Contrato de Aliança: Projetos Colaborativos em Infraestrutura e Construção

De Leonardo Toledo da Silva

A cooperação humana pode ser um combustível formidável de promoção de eficiência. Um bom exemplo dessa afirmação é objeto da presente obra, que realiza uma análise interdisciplinar dos contratos de aliança, modelos colaborativos desenvolvidos a partir do início da década de 90, cujo objetivo é a implantação de projetos complexos industriais e de infraestrutura. A obra explica as práticas de mercado, a teoria econômica e os conceitos jurídicos aplicáveis aos contratos de aliança. Muitas das reflexões realizadas sugerem a necessidade de se repensar todo o ferramental jurídico apto a lidar com o desafio da cooperação. Uma delas é a noção de que, nesse contexto, a punição contratual tradicional polarizada pode afastar a capacidade das partes de agir colaborativamente.

• Idioma: Português
• Editora: Edições 70
• Data de lançamento: 1 de nov. de 2017
• ISBN: 9788584933075

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Capítulo 1

Os contratos de aliança sob a perspectiva  das convenções do mercado

O regime organizacional da aliança propôs uma visão radicalmente diferente dos modelos tradicionais, relativamente à forma pela qual os agentes envolvidos deveriam interagir para implementação de projetos complexos industriais e de infraestrutura.

Tomadores de decisão perceberam que o sistema organizacional tradicional apresentava grande ineficiência ao lidar com projetos de alta complexidade e com grande nível de incertezas,¹⁹ uma vez que criava um ambiente altamente conflituoso entre os agentes envolvidos. A partir dessa visão, algumas iniciativas surgiram com o intuito de valorizar a cooperação entre as partes. Algumas modalidades contratuais cooperativas foram sendo utilizadas diante de tais desafios, e a aliança de projeto foi a iniciativa, a nosso ver, mais bem­-sucedida e que levou mais adiante o desafio de criar um ambiente cooperativo.

Nas alianças de projeto, a cooperação e, por consequência, o relacionamento das partes passaram a ser encarados como elementos centrais para que o sucesso do projeto pudesse ser atingido. Para obter essa cooperação, foram alteradas, de forma drástica, algumas premissas centrais do modelo tradicional de interação dos agentes envolvidos.

O Capítulo 1 deste livro pretende justamente demonstrar esse processo de transformação organizacional proposto pelo modelo da aliança, adentrando na forma de funcionamento e nas práticas usuais do mercado em relação às alianças.

1.1. Características dos modelos tradicionais de contratação e gerenciamento de projetos

Para que se possa compreender qual o tipo de mudança representado pelo modelo aliança, optamos por ilustrar alguns elementos de funcionamento dos modelos tradicionais de implantação e de gerenciamento de projetos²⁰. Compreender algumas das mazelas dos contratos tradicionais pode ser uma excelente forma de entender a visão que inspirou a formulação do modelo aliança.

1.1.1. Modelos tradicionais de contratação e gerenciamento de projetos

Introdutoriamente, cumpre­-nos fazer uma explicação sobre as figuras que, em todos os projetos, desempenham os papéis centrais no desenvolvimento e na implantação de um empreendimento. A primeira figura central é, obviamente, a do dono do projeto, também chamado de empreendedor ou, na prática internacional, de owner. O dono do projeto é, em suma, a pessoa jurídica titular dos ativos e bens que comporão o empreendimento após sua entrega. Há ainda a figura do projetista, responsável pela elaboração dos desenhos e dos projetos de engenharia necessários à planificação da obra. Não raro é necessário mais de um projetista em um mesmo projeto. Além disso, há a figura do construtor ou empreiteiro que tem a expertise de construção e de fornecimento do empreendimento. Outras figuras ainda têm papel importante, como o do financiador, o das seguradoras, o do fornecedor de tecnologia e de equipamentos, além de outros fornecedores­-chave. As responsabilidades de cada um e a forma pela qual os contratos são celebrados variam muito em função da formatação contratual.

Embora haja um grande número de modalidades e de alternativas, as formatações mais tradicionais, no cenário nacional e internacional, são as seguintes: Design­-Bid­-Build (DBB), Design­-Build (DB), Engineering, Procurement and Construction (EPC) e Engineering Procurement and Construction Management (EPC­-M). De maneira simplificada, pode­-se afirmar que os modelos em questão basicamente diferem em função da separação ou integração dos diferentes contratos envolvidos no fornecimento pelos diversos agentes e pela alocação de riscos adotada. Vale aqui uma sucinta explicação dos modelos.

No modelo design­-bid­-build, típico dos modelos públicos brasileiros de contratação,²¹ o próprio dono do projeto tem um papel de gerenciador central das interfaces com os diversos agentes do projeto. Assim, será ele responsável pela contratação do projetista que, inicialmente, elaborará integralmente os projetos de engenharia (design), até a chamada fase de projeto executivo.²² Com o projeto executivo elaborado, o dono do projeto realiza a concorrência (bid) e contrata a construtora que executará as obras de construção do empreendimento, de acordo com as condições e com as quantidades previstas no projeto executivo (build). A contratação do construtor é, portanto, usualmente celebrada pela condição de preços unitários, uma vez que as quantidades já foram estimadas pelo projetista. Nesse contexto, insere­-se a visão mais tradicional do mercado ao tipo contratual da empreitada, embora, sob a perspectiva jurídica, esse tipo contratual seja muito mais elástico.²³ O dono do projeto também contratará diretamente os principais fornecedores do empreendimento. O modelo pode ser explicado pela ilustração a seguir:

No modelo design­-build, passa­-se a integrar em um único agente a responsabilidade pela elaboração dos projetos de engenharia e pela construção do empreendimento. Ele surge em resposta a um dos principais problemas do modelo DBB, que é a dificuldade do dono do projeto de identificar o responsável por uma ineficiência de execução do empreendimento.²⁴ Além disso, no modelo DBB havia, por parte dos construtores, pouco incentivo para propor soluções de engenharia que pudessem reduzir os custos e o prazo do projeto.²⁵

Há diversas variações do modelo design­-build. A mais importante delas é o modelo EPC (Engineering Procurement and Construction). No EPC, há um arranjo contratual que visa alocar ao construtor o máximo de riscos relacionados à execução das obras necessárias ao empreendimento. Em decorrência dessa alocação de diversos riscos a um único agente agregador, o EPC distingue­-se em função do chamado single point responsibility (ponto único de responsabilidade),²⁶ o qual é o aspecto que diferencia essa modalidade de contratação.²⁷ Nesse contexto, é usual a constituição de consórcios entre os agentes que, de forma integrada, assumirão a função de epecista.

A formulação mais famosa dos contratos EPC é a de preço global com chave na mão, denominada pelo mercado de EPC Turnkey Lumpsum.²⁸ Conforme explica E

nei

, em estruturas de financiamento de projetos, o contrato EPC representa, na visão dos financiadores, uma verdadeira garantia de que o projeto terá um custo e um prazo determinados.²⁹ Com o tempo, foram sendo elaboradas minutas­-padrão internacionais que buscavam reforçar essa tecnologia contratual de alocação de riscos na figura do construtor epecista. A mais famosa delas, desenvolvida pela Fedération Internationale des Ingénieurs­-Conseils (FIDIC),³⁰ é recomendada por algumas instituições financeiras internacionais na estruturação de modelos de financiamento de projetos.

Assim pode ser ilustrada a organização do contrato EPC:

Por seu turno, no chamado modelo EPC­-M (Engineering, Procurement and Construction Management), o construtor, por vezes denominado de construtor­-gerenciador, embora deixe de assumir pessoalmente todas as responsabilidades pelo projeto, mantém­-se como um gerenciador e integrador das interfaces de implantação do projeto. O EPC­-M, como explicam G

il

e R

odriguez

, é um contrato com algumas variações.³¹ Todavia, seu escopo usualmente engloba somente a prestação de serviços, incluindo serviços de elaboração dos projetos de engenharia, serviços de suprimento e de gerenciamento dos contratos de construção.³² É comum, inclusive, que o construtor­-gerenciador adquira os insumos necessários à obra em nome do próprio dono do projeto. Assim ilustra­-se a organização do EPC­-M:³³

Efetuamos acima um resumo ilustrativo das principais modalidades de contratação e gerenciamento de projetos. Em verdade, há uma infinidade de caminhos para tanto. É fato, todavia, que, em todos os modelos contratuais, há um elemento de inter­-relação contratual que talvez caracterize uma coligação contratual ou mesmo uma rede contratual. O adimplemento ou a ineficiência de execução por um dos agentes muito provavelmente impactará as condições de execução de outro agente. Assim, por exemplo, havendo uma falha no projeto executivo elaborado pelo projetista, existirá uma modificação das condições de execução da obra pelo construtor, fator que também afetará os subcontratados.

1.1.2. Organização de projetos e a visão dos financiadores internos e externos

As razões pelas quais são adotadas as estruturas citadas são diversas e incluem capacidade inicial de investimento, tempo para execução total do empreendimento, fatores organizacionais internos, entre outros. Usualmente, em nossa visão, o fator financeiro é determinante na definição da estrutura organizacional de implantação de um projeto. Há a tendência de se priorizar a estruturação que melhor atenda aos anseios dos financiadores do projeto, sejam financiadores externos ou os próprios acionistas da empresa ou do grupo controlador da empresa que atuará na condição de dono do projeto.

Ao se analisar uma oportunidade de investimento em novos negócios, os idealizadores do projeto elaboram um plano de negócios que, além de avaliar os riscos principais desse projeto, inclui um estudo de viabilidade econômico­-financeira. Nessa fase, são definidas as fontes de recursos do empreendimento, que poderão incluir financiamentos externos, por agentes financeiros, e a busca de novos sócios.³⁴ Aos eventuais sócios do empreendimento será informada uma taxa interna de retorno (TIR) esperada para o projeto, a qual estima a capacidade de geração de caixa e, consequentemente, de retorno do investimento efetuado. Como o volume de capital para investimento é escasso, há uma tendência de busca dos projetos com maior retorno, comparativamente aos riscos envolvidos.

Os financiadores externos, por sua vez, também efetuam uma avaliação profunda da capacidade financeira do projeto, especialmente quando o volume de garantias dadas pelos acionistas da sociedade empreendedora é baixo. Por vezes, o próprio fluxo de caixa do empreendimento financiado é dado como garantia de financiamentos. Essa é, aliás, a característica principal da modalidade denominada project finance, na qual a decisão quanto à concessão do crédito baseia­-se, fundamentalmente, nas perspectivas de sucesso do próprio empreendimento.³⁵

Nesse cenário, em que se prioriza a perspectiva dos financiadores do empreendimento, parece haver uma tendência de se utilizar a contratação por modelos que transfiram muito risco aos construtores, como o modelo EPC Turnkey Lumpsum, em vista da maior certeza que o modelo, em tese, oferece quanto ao custo do investimento e ao prazo de conclusão das