O direito de rir: expressão humorística e censura no direito brasileiro

De Camila Parmezan Olmedo

A liberdade de expressão tem se expandido, especialmente devido ao crescimento do acesso aos meios de comunicação, de forma que os conflitos decorrentes da manifestação de diferentes ideias se tornam frequentes. O humor atinge um novo patamar como expressão do pensamento devido à rápida difusão dos discursos, o que enseja cada vez mais debates acerca de seus limites e da possibilidade de sua restrição por imposição do Estado. Em vista disso, se intenciona relacionar a liberdade de expressão com o humor, delineando seus conceitos, características e principais teorias. O discurso humorístico é instrumento de crítica com capacidade para influenciar a formação da opinião pública, dessa forma, utiliza-se dessas considerações para analisar como o humor está inserido na sociedade e como tem sido compreendido pelo Poder Judiciário brasileiro. A problemática se refere à atuação jurisdicional e a censura, abordando-se a teoria do livre mercado das ideias como contraponto ao controle estatal do discurso. Busca-se na liberdade de expressão artística os discursos de humor, no intuito de verificar a melhor forma de proteger liberdade sem que outros direitos, como a honra e a imagem, sejam violados. Ainda, intenta-se analisar as decisões judiciais que tratam dos conflitos envolvendo os discursos humorísticos a fim de identificar como percebem seu valor enquanto manifestação da subjetividade humana e como compreendem-nos frente a outros direitos constitucionalmente assegurados.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 5 de mai. de 2023
• ISBN: 9786525285702

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1 - LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: EXTENSÃO, RESTRIÇÕES CONSTITUCIONAIS E CENSURA

O presente capítulo objetiva abordar o direito à liberdade de expressão a partir de sua concepção como direito fundamental, traçando suas características e fundamentos para que se possa compreender sua magnitude no ordenamento jurídico brasileiro.

Ainda, será objeto de pesquisa a expressa previsão à vedação da censura na Constituição Federal, sem se olvidar da possibilidade de relativização de normas e princípios, o que enseja o debate acerca dos limites da liberdade de expressão.

1.1 FRAGMENTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DE LIBERDADE

Após lutas e revoluções, a sociedade conquistou a proteção jurídica de seus valores universais, os quais são denominados direitos humanos fundamentais. Juntos, esses direitos constituem a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito referidos na Constituição Federal de 1988.

Por meio deles assegura-se o necessário para o desenvolvimento integral das pessoas, visto que contemplam o direito à vida, à saúde e à liberdade, além de garantirem ao cidadão a possibilidade de participação social e política no Estado.

Conforme Ferreira Filho, no histórico dos direitos humanos fundamentais merece destaque especial a Magna Carta, de 21 de junho de 1215, como peça básica da Constituição inglesa e, assim, do constitucionalismo¹, em razão do reconhecimento de direitos aos súditos da monarquia inglesa e da limitação do poder do monarca, inclusive com a definição de garantias na hipótese de violação dos direitos enumerados na Carta.

Embora tenha visado a atender aos requerimentos dos nobres ingleses, este documento serviu de influência para as constituições de outros países por conceder direitos aos cidadãos e assegurar-lhes sua liberdade e seu direito de propriedade em oposição ao rei.

A criação do Bill of Rights, na Inglaterra, em 1689, também marca a história dos direitos humanos fundamentais e das liberdades civis, o que se verifica principalmente na garantia de liberdade de palavra no Parlamento².

Para Afonso da Silva, a Magna Carta e o Bill of Rights se tornaram símbolos dos direitos humanos e das liberdades públicas, porque conferiram ampla proteção aos direitos humanos fundamentais e deram voz à liberdade do povo contra o poder dos barões e da monarquia³.

Igualmente importante foi a Declaração de Independência dos Estados Unidos, em 1776, por ter afirmado, expressamente, os princípios democráticos pela primeira vez, bem como por ter reconhecido a existência de direitos inerentes a todo ser humano, sem distinções de sexo, religião ou posição social.

Na Europa, em 1789, a Revolução Francesa⁴ e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão também marcaram a história ao defender a ideia de um mundo novo sob os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade.

Para Ferreira Filho, essa Declaração tinha duas importantes finalidades, proteger os direitos do Homem contra os atos do Governo e cientificar os indivíduos sobre seus direitos fundamentais, ressaltando as liberdades como uma das principais categorias de direitos⁵.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão se destaca, ainda, por ter inspirado outros documentos similares, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada pela Organização das Nações Unidas em meados de 1948.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, conforme Chiarello firmou o entendimento acerca das liberdades fundamentais, dentre elas a liberdade de pensar e expressar esse pensamento⁶.

Não foram apenas declarações que impulsionaram os direitos humanos.

O julgamento do caso Marbury vs. Madison pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1803, ficou registrado na história por definir a superioridade da Constituição Federal do Estado frente a outros dispositivos legais, de forma que as normas que atentassem contra os direitos fundamentais, previstos no texto constitucional, deveriam ser consideradas inconstitucionais⁷.

Com isso, houve avanços para os direitos fundamentais inseridos na Lei Maior, visto que passaram a ter uma proteção excepcional em comparação às demais legislações consideradas hierarquicamente inferiores.

Também voltada para a proteção dos Direitos Humanos, tem-se a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, celebrada em 1950, que afirmou o direito à liberdade de expressão a todas as pessoas sem a ingerência das autoridades públicas e sem limitação de fronteiras.

A proteção internacional destes direitos, mediante Convenções e Tratados internacionais, define outra perspectiva, pela qual os direitos humanos fundamentais não ficam limitados aos Estados e suas declarações, mas se tornam supranacionais, surtindo efeitos não só aos cidadãos do país, mas a todos os indivíduos, ainda que de diferentes cidadanias.

Depois do nascimento da ONU, e graças à aprovação de cartas e convenções internacionais sobre direitos humanos, esses direitos não são mais fundamentais somente no interior dos Estados em cujas constituições são formulados, mas são direitos supraestatais, aos quais os Estados são vinculados e subordinados também no nível internacional; não mais direitos de cidadania, mas direito das pessoas independentemente das suas diferentes cidadanias⁸.

Vê-se que, no plano internacional, há um histórico de preocupação com os direitos humanos fundamentais, os quais serão denominados simplesmente direitos humanos em atenção à distinção doutrinária entre os termos direitos humanos e direitos fundamentais explanada por Sarlet⁹.

Esse autor afirma que a denominação direitos humanos está correlacionada aos documentos internacionais (Tratados e Convenções), caracterizados por seu status supranacional que determinam o reconhecimento destes direitos a todos os povos, de maneira universal, independentemente de qualquer vinculação a determinada ordem constitucional.

Para Dimoulis e Martins, direitos humanos são o conjunto de direitos e faculdades que garantem a dignidade da pessoa humana e se beneficiam de garantias internacionais institucionalizadas¹⁰. Portanto, também compreendem que são direitos humanos aqueles direitos protegidos a nível internacional.

Difere-se, portanto, da designação direitos fundamentais, a qual se aplica aos direitos reconhecidos e positivados pelas normas constitucionais dos países, as quais têm a aplicação restrita ao seu território.

Os referidos autores concordam com essa definição:

O Estado permanece a principal força protetora dos direitos humanos que encontraram respaldo constitucional positivo, transformando-se em direitos fundamentais, ou seja, normas jurídicas supremas dentro do Estado que vinculam todas as autoridades constituídas¹¹.

Apontadas as diferenças, devido à delimitação da presente pesquisa ao ordenamento jurídico brasileiro, será adotado o termo direitos fundamentais, os quais serão entendidos como aqueles direitos subjetivos do homem com positivados e com força normativa constitucional.

Para compreender os direitos fundamentais no Brasil, deve ser analisado, brevemente, o histórico das Constituições Federais e a maneira como estes foram protegidos.

Desde a Constituição Federal de 1824, havia a proclamação dos direitos fundamentais por influência das Revoluções Americana e Francesa, no entanto, ainda não se adotava esta nomenclatura, sendo definidos no título das disposições e garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros.

Como se percebe na transcrição do título, estes direitos estavam restritos aos cidadãos brasileiros, o que foi alterado pela Constituição Federal de 1891 que os estendeu aos estrangeiros no país.

A lista de direitos é ampliada e se repete nas demais Constituições, sendo que, em 1934, sob a influência da Constituição de Weimar, são incluídos os direitos sociais no texto constitucional.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1937 é reconhecida por ser ditatorial tanto na forma quanto no conteúdo, restringindo direitos fundamentais, como a liberdade de manifestação do pensamento que passou a sofrer censura prévia¹².

A Constituição Federal de 1946 retoma o regime democrático e volta a defender os direitos fundamentais no capítulo sobre os direitos e garantias individuais.

Percebe-se que esta Lei Maior, mesmo protegendo os direitos fundamentais, ainda os aborda de forma secundária no texto constitucional, posicionando-os após as regras de organização do Estado, como faziam as Constituições anteriores.

A Constituição Federal de 1967, embora formalmente admitisse e protegesse os direitos fundamentais, não correspondia à verdadeira situação do país, que enfrentava uma ditadura militar, a qual afrontava diretamente os direitos fundamentais.

O direito de liberdade, por exemplo, sofreu fortes restrições mesmo diante da norma constitucional que garantia expressamente a manifestação do pensamento sem censura (art. 150, §8º).

Foi apenas em 1988 que a Lei Maior passou a utilizar a expressão direitos fundamentais, também foi a primeira vez que uma Constituição brasileira apresentou os direitos garantidos aos cidadãos logo no início do texto constitucional (art. 5º).

1.2 O ÂMBITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E O PERFIL DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO ENQUANTO DIREITO FUNDAMENTAL

Além da importância conferida aos direitos fundamentais pelo legislador constituinte ao posicionar estes direitos à frente de outros temas tratados pela Lei, ela também é evidenciada pelo art. 60, §4º, que expressamente resguarda os direitos e garantias individuais sob o amparo da cláusula pétrea¹³, inserindo-os em um grupo específico de direitos que não podem ser abolidos da Constituição.

As cláusulas pétreas têm relevância, por serem consideradas dispositivos legais intangíveis e estarem protegidas nas hipóteses de reforma constitucional, que venham a abolir ou desvalorizar seus núcleos de proteção.

Em razão desse status privilegiado, surge a controvérsia doutrinária sobre a redação do art. 60, §4º, IV, discutindo-se qual a intenção do legislador constituinte ao impedir que os direitos individuais sejam objeto de deliberação tendente a aboli-los. Questiona-se se aquele intencionou proteger somente os direitos individuais, entendidos como o grupo de direitos do indivíduo isolado¹⁴ (vida, igualdade, liberdade, entre outros) ou se o dispositivo deveria ser interpretado amplamente abarcando todos os direitos fundamentais.

Ferreira Filho entende que estão abrangidos na norma todos os direitos fundamentais não tem sentido, todavia, imaginar que a Constituição diferencie entre os direitos fundamentais, garantindo a inabolibilidade de uns – as liberdades – e não de outros, os direitos sociais e os direitos de solidariedade¹⁵.

Mendes, por outro lado, discorda dessa interpretação, afirmando que apenas os direitos individuais são abrangidos pelo art. 60, §4º, IV. O autor se fundamenta na história e características dos direitos, concluindo que, enquanto a liberdade se mantém constante, isto é, segue um padrão de pedidos de abstenção estatal e autonomia privada, os direitos sociais se transformam conforme o desenvolvimento da sociedade.

Assim, ao incluir os direitos sociais na interpretação do dispositivo da cláusula pétrea, eles se tornariam imutáveis, o que causaria prejuízos na evolução destes direitos¹⁶.

Parece inquestionável, assim, que os direitos e garantias individuais a que se refere o art. 60, § 4º, IV, da Constituição são, fundamentalmente, aqueles analiticamente elencados no art. 5º¹⁷.

Analisados ambos os argumentos, entende-se que a intenção do legislador, ao abranger os direitos individuais, foi protegê-los contra a supressão, preservando seu núcleo para que não seja reduzido ou abolido.

Sendo assim, os direitos sociais não estariam em risco de serem petrificados, pois a modificação legal para ampliar seu âmbito de proteção não estaria restringida pelo art. 60, §4º, IV.

Por essa razão, poder-se-ia interpretar sistematicamente esta norma constitucional a fim de incluir os direitos fundamentais ao seu alcance, evitando-se, dessa maneira, a distinção entre direitos fundamentais e direitos superfundamentais¹⁸, além de afastar o pensamento de que haveria hierarquia entre eles, o que não corresponde às premissas da Constituição Federal.

No ordenamento jurídico brasileiro, os direitos fundamentais estão contidos no art. 5º da Constituição Federal de 1988, contudo outros são encontrados nas demais normas constitucionais¹⁹.

Dentre o rol de direitos apresentado no catálogo da Constituição verifica-se que há distinções entre eles, o que suscita sua separação em dimensões ou gerações.

Há discussões acerca dessa designação, uma vez que o termo geração remeteria à ideia de superação ou de gradação entre os direitos, levando à inexata compreensão de que os direitos individuais teriam sido superados historicamente pelos direitos sociais e, posteriormente, esses teriam sido ultrapassados pelos direitos de solidariedade.

Contudo, entende-se não haver superação ou supremacia entre direitos, mas destaques históricos para determinadas categorias de direitos que se sobressaíram conforme as demandas da população.

Por essa razão, adotar-se-á o termo dimensão para evitar a ideia de superação entre os direitos, pois se pressupõe que os direitos se cumulam e estão em permanente expansão²⁰.

Segundo Bobbio²¹, os direitos fundamentais se desenvolvem devido a circunstâncias comuns em determinados períodos históricos que fazem com que alguns direitos se tornem prioridade.

Nos dizeres de Ferrajoli:

A história do constitucionalismo é a história desse progressivo alargamento da esfera pública dos direitos. Uma história não teórica, mas social e política, dado que nenhum desses direitos caiu do céu, mas todos foram conquistados por rupturas institucionais²².

Assim, cada dimensão é marcada por grupos de direitos que representam as principais necessidades da sociedade em determinado momento²³.

A primeira dimensão de direitos surgiu em decorrência das lutas entre o homem e a arbitrariedade do Estado. A intervenção do Estado na esfera privada impedia o livre desenvolvimento dos cidadãos, de forma que a sociedade passou a requerer o afastamento do poder estatal em determinadas relações.

Assim, a primeira dimensão fica demarcada pelo absenteísmo estatal com relação aos direitos civis, políticos e as liberdades públicas, tendo por objetivo limitar a atuação estatal sobre a vida privada.

Já a segunda dimensão foi motivada pela luta de classes que, por sofrer com as condições precárias de trabalho, teve de buscar o auxílio do Estado na concretização de direitos que assegurassem uma vida digna.

Diferente da primeira dimensão, a segunda clama pela atuação do Estado, pois só ele teria as condições necessárias para impor o efetivo cumprimento de direitos mínimos à coletividade. São exemplos desta os direitos trabalhistas, os previdenciários, o direito à saúde, à educação, entre outros.

A terceira dimensão, por sua vez, surge a partir do interesse em elevar os direitos coletivos em defesa do bem maior, tendo como alguns de seus destaques a defesa do direito de viver em um ambiente saudável, a proteção ao direito de comunicação e as mudanças na comunidade internacional.

Essa dimensão é baseada na solidariedade entre os povos pela busca de um mundo melhor para as gerações atuais e futuras²⁴.

Como explicado anteriormente, os direitos de primeira dimensão se caracterizam pela menor interferência possível do Estado no exercício destes, dentre os quais está incluído o direito de liberdade ou, as liberdades públicas, como também denomina a doutrina.

Conforme Canotilho, os direitos fundamentais da categoria liberdade se caracterizam por serem direitos de defesa, visto que são normas de competência negativa para o Poder Público, o que confere ao particular o poder de exercer positivamente os direitos fundamentais, estando assegurada a não intervenção do Estado²⁵.

Neste raciocínio, percebe-se que o direito de liberdade está disposto ao longo do texto constitucional no intuito de abarcar todas as liberdades necessárias para o desenvolvimento humano, desde a liberdade de expressão à liberdade sexual, todas podendo ser exercidas sem interferência estatal.

Alexy, em seu estudo sobre direitos fundamentais, aborda a liberdade na Constituição Alemã, que abarca o intitulado Direito Geral de Liberdade. A concepção alemã se relaciona com as liberdades públicas da Constituição Brasileira ao definir um conceito amplo que abrange todas as liberdades distribuídas pela Lei.

Para ele, esta designação permite uma concepção ampla de liberdade, pela qual se concede aos cidadãos a possibilidade de fazer ou deixar de fazer o que se quer²⁶.

Com base nisso, o autor diferencia a liberdade em duas espécies: liberdade positiva e liberdade negativa. A primeira se caracteriza por permitir apenas uma ação ao sujeito, ao passo que a segunda garante uma escolha entre um fazer ou não fazer.

Póvoas também trata do tema ao definir liberdade negativa e positiva:

Por liberdade negativa entende-se o direito do indivíduo de não sofrer qualquer restrição ou impedimentos no exercício de uma atividade, de um direito ou de algo que se deseje realizar. Já a liberdade positiva diz respeito à garantia de participação nas decisões políticas da sociedade em que se vive²⁷.

De acordo com Alexy, uma pessoa só seria juridicamente livre na medida em que o Estado não lhe vedasse alternativas, dessa forma, apenas a liberdade negativa poderia ser considerada uma liberdade jurídica porque é a única