A Estrutura Constitucional da Proporcionalidade

De Matthias Klatt e Moritz Meister

A presente obra é um contributo para uma analítica sobre o exercício da jurisdição constitucional, e o seu título "A estrutura constitucional da proporcionalidade" representa a noção empregada de ser a proporcionalidade uma estrutura formal decorrente da necessidade de proteção aos direitos fundamentais, como um dever presente nas mais diversas ordens constitucionais a partir do segundo pós-guerra. Para tanto, o livro apresenta a consolidação de propostas de uma teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy, adicionando instrumentos que proporcionam avanços.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 15 de mar. de 2024
• ISBN: 9786527009900

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CAPÍTULO 1

A Estrutura do Teste da Proporcionalidade

Este capítulo destaca aspectos importantes sobre a estrutura do teste da proporcionalidade, o que servirá de base para maiores detalhamentos no restante do livro. Embora nada de inteiramente novo em substância seja apresentado, este capítulo serve para mostrar o estado da arte sobre a análise da proporcionalidade.

O teste da proporcionalidade é amplamente aplicado ao redor do mundo em várias jurisdições,⁴⁷ mesmo havendo diferentes perspectivas e análises a partir da proporcionalidade,⁴⁸ uma estrutura básica pode ser identificada.⁴⁹ O teste da proporcionalidade em si é independente de qualquer catálogo específico de direitos fundamentais, podendo ser considerado apropriadamente multicultural⁵⁰ e se refere a um processo de análise que não é fortemente influenciado pela moral local ou crenças políticas.⁵¹ Aplicado apropriadamente, o teste da proporcionalidade possui o efeito de disciplinar e racionalizar o processo de tomada de decisão judicial.⁵²

O princípio da proporcionalidade requer, portanto, a existência do relacionamento razoável entre o objetivo particular a ser alcançado e os meios utilizados para tanto. Esse teste deve ser realizado na primeira etapa entre os demais três testes da proporcionalidade.⁵³

1.1. As quatro regras da proporcionalidade

O teste de proporcionalidade consiste em quatro regras,⁵⁴ nomeadamente: legitimidade dos objetivos, adequação, necessidade e proporcionalidade, em sentido estrito. No primeiro estágio, é examinado se o ato persegue um fim legítimo. Segue-se com a adequação, investigando se o ato é capaz de atingir o fim. Depois, a necessidade, para entender se o ato prejudica o direito da menor forma possível. E, ainda, o estágio da ponderação, para averiguar se a intervenção em um direito é mais pesada diante do nível de realização do fim.⁵⁵ A adequação é uma expressão à ideia de otimização de Pareto e excluí a adoção de meios que restringem um direito sem promover qualquer outro direito ou interesse. A necessidade requer que entre dois meios que promovem de forma igual um certo direito ou interesse, deva-se escolher aquele que interfira de forma menos intensiva no direito ou interesse conflitante. Essa estrutura do teste da proporcionalidade é apoiada numa base racional e pode ser vista de maneira subjacente a qualquer análise de proporcionalidade, mesmo que, na prática, a forma e o significado dessas etapas sejam diferentes em várias jurisdições.⁵⁶

Deve-se notar, contudo, ser equivocada a alegação de Greer de que a estrutura de análise em quatro etapas é diferente da sequência formal de questões que a ECtHR segue.⁵⁷ Pelo contrário, a análise de Alexy pelo teste da proporcionalidade está em acordo com a jurisprudência do ECtHR,⁵⁸ apoiando-se, inclusive, no próprio exemplo dado por Greer quando afirma:

No particularmente problemático contexto dos Artigos 8-11, por exemplo, a interferência que deve ser prescrita pelo direito, necessariamente numa sociedade democrática em que um ou mais interesses específicos podem ser perseguidos e, igualmente legítimos, diante de uma necessidade social.⁵⁹

Os elementos citados estão incorporados no teste da proporcionalidade. Dizer que a interferência deve ser prescrita pelo direito não é nada mais que a exigência familiar sobre a cláusula de limitação de direitos escrita ou não.⁶⁰ A perseguição de um interesse específico diante dos Artigos 8-11 simplesmente limita as escolhas dos Estados Membros em seguir determinados fins. Isto é, somente alguns interesses podem servir para justificar a limitação de direitos. A especificação de interesse específico pode significar fim legítimo em termos da primeira regra do teste da proporcionalidade. As exigências de necessidade e de proporcionalidade se referem às demais regras do teste da proporcionalidade combinadas. Portanto, a correspondência entre as exigências da ECtHR e o teste da proporcionalidade não poderiam ser maiores.

As quatro regras da proporcionalidade são baseadas na ideia de que tanto as normas constitucionais quanto os direitos humanos enquanto princípios são mandamentos de otimização, requerendo que algo seja realizado na sua máxima extensão possível, dadas as possibilidades factuais e jurídicas.⁶¹ Sendo assim, princípios se caracterizam pelo fato de que a sua satisfação ocorre em diferentes graus. De outro lado, as regras são normas que sempre são preenchidas ou não.⁶²

Voltando ao teste da proporcionalidade, tanto a adequação quanto a necessidade exigem que a otimização considere aquilo que é factualmente possível, em atenção à ideia de otimização de Pareto. As outras duas regras – legitimidade dos fins e a ponderação – referem-se àquilo que é juridicamente possível, o que é definido através de princípios em colisão.⁶³ Não seria por outro motivo, portanto, que a ponderação consiste na otimização entre princípios em colisão, expressada por Alexy na seguinte Primeira Lei de Ponderação:

Quanto maior o grau de não satisfação, ou detrimento, de um princípio, maior deve ser a importância de satisfação do outro.⁶⁴

A seguir, o último teste – a proporcionalidade no seu sentido estrito – será de particular interesse, demonstrando-se como a Primeira Lei de Ponderação pode ser dividida em três etapas.⁶⁵ A primeira consiste em estabelecer o grau de não satisfação ou detrimento de um princípio. A segunda etapa envolve definir o grau de satisfação do princípio em colisão. A terceira etapa, por fim, determina se a importância de satisfação de um princípio justifica o detrimento ou não satisfação do outro princípio colidente. A Fórmula do Peso, como se verá, captura competentemente as três etapas da ponderação.

1.2. A Fórmula do Peso

A Fórmula do Peso é uma tentativa de representar a estrutura da ponderação com a ajuda de um modelo matemático. Ela é uma descrição completa da estrutura da ponderação entre dois princípios colidentes Pi e Pj. Robert Alexy introduziu esta fórmula pela primeira vez no seu pós-escrito à Teoria dos Direitos Fundamentais.⁶⁶ A fórmula ganha a seguinte representação:

Fórmula 1: Forma completa da Fórmula do Peso

Wi e Wj representam os pesos abstratos dos dois princípios Pi e Pj, respectivamente. O peso abstrato de um princípio é o peso que aquele princípio possui diante dos outros princípios, independentemente das circunstâncias do caso concreto. Os pesos abstratos dos direitos humanos em colisão são iguais, o que pode levar à sua desconsideração no processo de ponderação. Às vezes, contudo, os pesos abstratos dos princípios não são iguais, como, por exemplo, reconhecer ao direito à vida peso abstrato maior que o direito à propriedade.

Ii e Ij representam a intensidade de interferência nos dois princípios. A ação submetida ao teste da proporcionalidade é uma interferência por meio de uma certa medida M. Então, Ii e Ij sempre se referem a um caso particular e representam variáveis concretas. O terceiro e o quarto par de variáveis se referem à certeza empírica (Rei e Rej) e normativa (Rni e Rnj) das premissas usadas para determinar o valor das outras variáveis. Embora Alexy na sua fórmula original não tenha diferenciado entre certezas das premissas empíricas e normativas, apresentou-se a importância de fazer essa diferenciação, eis que o grau de confiança empírica e normativa das premissas possa ser diferente num caso particular.⁶⁷ As premissas da certeza seguem da segunda, ou epistêmica, lei da ponderação, que assim determina:

Quanto mais pesada uma interferência num direito, maior deve ser a certeza sobre as premissas que suportam tal intervenção.⁶⁸

Nem sempre a certeza das premissas será considerada no argumento, o que possibilita o uso da Fórmula do Peso na sua versão curta, que contém os pesos abstratos e as intensidades de interferências, mas dispensa as certezas epistêmicas. Nessas oportunidades, a Fórmula do Peso será assim representada:

Fórmula 2: Forma básica da Fórmula do Peso

O que ainda não foi apresentado da Fórmula do Peso foi o Wi,j, que corresponde ao peso concreto de Pi, mais precisamente, o peso diante das circunstâncias concretas do caso analisado. Wi,j simbolizam um peso relativo, qual seja, o peso concreto de Pi relativamente a Pj.

Apreciando a jurisdição do Tribunal Constitucional Federal Alemão, Alexy desenvolveu uma graduação triádica ou escala triádica, consistindo em peso leve (l), moderado (m) e sério (s).⁶⁹ É possível utilizar essa escala para a intensidade da interferência no Pi bem como para Pj, sendo que este é o princípio que se busca justificar a interferência em um direito humano Pi. Deve-se registrar que a escala triádica é aplicada em ambos os pares de variáveis, Ii e Ij tanto quanto em Wi e Wj.⁷⁰ Este modelo triádico pode ser facilmente expandido para um modelo duplo triádico, se uma escala mais refinada for exigida. Em sendo assim, diferentes intensidades de interferências poderiam ser distinguidas (ll, lm, ls, ml, mm, ms, sl, sm, ss).⁷¹ Para simplificar, apenas o modelo triádico será utilizado.

A escala do modelo triádico pode ser facilitada pelo uso de números, seguindo a sequência geométrica de 2⁰, 2¹ e 2², correspondendo a 1, 2 e 4. Essa sequência geométrica apresenta vantagem, levando em conta o fato de que o poder dos princípios aumenta de forma proporcional ao aumento da intensidade de interferência.⁷² O valor numérico da certeza sobre as premissas empíricas, numa outra perspectiva, decresce exponencialmente quando a incerteza aumenta de acordo com a série de números 2⁰, 2-1 e 2-2.

Em que pese o uso de números, deve-se prestar atenção que a Fórmula do Peso não é, em nenhuma circunstância, uma tentativa de substituir a ponderação pelo mero cálculo. A fórmula é uma ferramenta formal que permite tornar explícita a estrutura inferencial da ponderação dos princípios, da mesma maneira que o silogismo jurídico torna explícita a estrutura inferencial da subsunção.⁷³

A combinação entre a Fórmula do Peso e a escala triádica habilita a seguinte definição sobre as regras de decisão, determinando que o resultado da ponderação será, em todos os casos que o valor de Wi,j for maior que 1, significa que o Pi possui precedência sobre Pj. Nos casos em que o valor de Wi,j for menor que 1, significa que Pj precede sobre Pi. E, nos casos em que Wi,j for igual a 1, estar-se-á diante de um empate. Neste caso, a ponderação não determina nenhum resultado e, por consequência, haverá discricionariedade no sopesamento.⁷⁴

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47 Sobre a história do teste da proporcionalidade e da ponderação, ver: TA Aleinikoff, ‘Constitutional Law in the Age of Balancing’, 948 ff; R Alexy, ‘Constitutional Rights, Balancing, and Rationality’, 131 ff; J Rivers, ‘Proportionality and Variable Intensity of Review’, 174 ff; D Grimm, ‘Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence’, 383–97; A Stone Sweet and J Mathews, ‘Proportionality Balancing and Global Constitutionalism’, 97–111; M Cohen-Eliya and I Porat, ‘American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins’, 263. Sobre a difusão do teste da proporcionalidade em sistemas jurídicos domésticos e internacional, consultar: A Stone Sweet and J Mathews, ‘Proportionality Balancing and Global Constitutionalism’, 111 ff.

48 Ver J Rivers, ‘A Theory of Constitutional Rights and the British Constitution’, xxxii f; M Kumm, ‘Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice. A Review Essay on A Theory of Constitutional Rights’, 579: ‘the specific structure of the proportionality test is not always clear’. Ver também R Clayton, ‘Regaining a Sense of Proportion: The Human Rights Act and the Proportionality Principle’, 510; R Clayton, ‘Proportionality and the HRA 1998: Implications for Substantive Review’, 127; R Clayton and H Tomlinson, The Law of Human Rights, 331: ‘various versions of the proportionality test’.

49 Cf R Clayton, ‘Regaining a Sense of Proportion: The Human Rights Act and the Proportionality Principle’, 512: ‘striking consensus about its key elements’; R Clayton and H Tomlinson, The Law of Human Rights, 323: ‘general international understanding as to the matters which should be considered’. J Rivers, ‘Proportionality and Variable Intensity of Review’, 177 ff. Este último, vale destacar, sugere a identificação de duas concepções de proporcionalidade.

50 DM Beatty, The Ultimate Rule of Law, 168.

51 T Hickman, ‘Proportionality: Comparative Law Lessons’, 31.

52 D Grimm, ‘Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence’, 397.

53 Ver J Rivers, ‘Proportionality and Variable Intensity of Review’, 181; M Kumm, ‘Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice. A Review Essay on A Theory of Constitutional Rights’ (2004) 2 International Journal of Constitutional Law 574, 382; M Kumm, ‘Political Liberalism and the Structures of Rights: On the Place and Limits of the Proportionality Requirement’, 137; A Stone Sweet and J Mathews, ‘Proportionality Balancing and Global Constitutionalism’, 75; M Khosla, ‘Proportionality: An Assault on Human Rights? A Reply’, 299. Outros preferem um teste com três etapas: R Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 66; R Alexy, ‘On Balancing and Subsumption’, 436; R Alexy, ‘Constitutional Rights, Balancing, and Rationality’, 135; R Alexy, ‘Balancing, Constitutional Review, and Representation’, 572; DM Beatty, The Ultimate Rule of Law, 163; M Borowski, ‘Limiting Clauses: On the Continental European Tradition of Special Limiting Clauses and the General Limiting Clause of Art 52(2) Charter of Fundamental Rights of the European Union’, 210; D Grimm, ‘Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence’, 387; M Novak, ‘Three Models of Balancing (in Constitutional Review)’, 107; TI Harbo, ‘The Function of the Proportionality Principle in EU Law’, 165; S Tsakyrakis, ‘Proportionality: An Assault on Human Rights?’, 474; P Craig, ‘Proportionality, Rationality and Review’, 272. Se o teste de três etapas é preferido, a definição do propósito não será parte do teste da proporcionalidade, mas sim a sua base e ponto de partida, cfe: D Grimm, ‘Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence’, 388.

54 Essas regras às vezes são apresentadas como subprincípios do teste da proporcionalidade. Contudo, elas são na verdade regras e não princípios no sentido de mandamentos de otimização. Ver: R Alexy, A Theory of Constitutional Rights, 66, fn