Tributação e funções econômicas do Estado na Constituição: o papel do jurista

De Ricardo Antonio Lucas Camargo

Pretende-se examinar a relação entre a tributação e a posição do Estado em face da economia à luz da Constituição brasileira de 1988, a partir do debate da contaminação do raciocínio do jurista pela aparente maior "objetividade" do raciocínio econômico, mormente as ideias de "racionalidade econômica" e "eficiência". Em seguida, será retomada a discussão sobre a relação entre Economia e Direito, para o efeito não somente de precisar os campos de que um e outro ramo do conhecimento humano se irão ocupar, os pontos de afastamento e de aproximação entre eles, e, quanto ao Direito, a interface entre o Direito Tributário e o Direito Econômico. Mais adiante, examinam-se as interfaces da tributação com os modos de ação do Estado na realidade econômica, trazendo desde a delegação de serviços públicos, passando pela atuação do Estado no domínio econômico, por absorção e por participação, e a atuação do Estado sobre o domínio econômico, submetendo ao olhar crítico o emprego do dado econômico na construção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo o que se entende que seja o papel do jurista, diante desse tema.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 15 de mai. de 2024
• ISBN: 9786527026792

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I. INTRODUÇÃO

Um dos mais proeminentes pensadores italianos, Arturo Carlo Jemolo, na Rivista di Diritto Civile , tinha um espaço para comentários dos mais variados assuntos com o título Gli occhiali del giurista.

Jurista e filósofo católico, amigo e confidente de Eugenio Maria Pacelli (o Papa Pio XII), homem engajado nos grandes debates políticos, sociais e econômicos de seu tempo, com a referida seção na prestigiosa revista editada em Padova, buscava demonstrar qual era a lente por que o jurista olhava – ou deveria olhar – para os problemas que se lhe apresentavam, para lhes dar solução enquanto jurista, diferentemente do que seria a solução a ser ofertada enquanto político ou enquanto fiel de uma determinada confissão religiosa.

Quando se vai discutir a relação entre a tributação e a configuração jurídica da economia, a fascinação que os discursos dos cultores da Ciência Econômica tendem a despertar nos profissionais do Direito por vezes induz à tentação de buscar como critérios aparentemente seguros, com vocação de convencimento universal, para a solução de conflitos de interesse que envolvam as relações Fisco-contribuinte, a racionalidade econômica e a eficiência.

A busca de uma solução justa, uma solução que componha os conflitos de interesse que comprometem a própria convivência entre os seres humanos, sempre teve, ao longo dos séculos, o fator de o justo variar segundo a subjetividade de cada indivíduo e, por isso mesmo, sempre poder ser objeto de questionamentos pelos demais, também aqui se mostra o Santo Graal dos profissionais e pensadores do Direito, que parecem encontrar as suas tábuas de salvação nas demonstrações matemáticas da Econometria.

Quais serão, entretanto, as questões que, efetivamente, estarão ao alcance de quem não elabora os textos normativos, mas que, independentemente de concordância ou discordância com eles, terá de deparar-se com a tributação enquanto uma das inarredáveis presenças do Estado na vida social, e seu papel como instrumento das funções constitucionais estatais em relação à economia?

Mais: qual será o papel que terão as considerações de natureza econômica, para o efeito de identificar o acerto ou o desacerto das decisões dos conflitos de interesse que aportam ao Judiciário, e assumem, inclusive, dignidade constitucional, no Brasil, a ponto de desaguarem no Supremo Tribunal Federal?

Para o fim de resolver essas questões, vamos procurar situar, em primeiro lugar, a presença do pensamento econômico entre os juristas e, a partir dele, a serventia, ou não, das noções de racionalidade econômica e eficiência para a solução jurídica dos problemas relacionados à tributação em face da economia.

Discutiremos, a seguir, a relação entre o Direito e a Economia e os desdobramentos práticos da compreensão dos campos respectivos e da relação entre eles, indicando, ainda, os pontos de aproximação e de afastamento entre o Direito Tributário e o Direito Econômico.

Uma vez postas essas premissas, serão elas aplicadas ao exame das relações entre a tributação e os modos por que o Estado se faz presente na realidade econômica, de acordo com o desenho da Constituição brasileira de 1988, distribuindo-se pela delegação de serviços públicos, pela atuação do Estado no domínio econômico e pelas funções que esse mesmo Estado desempenha ao atuar sobre o domínio econômico.

Trata-se, pois, de realizar o exame de temas mais gerais antes de ingressar no tema específico a que serão aplicadas as premissas decorrentes da discussão feita na primeira parte deste trabalho, com o que não resta a menor dúvida de que será, aqui, aplicado o método dedutivo, embora também se venha a empregar o método indutivo, na parte especial, para verificar-se como a tributação se irá comportar na condição de instrumento de concreção das funções econômicas do Estado, posta, ainda, como premissa metodológica, ou, como se tornou usual dizer, marco teórico, a perspectiva weberiana de buscar compreender os fatos tais como se apresentam ao entendimento do autor, sem lamentar que sejam de outro modo que não o desejado por este e sem comemorar quando haja a coincidência entre a ocorrência e o desejo.

Este texto busca, por outra banda, a discussão dos conceitos empregados tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente e volta-se a resolver as questões propostas à luz do Direito Constitucional positivo, que é o instrumento de trabalho de todo profissional do Direito que realmente faça por merecer esse nome; e, mais especificamente – com todos os perigos do tresmalhamento por mais de cem emendas constitucionais que a ela aportaram e tornam especialmente dificultosa a produção doutrinária a seu respeito –, da Constituição brasileira de 1988, que, ainda, no seu artigo 174, realizou uma tipificação das funções econômicas do Estado, facilitando em muito a teorização sobre os modos de relacionar-se o Estado com a economia; e também da jurisprudência, em especial do Supremo Tribunal Federal, encarregado pelo artigo 101 da mesma Constituição de ser seu custode, com o escopo de verificar a eficácia a ela emprestada ou se, em alguns casos, poderia ter havido a respectiva reescritura.

Em alguns momentos, serão destacados votos, sejam vencidos, sejam vencedores, com o escopo de verificar se eles, efetivamente, teriam sido proferidos segundo o parâmetro próprio para a função judicante, em primeiro, e, em segundo, se eles estariam de acordo com o conjunto de valores albergado pela Constituição em relação à ordem econômica, tendo em vista que esse é o segmento do Texto que mais celeuma tem provocado, em termos de dividir opiniões, desde o dia 5 de outubro de 1988, data em que entrou em vigor.

Eventualmente, haverá remissão a decisões da Corte de Justiça da União Europeia, para o fim de ilustrar as soluções aventadas num contexto para o qual o jurista brasileiro costuma voltar os olhos, a fim de aprender com a respectiva experiência, embora o cuidado, sempre recomendado, de não pretender pura e simplesmente decalcar, de modo acrítico, a solução ali adotada, sob pena de se forcejar um resultado que não dialogue com os limites e as possibilidades da situação nacional.

De outra parte, por melhor que pudesse ser a contribuição de Cortes que não fossem de cúpula, a pesquisa jurisprudencial restringiu-se às decisões que não pudessem ser objeto de revisão por instâncias superiores, de tal sorte que se tem uma segurança maior acerca de qual seria a dimensão dos poderes dos agentes, públicos e privados, na escolha dos instrumentos e na definição dos objetivos econômicos a serem atingidos, escolhendo, entre as soluções logicamente passíveis de ser extraídas dos Textos normativos abstratos, aquela que irá traduzir o norte para a solução de conflitos de interesse de idêntica natureza.

São, aqui, desenvolvidos, revistos e ampliados temas trabalhados em artigo publicado no 11º número da Revista Polifonia, da Academia Paulista de Direito, como resultado parcial de pesquisas de pós-doutorado realizadas junto à Faculdade de Direito da Universidade do Minho, sob a supervisão do Professor João Sérgio Feio Antunes Ribeiro, de agosto de 2022 a agosto de 2023, com breve estágio junto à Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna, sob a supervisão do Professor Thomas Tassani, em julho de 2023.

Esclareça-se que não estamos, aqui, a reiterar o que foi escrito no referido artigo, mas sim a examinar o quanto do emprego da tributação se relaciona, sob o ponto de vista jurídico, à política econômica pública, e quais são os aspectos relevantes para o jurista, para o examinar, o que implica, necessariamente, discutir o próprio papel dos órgãos judicantes quando examinam essa matéria.

O advento, de outra parte, da Emenda Constitucional n. 132, de 20 de dezembro de 2023, que reformou o sistema tributário brasileiro, impôs a realização de vários acréscimos ao texto para fins de dialogar com a atualidade do direito positivo.

As bibliotecas utilizadas, além da pessoal do autor, da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul e da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, foram a da Faculdade de Direito e a Central da Universidade do Minho, a do Instituto Politécnico do Cávado e Ave, em Barcelos, Portugal, e a Antonio Cicu, da Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna.

II. RACIONALIDADE ECONÔMICA E EFICIÊNCIA COMO CRITÉRIOS DE JUSTIÇA

1 GENERALIDADES

Todos sabemos que, se há um problema que ainda não obteve, em toda a história da humanidade, um modo satisfatório de solução – a bem de ver, nem mesmo solução teve – é precisamente o da justiça.

As limitações do ser humano para, diante de uma situação que perturbe a ele ou ao todo, restabelecer a harmonia, ou estabelecer a harmonia, levam-no a procurar critérios que se mostrem aptos a convencer os possíveis perturbadores que a harmonia deve ser mantida.

Entra aqui a própria noção da constante e perpétua vontade de dar a cada um o que lhe seja por direito devido, conteúdo do conceito de justiça de Ulpiano e que, em sua aparente simplicidade, põe a dificuldade de se responder à pergunta de como se saberia o que seria devido a cada qual, se, em tese, uma pretensão dirigida a um objeto por um indivíduo será tão boa quanto a de outro: um mesmo corte de pele de animal pode ser insuficiente para aquecer duas pessoas diferentes ao mesmo tempo, o mesmo pedaço de fruta não tem como ser ingerido por mais de uma pessoa simultaneamente¹.

O estabelecimento da harmonia pelo simples uso da força, na realidade, apenas deflagra novas escaramuças, em que o mais dotado de poder de destruição teria como ser derrotado por um mais fraco que estivesse acoitado ou em qualquer posição que reduzisse as possibilidades de reação do mais forte².

É com esses dados da experiência que se passa a sentir a necessidade de se estabelecerem parâmetros que pausem por períodos mais duradouros as pulsões em direção à afirmação da personalidade individual sobre o mundo, em que cada qual busca a remoção dos obstáculos que percebe à realização dessas mesmas pulsões³.

De outra parte, ao lado da necessidade de se conterem as possibilidades de destruição, comparece o próprio instinto que conduz tanto à preservação da espécie, que está na raiz da busca da reprodução, quanto à compreensão da existência de habilidades diferentes, que, combinadas entre si, conduziriam à obtenção dos meios para a satisfação das necessidades.

A constatação empírica das condições do ser humano enquanto belicoso e, ao mesmo tempo, inapto para viver isolado aparece em praticamente todas as narrativas escritas que chegaram aos nossos dias e constitui ponto de partida de quantos procuraram refletir acerca do próprio sentido da existência, independentemente de crerem que a natureza humana seria má ou boa, egoísta ou solidarista, de se partir do pressuposto de uma origem do ser humano de caráter transcendente ou puramente biológico: todos assinalam a impossibilidade de o ser humano desenvolver sua existência fora de qualquer grupo social⁴.

Por mais fascinante que seja o transcender o formalismo jurídico a partir da utilização do raciocínio econômico, nem sempre ele se mostrará pertinente para a compreensão dos problemas que demandam solução jurídica, que demandam a identificação de qual seria o interesse que, legitimamente, teria de prevalecer e qual seria o interesse que, legitimamente, teria de subordinar-se, e, não raro, esses interesses podem estar numa esfera totalmente estranha ao patrimonialismo.

Observe-se que a palavra patrimonialismo, aqui, neste segmento de texto, não está sendo utilizada na acepção de uma mentalidade que caracterizaria certos detentores de posições de poder menos escrupulosos em relação à coisa pública, mas sim na de uma perspectiva que toma como referenciais as posições das pessoas em face de entes, corpóreos e incorpóreos, suscetíveis de integrar um patrimônio⁵.

É importante ter muito presente que, toda vez que o raciocínio econômico ingressa nos debates, ele deve incidir sobre problemas que realmente tenham que ver com o dado econômico, e não com problemas a ele estranhos, o que não implica, é claro, um compromisso com as teses da autopoiese, que tanto se popularizaram na segunda metade do século XX⁶, mas sim com o respeito à adequação dos discursos com as características dos fatos a que se refiram.

Fatos do campo extraeconômico podem ter, eventualmente, efeitos econômicos, mas é somente na hipótese de se verificarem esses efeitos, e somente sobre esses efeitos, que o raciocínio econômico poderá ofertar efetivos esclarecimentos.

O valor estético de uma peça de teatro ou de uma produção musical é economicamente irrelevante por ser um somatório da personalidade do seu criador e do juízo do público⁷, mas todos os gastos que viabilizam a respectiva apresentação ao público, a acessibilidade aos materiais que se utilizam para a execução, instrumentos, a remuneração das pessoas engajadas, a possibilidade, inclusive, de despertar hábitos de consumo, esses dados são relevantes para o raciocínio econômico⁸.

Por outro lado, os efeitos extraeconômicos dos fatos econômicos merecerão a consideração do raciocínio econômico na condição de externalidades, desde que se possa identificar uma inequívoca relação de causa e efeito, como se verifica, por exemplo, diante das consequências para a solidariedade familiar decorrentes das desavenças em torno da partilha de bens nas sucessões⁹.

Afora isso, o raciocínio econômico não terá pertinência para a resolução de problemas que não se liguem com as atividades desenvolvidas para a satisfação de necessidades cujo surgimento se dá em velocidade muito maior que a capacidade de reprodução dos bens que se mostram aptos a satisfazê-las: a busca da revisibilidade de decisões tidas como injustas, fundamento dos recursos¹⁰, pode referir-se a valores que se mostram, em princípio, estranhos a essas atividades, por exemplo, a proteção do sigilo das comunicações como tutela da intimidade¹¹.

Por sinal, o pan-economicismo já conduziu, mesmo, a algumas conclusões extremamente chocantes, como a famosa tese do mercado de bebês para adoção, proposta para os pais de famílias pobres¹² e que praticamente veio a reduzir a própria noção de família, tão sacralizada pela civilização ocidental, a um dado marcado pelo pragmatismo, a conversão dos próprios seres humanos em bens de capital, passíveis de produzir frutos e rendimentos, algo que, no Brasil, já não se admitiria pelo menos desde a Lei n. 2040, de 1871, conhecida como Lei do Ventre Livre¹³.

Embora a dimensão econômica não constitua a totalidade da vida social, nem mesmo seja totalmente determinante desta – basta verificar o quão frequentes têm sido, nos últimos tempos, as questões relacionadas com o desenvolvimento da tecnologia para a perfuração da privacidade dos indivíduos e com o recrudescimento de atividades terroristas, temas que teriam relação muito remota com qualquer um dos fatos econômicos fundamentais¹⁴ –, é sobre dados economicamente relevantes que se vai operar a tributação.

Isso, porque, como se sabe, a finalidade precípua da tributação é prover de recursos os cofres públicos, e recursos que provirão de uma parcela do patrimônio dos cidadãos, independentemente de eles darem a respectiva aquiescência concreta; entende-se dado o consentimento por uma ficção destinada a viabilizar o funcionamento da democracia representativa, ou seja, a aprovação da instituição ou majoração do gravame pela maioria do corpo legislativo¹⁵.

Falamos em finalidade precípua porque não tem sido raro o emprego da tributação para a obtenção de comportamentos, positivos ou negativos, diversos do puro aporte de numerário aos cofres do Estado, razão por que – ver-se-á mais adiante – foi construído, precisamente pela doutrina tributarista, tomando empréstimo a expressão aos juseconomistas, o conceito de norma indutora.

As questões relacionadas com a fiscalidade ou extrafiscalidade, em que se veem acrescidas outras finalidades a essa atividade estatal, serão examinadas em maior profundidade no capítulo subsequente.

E, entre as diversas manifestações do ingresso do raciocínio econômico para a solução das questões tributárias, é de ser salientado que a interpretação econômica do fato jurídico tributário, ao gosto da República de Weimar e do III Reich, não será objeto de discussão neste livro, porque a doutrina já a discutiu sobejamente, no sentido de que não logrou acolhida pelo Código Tributário Nacional, em especial em virtude do obséquio maior à segurança jurídica que representa a observância estrita do princípio da legalidade¹⁶.

Entretanto, duas das vertentes do raciocínio econômico aplicado à tributação – a utilização dos critérios da racionalidade econômica e da eficiência –, em razão de se haverem popularizado a partir das construções realizadas pelos juristas residentes em países de destaque na família do Direito anglo-saxão, têm sido objeto de esforços dos juristas residentes em países da família do Direito romano-germânico para adaptação aos respectivos sistemas jurídicos.

Explicitem-se, agora, os critérios de racionalidade econômica e eficiência, a fim de se verificar o quão aptos se mostram eles, para o jurista, enquanto tal, para resolver os problemas relacionados à tributação em face da economia.

2 RACIONALIDADE ECONÔMICA

Quando se fala em racionalidade, tem-se em consideração uma das principais preocupações do pensamento iluminista, que é precisamente a possibilidade de cada decisão do ser humano ser explicável mediante processos alcançáveis por outros seres humanos independentemente de comunhão de pressupostos fideístas entre aquele que toma a decisão e aqueles que dela tomarão conhecimento.

Essa ampla valorização da racionalidade decorreu, em larga medida, do papel desempenhado pelos aperfeiçoamentos das ciências a partir da Idade Moderna, notadamente da Física, da Química e da Astronomia, no acelerar a superação das limitações do ser humano em face da natureza, no Iluminismo e em suas derivações¹⁷, tanto idealista – que encontra em Hegel¹⁸ (que, quando estudante no Seminário de Heidelberg, plantou, junto a seus colegas Fichte e Hölderlin, a Árvore da Liberdade em comemoração à queda da Bastilha e terminou seus dias como Reitor de Universidade, fiel servidor e mesmo áulico de uma das Cabeças Coroadas que combateram, na figura de Napoleão Bonaparte, tudo o que a Revolução Francesa representava), com sua ideia da marcha em direção ao reino da plena racionalidade, em que mesmo o explodir desenfreado das paixões trabalharia, sem saber, para que a Razão triunfasse uma de suas mais sofisticadas formulações – quanto materialista – a tese da conquista da possibilidade de mandar no próprio destino por parte daquele que se acha na posição de dominado, a partir das próprias contradições intrínsecas ao sistema econômico em fase de superação, presente no pensamento de Marx e Engels¹⁹, numa vertente revolucionária, ou, numa vertente reformista, a tese da marcha da civilização em direção ao progresso, vista a sociedade como um corpo, cujos órgãos seriam os indivíduos, presente no pensamento de Auguste Comte²⁰ –, de tal sorte que racional se torna praticamente sinônimo de virtuoso²¹.

Embora se reconheça, em muito, o papel que a valorização da racionalidade desempenhou para a própria construção do conceito de humanidade²² – recordemos o fundamento religioso da divisão da sociedade indiana nas varnas ou castas, em que se estabelece uma hierarquização que, em escala descendente, vai dos Brahmins, ou sacerdotes, Kshatriyas, ou guerreiros, Vaishyas, ou plebeus que exercem profissões de algum prestígio social, Sudras, ou trabalhadores braçais²³, e, fora de qualquer casta, considerados excluídos da própria condição humana, os denominados Dalits, ou párias, ou intocáveis²⁴ –, também não se pode esquecer que a mesma civilização que a valorizou extraiu dessa circunstância o irracional corolário de que seria superior às demais culturas, civilizadas ou não²⁵, e é notável que a II Guerra Mundial deixou evidente que o domínio de tecnologias (mormente pelo desenvolvimento da Física e da Química, que também serviu para aumentar a eficiência dos artefatos de morte) e o poderio financeiro não seriam índices de um abandono de predisposições eminentemente destrutivas, em que, longe de os seres humanos se reconhecerem como iguais, pressuporiam a existência de uma hierarquia entre si, distinguindo entre os que teriam direito inquestionável de existir, evidente por si mesmo, e os que teriam de pedir autorização para existir²⁶.

Uma das mais significativas características da mentalidade informadora dos sistemas de castas, que não existe somente no contexto hinduísta, foi destacada por Claude Lévi-Strauss²⁷, a pretensão de que eles praticamente reproduziriam condições dadas pela natureza, e não puramente artificiais:

No existen más que dos modelos verdaderos de diversidad concreta: uno, en el plano de la naturaleza, es el de la diversidad de las especies; el otro, en el plano de la cultura, es ofrecido por la diversidad de las funciones.

A racionalidade econômica se reporta ao conceito de útil, e é com base nele que se realiza a hierarquia de preferências na satisfação de necessidades²⁸, e, ante a maior agilidade aparente nas decisões que a empregam como critério, sua universalização como parâmetro tem sido advogada por uma parte da doutrina²⁹.

É de se notar que, para o efeito de examinar conflito decorrente da paralisação do processo de privatização de uma companhia de energia elétrica, o Supremo Tribunal Federal se serviu do conceito de racionalidade econômica para identificá-lo à diligência máxima a fim de levar a cabo o cumprimento das obrigações assumidas pelas partes³⁰, como se não houvesse, já, uma construção específica do pensamento jurídico em torno dos deveres instrumentais, inerentes à boa-fé nos negócios jurídicos³¹.

Claro que deverá ser trazida à discussão a indagação acerca de quais, entre as atividades econômicas, atuais e potenciais, e quais, entre as destinações possíveis a serem dadas às coisas, merecerão, ou não, ser oneradas, e qual a medida em que deverá variar tal ônus, e se o critério para isso, efetivamente, será a racionalidade econômica, essa mesma racionalidade que, ao examinar matéria relacionada com a não cumulatividade de contribuições sociais, o Supremo Tribunal Federal entendeu, conforme a intensidade dos efeitos sobre a concorrência e o desequilíbrio entre as regiões, hábil a fundamentar, inclusive, o pronunciamento de uma agressão à isonomia tributária³².

A teoria das necessidades e a teoria dos bens, com as respectivas classificações, poderão auxiliar até certo ponto, uma vez que dessas classificações decorrerá a identificação do que não pode ser negado a nenhum ser humano, o que somente será franqueado a quem preencher determinadas condições e o que estará fora da possibilidade de ser apropriado por quem quer que seja.

Quando se vai à teoria das necessidades, observa-se que elas podem variar em razão do sujeito – individual (singular ou plural), coletivo, difuso – ou em razão da origem – natural ou cultural –, e a partir daí emergem as diversas categorias referentes ao caráter adiável ou inadiável da respectiva satisfação, das carências novas que daí derivem e outras³³.

Quando se vai à teoria dos bens, há mister recordar que nem todos os objetos merecem esse qualificativo: eles somente se converterão em bens em função das necessidades que se voltarem a satisfazer, em função, pois, da utilidade que se lhes atribuir³⁴, e, além da utilidade, que os qualifica, serão classificados em razão de sua origem – natural ou artificial, material ou imaterial –, das possibilidades de apropriação³⁵.

Dessas classificações decorrerá a identificação do que seja considerado melhor ou pior para os fins a que se voltam as decisões que prevalecerão num determinado meio social, ou seja, o que deverá ser buscado e o que deverá ser evitado, e o primeiro e mais elementar dos móveis para a busca da satisfação de uma necessidade e o sacrifício de outra será de ordem eminentemente subjetiva, qual seja, a intensidade do desejo do próprio necessitado, conforme as circunstâncias em que se ache³⁶.

Desde que nada pode ser dito, em razão de sua própria natureza, bom ou mau³⁷, e que essas qualificações são obtidas a partir de comparações entre situações e ações dos entes, deverão, para essa pergunta ser respondida, ser estabelecidos parâmetros que viabilizem a identificação do que, para uma determinada sociedade, é considerado mais importante ou menos importante, o que tem de ser atendido com maior premência, e já essa necessidade de serem estabelecidos os parâmetros, em vez de serem eles tidos como preexistentes, aponta para a inexistência de uma única racionalidade econômica³⁸.

O exemplo do alimento como mais essencial por evidência poderia, talvez, ser erguido para refutar a proposição anterior: afinal, o ser humano, enquanto ente biológico não autótrofo, não sobrevive sem alimentar-se, e é precisamente essa a circunstância, base das teorias da população de Malthus³⁹, que compromete a verossimilhança de narrativas de ficção científica sobre viagens interestelares, ou seja, a impossibilidade de se reporem os alimentos fora da natureza⁴⁰.

Entretanto, esse exemplo é facilmente refutável quando se recorda que nem todos os alimentos são saudáveis, a despeito de ofertados no mercado para saciar rapidamente a fome, e que existem, ainda, aqueles cujo consumo é sintoma de sofisticação, luxo, mesmo⁴¹.

A própria essencialidade, para fins de prioridade, portanto, depende de uma prévia definição de parâmetros gerais, porque não é autoevidente, e quem tem de definir esses parâmetros é quem tem a capacidade de emitir comandos dotados de generalidade, abstração, impessoalidade, e, por isso, o Supremo Tribunal Federal costuma tratar esses temas como situados no plano infraconstitucional⁴².

Trata-se esse juízo de um fundamento para a elaboração do ato de instituição ou majoração de tributos, próprio de quem tem a prerrogativa constitucional de legislar⁴³: não é em razão do compreensível desconforto que provoca no devedor, do seu juízo pessoal acerca do que é ou não mais importante, que o ônus tributário sobre ele será maior ou menor, que o Judiciário estará autorizado a graduar tal ônus⁴⁴, embora se possa ver, mais adiante, que já existem precedentes em relação ao fornecimento de energia elétrica e comunicações.

Seria, no entanto, equivocado pensar-se que a racionalidade econômica se mostra irrelevante para a solução de problemas concretos a partir da previsão normativa em caráter abstrato, como se pode verificar no momento em que se admite a elisão tributária enquanto se combate a evasão⁴⁵.

A primeira traduz-se por uma decisão econômica lícita de, entre as possíveis formas de disposição do patrimônio para a geração de riquezas, praticar aquela que se mostre menos onerosa; a segunda traduz-se por uma decisão de ladear, burlar, efetivamente, o Fisco⁴⁶.

Sob o ponto de vista econômico, tanto uma quanto a outra implicam a redução do comprometimento do patrimônio do contribuinte com o pagamento das exações, tanto uma quanto a outra, pois, implicam uma vantagem quantitativa para o devedor do Fisco, e não se mostra raro que se as empregue como forma de enfrentamento de dificuldades financeiras da empresa⁴⁷.

As duas são norteadas pela racionalidade econômica, a primeira, prestigiada, em princípio, pelo ordenamento, embora cada vez mais, no âmbito internacional, se a procure restringir; a segunda, considerada inadmissível pelo ordenamento; a distinção entre ambas somente a partir do Direito se faz, mediante os critérios por ele ofertados, recordando que os fatos somente assumem capacidade de comunicação quando sejam interpretados mediante o instrumental cognitivo adequado ao escopo que se busque, o que faz com que emerja a pertinência do que disse, mutatis mutandis, Croce⁴⁸ acerca da relevância dos fatos para a prova das proposições no âmbito da filosofia: I fatti non constituiscono prove in filosofia se non quando vengano interpretati per mezzo della filosofia.

Existem, ainda, certas falhas de mercado que comprometem as possibilidades de universalizar a racionalidade econômica como critério para se avaliarem as virtudes e os defeitos de qualquer sistema tributário, já que existem bens cuja atratividade é em pouco ou nada influenciada pela variação dos preços – bens de fraca elasticidade, conceito que será discutido mais adiante, sob outro aspecto – e, portanto, as decisões de investir na respectiva produção e circulação não terão a pesar com expressão o montante dos gravames tributários⁴⁹.

Ainda, os denominados paraísos fiscais não são, normalmente, considerados modelos de desenvolvimento econômico, o que mostra que não existe necessariamente relação de causalidade entre tributação mais branda e prosperidade dos agentes econômicos⁵⁰, o que se pode verificar facilmente a partir de consulta a listagem do Ministério da Fazenda brasileiro, consoante já foi comentado em outra oportunidade⁵¹.

Um dos meios de atração de capitais estrangeiros pelos paraísos fiscais, a realização de pressão fiscal maior sobre os nacionais do que sobre os estrangeiros, conhecido como rise fencing⁵², como o fez a Região Autônoma da Ilha da Madeira em relação aos sócios das holdings puras, também conhecidas como sociedades de gestão de patrimônio social – SGPS, que não residissem em Portugal ou em qualquer país da União Europeia⁵³, tem merecido reprovação como uma forma de discriminação que conduz ao desequilíbrio das relações econômicas⁵⁴.

A construção dos balizamentos para a tributação não toma em consideração tão somente fatores econômicos⁵⁵, e isso pode ser exemplificado, no caso brasileiro, pela imunidade tributária dos partidos políticos enquanto instituições indispensáveis ao funcionamento da democracia representativa⁵⁶ e dos templos religiosos, com o escopo de permitir a liberdade de expressão de quaisquer crenças, sem que o Estado assuma compromisso com qualquer uma delas⁵⁷, o que mostra o acerto de quantos, sem negarem a importância do econômico na vida social, assinalam que vários aspectos desta o transcendem⁵⁸.

O econômico prende-se, antes e acima de tudo, como dito já no início destas considerações, à noção do útil ⁵⁹, à noção da aptidão dos entes para a satisfação das necessidades, seja de um sujeito individual, seja de um sujeito coletivo, seja de um sujeito difuso.

O agente é reduzido a uma função de utilidade. Ele é o lugar de sua utilidade, ou seja, o lugar onde atividades como desejar, ter desejos ou ter dor se efetuam, e ele não é mais do que isso. Em outras palavras, só conhecemos dos indivíduos sua função de utilidade, e não nos perguntamos sobre a gênese social e histórica dessa função de utilidade⁶⁰.

A universalização do econômico enquanto critério para a avaliação das relações humanas implicaria a valorização de cada ser humano em razão da sua utilidade, do benefício que se poderia esperar desse ser humano, algo que vai contra a própria noção de dignidade da pessoa humana – recordando que existem as pessoas não humanas, conhecidas como pessoas jurídicas – enquanto atribuição, a essa mesma pessoa humana, da condição de fim em si mesma, jamais instrumentalizável⁶¹.

Daí se entende por que o liberalismo econômico – ou, na terminologia de Benedetto Croce⁶², que nos parece mais clara por permitir deixar bem explícito se estamos a falar do aspecto político ou econômico, liberismo –, fundamentado na propriedade privada, na liberdade negocial, na liberdade de exercício de atividade econômica, na liberdade de trabalho, compatibiliza-se com o absolutismo monárquico, seja pela manifestação expressa de François Quesnay⁶³, seja pelo histórico do Código Civil francês de 1804, nascido aos tempos do Império Napoleônico, atravessando a restauração do absolutismo sob Luís XVIII e Carlos X, a monarquia constitucional de Luís Filipe, a Segunda República, o Segundo Império, a Terceira República, mantendo o seu caráter de monumento à propriedade e ao contrato, em suas dimensões mais individualistas⁶⁴, ou tenha esse mesmo liberismo sido cultivado mesmo pelos regimes que, em essência, se mostraram contrários aos próprios valores componentes do liberalismo político, ou, na terminologia crociana, o liberalismo propriamente dito: a ideia de direitos a serem contrapostos à atuação estatal, a serem previsíveis as hipóteses em que esta se daria, bem como a forma por que se operaria, à separação de poderes, à valorização da liberdade para além do aspecto puramente patrimonial⁶⁵, todos esses elementos inerentes ao liberalismo estavam ausentes do Chile de Pinochet, ao qual não poupava elogios Friedrich von Hayek⁶⁶.

A opção pelos ricos e afortunados para o governo fundamenta o desenvolvimento do capitalismo, ao mesmo tempo que comprova seu distanciamento das reivindicações humanistas⁶⁷.

Franklin Delano Roosevelt, ao mesmo tempo que adotou medidas que encontraram fortes resistências dos liberistas, porque não exprimiam a confiança na infalível capacidade autorregeneradora do mercado⁶⁸ – premissa que esses baluartes do anticomunismo não deixam de, curiosamente, compartilhar com Marx e Engels⁶⁹, que no seu famoso Manifesto referiram precisamente a capacidade de o capitalismo não só superar como alimentar-se de suas próprias crises, em passagem que constitui a confessada fonte do conceito de destruição criadora de Joseph Schumpeter⁷⁰ –, não pisoteou os direitos civis e políticos, o que o torna um dos exemplos do liberalismo não liberista ao lado de outros que são arrolados por Daniel Sarmento⁷¹.

Claro, o que normalmente acontece é o liberalismo e o liberismo, a noção clássica do Estado de Direito e o sistema da autonomia⁷², encontrarem-se associados, pela viabilização que uma ação estatal previsível representa para o cálculo econômico em que a previsibilidade da atuação estatal em qualquer campo terminou por se configurar como um meio inequívoco de facilitação do cálculo econômico⁷³: o que foi feito nos parágrafos anteriores foi só recordar que, embora nenhum sistema econômico possa existir sem um prévio estabelecimento de parâmetros para o papel de cada qual na vida social⁷⁴, não há correspondência rigorosa entre uma forma específica de se organizarem as relações sociais e a forma de se organizarem as relações entre os seres humanos e o ambiente para a satisfação das respectivas necessidades⁷⁵.

Vale recordar, a propósito, uma submersão dos próprios valores fundantes do liberalismo à conveniência dos agentes econômicos privados no contexto de nações jovens da América que assumiram o preço do morticínio das populações nativas e do sequestro de seres humanos na África para trabalharem como escravos, aos tempos em que o respectivo constitucionalismo era voltado a ofertar a ossatura para o funcionamento da economia de mercado:

Entre a efetivação de direitos fundamentais e humanos para todos e o enriquecimento mais rápido, optou-se por este em desfavor daquele, não por razões abstratas, porém objetivas e evidentes⁷⁶.

Aliás, nada de surpreender que não haja essa correspondência necessária entre o liberismo e o liberalismo, considerando, justamente, o papel do imponderável em todas as relações humanas, das quais as econômicas são uma parte:

A história não obedece a processos deterministas, não está sujeita a uma lógica técnico-econômica, ou orientada para um progresso imprescindível. A História está sujeita a acidentes, perturbações e, às vezes, terríveis destruições de populações ou civilizações em massa. Não existem leis na História, mas um diálogo caótico, aleatório e incerto, entre determinações e forças de desordem, e um movimento, às vezes rotativo, entre o econômico, o sociológico, o técnico, o mitológico, o imaginário. Não há mais progresso prometido; em contrapartida, podem advir progressos, mas devem ser constantemente reconstruídos. Nenhum progresso é conquistado para todo o sempre⁷⁷.

Mesmo no campo das ciências da natureza, em que a adequação do entendimento à coisa se mostraria de mais segura verificação, já se salientou que as classificações nada mais são do que combinações artificiais de que se lança mão para fins de comodidade do raciocínio⁷⁸, o que mostra o quão frequente é o recurso ao artifício metodológico dos tipos ideais na produção do pensamento científico em todos os campos.

Agora, a importância da separação entre o liberismo e o liberalismo, em termos conceituais, de qualquer modo, permite compreender, com clareza, qual seja a efetiva área de preocupações humanas que se mostre objeto de discussão: se falarmos em liberismo, estamos diante da doutrina econômica centrada nos valores liberdade de iniciativa privada, proteção da propriedade, sacralidade dos contratos, preços estabelecidos pelo livre jogo da oferta e da procura, se falarmos em liberalismo, estamos falando da doutrina política que se opõe à ideia de um Estado onipotente, põe como valores a liberdade individual – inclusive não patrimonial, como é o caso da expressão e manifestação do pensamento –, limitada pela liberdade dos outros, a ação do Estado previsível, a separação de poderes, a possibilidade de manutenção de uma esfera estritamente individual, que não seja devassável nem por outros particulares, nem pelo Poder Público.

A ideia do Estado de Direito é decorrência do