Legitimidade da Súmula Vinculante e a Participação dos Órgãos de Primeiro Grau de Jurisdição

De Fabiana Costa Lima de Sá

O objetivo geral do trabalho é avaliar a importância da participação dos órgãos de 1º grau para propor a edição, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante. Instituída por meio da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004 e, posteriormente, regulamentada pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006. O art. 3º, da Lei 11.417/2006, ao disciplinar o seu processo de edição, revisão ou cancelamento, conferiu a iniciativa para alguns órgãos do Poder Judiciário, mas os órgãos de 1º grau não foram incluídos no rol dos legitimados e, por isso, analisam-se algumas implicações decorrentes da não inclusão desses órgãos nesse procedimento quanto à observância dos princípios da independência funcional do juiz, democrático e igualdade de tratamento entre as pessoas, enquanto exigências do Estado Democrático de Direito. Analisam-se as implicações decorrentes da exclusão dos órgãos de 1º grau frente ao tratamento isonômico entre aqueles que pertencem à mesma instituição e que exercem a mesma função e, ainda, fundamenta-se a inclusão desses órgãos com base em um estudo comparativo sobre a participação deles no controle de constitucionalidade na Alemanha, na Itália, na Espanha e, no próprio Brasil, bem como, cuida-se das implicações que surgem frente ao princípio da independência funcional dos juízes e do princípio democrático, todos como exigências do Estado Democrático de Direito e, ao final, sugere-se uma maneira de participação desses órgãos.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 23 de out. de 2020
• ISBN: 9786588068724

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nacional".

1. A LEGITIMIDADE DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A jurisdição constitucional é a garantia da Constituição, ou seja, é um instrumento para a aplicação e proteção das normas constitucionais e, nesta primeira seção, analisam-se as teorias que conferem legitimidade à jurisdição constitucional, para que haja a compreensão de como ela pode ser exercida legitimamente.

Primeiramente, verifica-se a legitimidade da jurisdição constitucional, apenas na próxima seção, cuida-se da questão específica da legitimidade democrática da súmula vinculante enquanto ato jurisdicional normativo editado pelo Supremo Tribunal Federal.

Antigamente a legitimidade era vinculada à ideia da vontade divina, depois à razão, e hoje é associada à soberania popular, aos anseios populares. Busca-se entender como a jurisdição constitucional pode ser exercida em consonância com o regime democrático, isto é, entender a compatibilização do exercício da jurisdição constitucional com o regime democrático.

Muito se discute se a atuação do Poder Judiciário em controlar os atos dos demais poderes não ameaça a própria democracia, já que os membros do primeiro não são detentores de mandato popular, enquanto os membros do Poder Executivo e Poder Legislativo são escolhidos diretamente pelo povo através de eleições. Neste sentido, questiona-se a legitimidade democrática da função contramajoritária.

Em razão da necessidade de se assegurar a supremacia constitucional, surgiu ao longo do tempo o debate sobre qual órgão deveria ser incumbido dessa função e como ela pode ser realizada legitimamente.

Há muito tempo existe a discussão sobre quem deve ser o legítimo defensor da Constituição. No próximo tópico, então, passa-se a revisitar alguns teóricos que abordaram a questão e que consequentemente serviram de marco teórico para o surgimento dos principais modelos de controle de constitucionalidade existentes. Apresentam-se os principais argumentos que justificam o exercício do controle judicial de constitucionalidade.

1.1 Aporte teórico sobre quem deve ser o guardião da Constituição

Quem primeiramente defendeu que o papel de guardião da Constituição incumbe ao Poder Judiciário foi Alexander Hamilton. O seu pensamento serviu de amparo para a efetivação do judicial review norte-americano, primeiro modelo de controle judicial dos atos legislativos contrários à Constituição. Apesar de não estar expressamente previsto na Constituição americana de 1787, depois de 1803, com o famoso caso Marbury versus Madison, decidido pelo juiz Marshall, passou a ser largamente reconhecido.

1.1.1 Alexander Hamilton

Hamilton (1984, p. 575-576), no artigo 78 de O Federalista, verifica como o Poder Judiciário deve ser organizado e quais devem ser as suas funções, bem como analisa o papel dos juízes como defensores da Constituição. Ao considerar os direitos políticos previstos na Constituição, afirma ser o Poder Judiciário menos ofensivo que o Poder Executivo e o Poder Legislativo, em razão da própria natureza das funções exercidas por aquele. Defende que o Poder Executivo, além de dispor de honrarias, é detentor da espada, ou seja, tem o controle sobre a força militar. O Poder Legislativo tem a competência legislativa, dita as normas reguladoras dos direitos e deveres dos indivíduos da sociedade, como também controla a bolsa, ou seja, controla a riqueza do país, enquanto o Poder Judiciário, no seu entendimento, não tem poder nem força, apenas julga,[...] pode-se dizer que não tem ‘força’ nem ‘poderio’, limitando-se simplesmente a julgar, dependendo até do auxílio do ramo executivo para a eficácia de seus julgamentos.

Na percepção de Hamilton (1984, p. 576-577), o Poder Judiciário é, em termos comparativos, o mais fraco dentre os três poderes. O autor entende que nunca poderia afrontar os demais com sucesso e sempre deve estar prevenido em relação aos ataques que pode vir a sofrer por parte tanto do Poder Executivo como do Poder Legislativo.

O Poder Judiciário, uma vez separado dos demais, não se converte em ameaça para a liberdade geral, ainda que possam ocorrer opressões individuais por parte de seus órgãos uma vez ou outra, a liberdade geral dos indivíduos estaria a salvo. Segundo o autor, o Poder Judiciário deve ter independência em relação aos demais poderes, pois em razão da sua natural fragilidade, do contrário, estaria em constante ameaça de ser controlado e intimidado pelos outros poderes. Por esse motivo, a estabilidade dos juízes no cargo para a garantia da independência do Poder Judiciário é primordial (HAMILTON, 1984).

A atuação do Poder Legislativo deve estar limitada pela Constituição, e o Poder Judiciário seria o competente para declarar a nulidade de todos os atos contrários à Constituição. Caberia, assim, ao Judiciário a garantia das limitações estabelecidas (HAMILTON, 1984, p. 577).

Hamilton (1984, p. 577) aponta que é falso o entendimento de que o exercício do controle de constitucionalidade dos atos do legislador por Cortes de Justiça implique consequentemente a superioridade do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo. Afirma que é falsa a presunção de que do controle judicial de constitucionalidade sobre os atos legislativos decorra a supremacia do Poder Judiciário.

Quando o Poder Legislativo agir contrariamente ao estabelecido na Constituição estará a contrariar a vontade do povo, pois a Constituição incorpora a vontade popular e, nesta situação, o seu ato não pode ser considerado válido. O Poder Legislativo é representante do povo, mas não pode se colocar contra a vontade do povo, contra a vontade de quem lhe delegou poder, vontade essa materializada na Constituição. Os representantes do povo não são superiores ao próprio povo, não são superiores à Constituição.

O Poder Judiciário se encontra em uma posição intermediária entre o povo e o Poder Legislativo ao desempenhar o papel de guardião da Constituição. Cabe àquele manter o legislador dentro dos limites traçados pela Constituição. A Constituição se sobrepõe às leis ordinárias, os atos do legislador ordinário são limitados pela vontade popular manifestada na Constituição (HAMILTON, 1984, p. 578).

Para a defesa dos direitos consagrados na Constituição os juízes não podem ser ocupantes de cargos temporários, pois seriam violados em sua independência. E para que o Poder Judiciário não venha a exercer a sua competência de forma arbitrária, deve ter sua função regulamentada por normas anteriormente estabelecidas (HAMILTON, 1984, p. 581).

1.1.2 Hans Kelsen: o Tribunal Constitucional

Em 1920, o modelo elaborado por Hans Kelsen sobre a jurisdição constitucional foi incorporado pela Constituição da Áustria. Para o autor, a jurisdição constitucional tem por finalidade conferir garantia ao exercício regular das funções do Estado. Vale ressaltar que para ele funções estatais são os atos jurídicos de criar normas jurídicas e os de executar as normas já criadas (2007, p. 124).

O entendimento fundamental sobre o que é a Constituição somente seria possível através da teoria sobre a estrutura hierarquizada do ordenamento jurídico. A Constituição é [...] o fundamento do Estado [...], sendo assim, considerada como o fundamento das normas reguladoras do comportamento dos indivíduos da sociedade, como também das normas determinantes dos [...] órgãos necessários para aplicá-las e impô-las, e a maneira como devem proceder [...] (KELSEN, 2007, p.131).

A Constituição, além de estabelecer o procedimento da elaboração das leis, pois é regra de procedimento, pode também ser regra de fundo, já que pode dispor que as leis não poderão contrariar a liberdade, igualdade, a propriedade, ou seja, os direitos fundamentais assegurados. As Constituições modernas também podem dispor sobre os direitos fundamentais da pessoa humana, estabelecendo limites materiais, limites para o conteúdo das leis (KELSEN, 2007, p.132).

A Constituição estabelece limites formais e limites materiais. As leis podem ser inconstitucionais por contrariem estes limites: ocorrerá a inconstitucionalidade formal pela violação das regras de procedimento, e a inconstitucionalidade material por violação das regras de conteúdo, que são definidoras dos direitos fundamentais.

Para a proteção da Constituição devem ser desenvolvidas técnicas preventivas (evitam a produção de atos estatais irregulares) e repressivas (reagem contra atos estatais irregulares já constituídos) (KELSEN, 2007, p. 139).

Aponta o autor as deficiências da anulabilidade de atos irregulares quando restrita ao caso concreto, pois gera insegurança jurídica, já que ocasiona a falta de unidade das soluções tomadas, tendo em vista que pode acontecer de um tribunal entender ser o ato regular, enquanto outro contrariamente entendê-lo como irregular, deixando de aplicá-lo no caso concreto. Devido ao que foi demonstrado, estaria justificada a necessidade de centralizar o exame da regularidade das normas gerais (KELSEN, 2007, p. 145).

Quando o controle for concedido a uma única autoridade, a uma instância central suprema, seria possível a adoção de um sistema de anulação total, ou seja, ocorreria a anulação para todos os casos em que a norma poderia ser aplicada, e seria possível, assim, abandonar a limitação da anulabilidade ao caso em exame (KELSEN, 2007, p. 145).

Kelsen (2007, p.150) aponta que a crença em que o Poder Legislativo possa vir a anular um ato elaborado por ele próprio quando o ato for declarado inconstitucional por outra autoridade é uma ingenuidade política. Portanto, para efetivação do cumprimento da Constituição pelo legislador, o controle de constitucionalidade deve ser exercido por outro órgão diferente do Legislativo e que seja independente dele e de qualquer outra autoridade do Estado. A anulação do ato legislativo eivado de inconstitucionalidade deve ser confiada a um Tribunal Constitucional.

Aponta-se como obstáculo a esse sistema de jurisdição constitucional a soberania do parlamento, mas Kelsen rebate argumentando que o Poder Legislativo é subordinado à Constituição. Não se pode falar que um órgão particular do Estado é soberano e defender o contrário é entender que o legislador não está limitado pela Constituição. O segundo obstáculo apontado ao sistema de jurisdição constitucional consiste no respeito ao princípio da separação de poderes, pois como objeção era apontado que, ao declarar a anulação de um ato legislativo, estaria a invadir a esfera do parlamento (2007, p.151).

Kelsen defende que o controle de constitucionalidade deva ser exercido por um órgão específico, com competência para anular com efeitos gerais atos legislativos considerados violadores dos preceitos constitucionais, considerando que referido órgão exerceria uma função legislativa, portanto seria caracterizado como legislador negativo.

Segundo Kelsen, o órgão a quem é confiada a competência para anular as leis inconstitucionais, ainda que organizado como um tribunal, não exerce [...] uma função verdadeiramente jurisdicional [...]. O autor diferencia a função jurisdicional da função legislativa apontando que a segunda elabora normas gerais, e a primeira, normas individuais, e [...] anular uma lei é estabelecer uma norma geral, porque a anulação de uma lei tem o mesmo caráter de generalidade que sua elaboração, nada mais sendo, por assim dizer, que a elaboração com sinal negativo e portanto ela própria uma função legislativa (2007, p. 151- 152).

Pode-se se dizer que a jurisdição constitucional não contraria o princípio da separação de poderes, diferentemente é a afirmação dele. O Tribunal Constitucional deve exercer o controle de constitucionalidade dos atos do governo e dos atos legislativos e deve ser independente tanto em relação ao Poder Legislativo como ao Governo (KELSEN, 2007, p. 152-153).

Não há obrigatoriedade da Constituição, em sentido técnico, se não houver a possibilidade de anular os atos inconstitucionais. Uma Constituição em que os atos inconstitucionais não possam ser anulados, e assim, consequentemente, permanecem válidos, pode ser comparada [...] a um anseio sem força obrigatória [...] (KELSEN, 2007, p. 179).

É necessário assegurar a proteção da Constituição contra todos os atos que venham a contrariar a norma superior. A garantia de anulabilidade dos atos inconstitucionais, portanto, é imprescindível.

Em uma República democrática a jurisdição constitucional tem importância essencial, já que é a melhor forma de se defender as garantias de funções estatais. Quanto mais democráticas as Repúblicas, mais reforçado deve ser o controle. A jurisdição constitucional deve ser exercida garantindo a constitucionalidade formal e material das leis, [...] ela é um meio de proteção eficaz da minoria contra os atropelos da maioria [...] (KELSEN, 2007, p. 181).

A jurisdição constitucional é um instrumento para proteger a minoria contra a maioria. Toda minoria que, de alguma maneira, tem seus interesses protegidos pela Constituição tem interesse na constitucionalidade das leis. A simples possiblidade de ser exercida a jurisdição constitucional pode ser considerada como um instrumento a favor da minoria para impedir a maioria de violar os seus interesses assegurados pela Constituição. A jurisdição constitucional é um meio adequado para se evitar a ditadura da maioria, tão perniciosa quanto à ditadura da minoria para a paz social (KELSEN, 2007, p.182).

A jurisdição constitucional impede que a minoria seja esmagada pela maioria nos Estados Democráticos. A essência da democracia está [...] no compromisso constante entre os grupos representados no parlamento pela maioria e pela minoria [...], a essência da democracia não está na onipotência da maioria (KELSEN, 2007, p. 182).

Em 1931, Carl Schmitt, pensador alemão, escreveu a obra O Guardião da Constituição, durante a República de Weimar; na qual criticou o modelo de jurisdição constitucional defendido por Kelsen, negando que o papel de defensor da Constituição deva ser exercido pelo Judiciário.

1.1.3 Carl Schmitt: o Presidente do Reich

Carl Schmitt (SCHMITT, 2007, p. 19-20) aponta que a ideia de apresentar tribunais como garantidores da Constituição é sustentada depois da difusão de ideias sobre a Suprema Corte americana, tribunal que se tornou famoso e virou mito para alguns juristas alemães. No entanto, o Estado europeu tem condições diferentes tanto politicamente, como socialmente. Assim, as ideias não podem ser transplantadas para o continente europeu.

Aponta que no século XIX a preocupação em proteger a Constituição era direcionada ao Executivo, que era o grande potencial ofensor; contrariamente, no século XX a grande preocupação passa a ser o Legislativo. O legislador já não pode mais ser o guardião da Constituição, já que o risco de ofensa à Constituição passa a ser de atos emanados pelo legislador e, como decorrência desses fatores, surge a concepção judicial de guardião da Constituição, pois não resta mais nada a não ser a justiça, já que a desconfiança girava antes em torno de atos do Executivo e depois de atos do Legislativo. Não se buscou, em razão da luta histórica contra o Executivo, o guardião da Constituição na esfera desse poder (SCHMITT, 2007, p. 38).

Não concorda com a concepção judicial de guardião da Constituição. Entende que se o tribunal passar a solucionar todas as dúvidas e divergências, para o qual a maioria e até a minoria parlamentar pudessem se socorrer, tal tribunal seria uma instância política juntamente ao Legislativo e ao Executivo (SCHMITT, 2007, p. 45-46). [...] Toda instância que coloca, autenticamente, um conteúdo legal duvidoso fora de dúvida, atua no caso como legislador. Caso ela coloque o conteúdo duvidoso de uma norma constitucional fora de dúvida, então ela atua como legislador constitucional (SCHMITT, 2007, p. 67).

Schmitt (2007, p. 193) entende que as divergências de opinião devem ser solucionadas por um órgão que não seja superior, mas seja neutro, um poder neutro que não esteja acima dos demais poderes constituídos, mas que esteja ao lado deles. Uma vez que as divergências de opinião sejam resolvidas por um poder político mais forte, dotado de superioridade e que esteja acima dos demais poderes constituídos, haverá um senhor soberano do Estado, e não um guardião da Constituição.

Em um Estado de Direito a tarefa de garantir o funcionamento constitucional dos diferentes poderes e de proteção da Constituição não deve ser confiada a nenhum dos poderes já existentes, pois passaria a se sobrepor aos demais e poderia escapar do controle, tornando-se senhor da Constituição. Portanto, essas tarefas devem ser exercidas por um terceiro neutro, que estaria ao lado dos demais em uma relação de coordenação, e não de subordinação (SCHMITT, 2007, p. 193).

Menciona a teoria de Benjamin Constant do poder neutro, intermediário e regulador, que surgiu no século XIX, para fundamentar o seu entendimento sobre o guardião da Constituição; o chefe de Estado, seja o rei ou o presidente, exerceria esse poder neutro, seria, portanto, o guardião da Constituição (SCHMITT, 2007, p.194-195).

A atividade do poder neutro somente deve ser exercida em situação de emergência, não deve ser uma atividade de comando e regulamentar continuadamente exercida, deve ser intermediária, disciplinadora e defensora, mas ativada tão somente em situação emergencial (SCHMITT, 2007, p.