/2017

A Reforma Trabalhista positivou a obrigatoriedade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil, de maneira que impõe-se a suspensão da execução contra a pessoa jurídica executada, para que somente após formalizado o contraditório e ampla defesa, a pessoa física (sócio) seja integrada ao polo passivo da execução.

A opção do legislador pela obrigatoriedade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica fundamenta-se no prestígio às garantias fundamentais consagradas no texto constitucional, de modo a possibilitar ao sócio da pessoa jurídica executada a faculdade de defesa, antes da constrição patrimonial voltar-se contra a pessoa física.

Em que pese a finalidade do legislador, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica enfrenta críticas dos estudiosos do Direito Processual do Trabalho.

Nesse sentido, veja-se o comentário de Leonardo Dias Borges (CASSAR; BORGES, 2017, p. 159):

Sempre me posicionei contra a utilização do procedimento adotado pelo Código de Processo Civil para o processo do trabalho. Nunca fui contra a utilização do instituto. Apenas entendo que não se pode aplicar o texto tal qual previsto pelo CPC, que agora foi inserido na CLT pela reforma trabalhista.

Salienta-se a existência de disparidades entre a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo civil e a aplicação que deve ocorrer no processo do trabalho.

Não obstante, Carlos Henrique Bezerra Leite (2019, p. 832), também tece críticas ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica e traz elementos sobre a origem do posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho:

Sobre o tema, convém apresentar, ab initio, dois Enunciados aprovados no IV Fórum Permanente de Processualistas Civis, realizado em Belo Horizonte, nos dias 5, 6 e 7 de dezembro de 2014, a chamada Carta de Belo Horizonte.

Sem embargo da duvidosa legitimidade democrática, tanto do ponto de vista da sociedade aberta dos intérpretes, pois os componentes do referido Fórum não foram eleitos pela comunidade jurídica ou acadêmica, quanto pelo açodamento da conclusão prévia apresentada sem o conteúdo dos debates travados, os Enunciados 124 e 126 da Carta de Belo Horizonte foram aprovados naquela oportunidade pelo Grupo Impacto do CPC no Processo do Trabalho, sem ampla consulta ou abertura a participação dos professores, profissionais e organizações especializadas em Direito Processual do Trabalho no Brasil.

O jurista conclui pela aparente incompatibilidade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica com os princípios do direito processual e constitucional do trabalho:

Destarte, por força da interpretação sistemática e teleológica, parece-nos que o novel incidente processual da desconsideração da personalidade jurídica é flagrantemente incompatível com os princípios constitucionais do processo do trabalho, mormente nas ações oriundas da relação de emprego e relação de trabalho avulso. (LEITE, 2019, p. 833)

Ademais, Ben-Hur Silveira Claus (2017, p. 66-85) elenca algumas razões na defesa da incompatibilidade da aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao direito processual do trabalho, as quais sintetizam o cerne da problemática: (1) exigência de iniciativa da parte para instauração do incidente; (2) suspensão do processo de execução; (3) atribuir ao credor a prova dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica; (4) exigência de contraditório prévio e (5) previsão de recurso imediato, para a decisão que acolhe ou denega o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

As pontuações doutrinárias arrimadas conduzem à indagação sobre os percalços originados pela aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Direito Processual do trabalho, haja vista o iminente risco de desvirtuamento do instituto para embaraçar e/ou frustrar a satisfação do crédito trabalhista.

3.4 Desafios da Aplicação do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica na Execução Trabalhista: tensão entre o direito do credor à satisfação do crédito trabalhista e o devido processo legal

Malgrado as críticas doutrinárias suscitadas contra o art. 855-A da CLT, que determina a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao Direito Processual do Trabalho, nos exatos moldes estabelecidos pelos arts. 133 a 137 do Código de Processo Civil, tem-se que até o momento, não houve qualquer alteração nem mesmo revogação do dispositivo mencionado, de maneira que está em plena vigência.

A necessidade de satisfação do crédito trabalhista, de maneira célere, dada a hipossuficiência técnica (e por diversas vezes também econômica), do exequente, faz surgir uma aparente tensão entre a obrigatoriedade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a efetividade da execução trabalhista.

Ponto comum entre os estudiosos da seara jurídica é o caráter alimentar que reveste o crédito trabalhista, circunstância esta que sustenta o princípio da primazia do credor trabalhista, bem como orienta toda a sistemática processual do trabalho.

Em que pese haver previsão de dispensa à aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no art. 334, § 2° do CPC, a exceção está condicionada ao ônus de arrolar, na petição inicial, os sócios da pessoa jurídica, o que não seria tecnicamente o caso de dispensa, mas de inexistência da necessidade de instauração do incidente processual, haja vista que os sócios da pessoa jurídica (futuramente executada) já integram o polo passivo desde o início da demanda.

Tem-se que a obrigatoriedade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando da execução trabalhista acaba por dificultar o recebimento do crédito do exequente.

Destaca-se a pertinente observação de Taís Cardoso Lavouras (2019, p. 36), ao discorrer sobre a tentativa dos operadores do direito brasileiros de dispensarem o incidente de desconsideração da personalidade jurídica:

[...]em 2017, com a entrada [sic.] a vigência da Lei n. 13.467/17, houve a inclusão do artigo 855-A na