A força normativa do princípio nemo tenetur se detegere:: recusa ao teste do etilômetro - uma análise crítica sobre as autuações administrativas à luz da juridicidade

De Arnaldo Rodrigues Bezerra Neto

A obra proporciona, sob o prisma da juridicidade e da força normativa do princípio nemo tenetur se detegere (não autoincriminação), uma análise crítica acerca do entendimento jurídico que respalda a penalização na esfera administrativa do condutor que tão somente se recusa a realizar o teste do etilômetro, mesmo sem apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora. É apresentado, nesse contexto, um conceito de interesse público – supremo interesse público – em que a supremacia proposta se consubstancia numa compatibilização dos direitos individuais (não autoincriminação) e coletivos (segurança viária) na práxis exegética. O estudo aqui enfatizado evidencia também a fusão, durante a abordagem fiscalizatória, dos ramos dos direitos administrativo sancionador e penal nos casos que envolvem a recusa ao teste técnico que permite a certificação de álcool ou outra substância psicoativa no organismo do condutor. Assim, demonstra-se uma ofensa e mitigação a direito fundamental do cidadão e ao próprio Estado Democrático de Direito na medida em que o Estado pune severamente na seara administrativa a quem se recusar a participar de modo ativo de teste cujo resultado possa ser utilizado contra si em um possível processo criminal. Logo, a obra reafirma a indeclinabilidade do princípio nemo tenetur se detegere diante do sistema punitivista estatal a partir de pesquisa doutrinária, de análise jurisprudencial e de estudo de normativas tanto nacionais como internacionais.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 19 de jan. de 2024
• ISBN: 9786527000174

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INTRODUÇÃO

O direito está posto e deve ser construído, gradativamente, no seio da sociedade, que, cada vez mais, clama por meios eficientes, bem como por resultados eficazes e efetivos. A partir dessa perspectiva, a atual dinâmica social globalizada, prática e finalística não aceita mais uma Administração Pública engessada, burocrática, autorreferente e verticalizada ao arrepio dos pilares constitucionais. Desse modo, o desafio administrativista da atualidade é alcançar o supremo interesse público e não a supremacia do famigerado e reverberado, por séculos, interesse público sobre o privado. Logo, para alcançá-lo, ou melhor dizendo, compreendê-lo, faz-se necessário revisitar fatos históricos político-sociais no mundo e no Brasil, iniciando-se pelos primeiros passos da legalidade e da instituição do denominado Estado de Direito a partir do século XVIII com a Revolução Francesa e seus ideários liberais e humanistas. Mais do que isso: reclama-se, hodiernamente, uma análise crítico-reflexiva acerca desse período para chegarmos à imprescindível Juridicidade.

Nesse desiderato, a presente dissertação tem por escopo analisar, no contexto do constitucionalismo contemporâneo, a eficácia teórico-dogmática do princípio da juridicidade na esfera da Administração Pública, mormente, no âmbito do direito administrativo sancionador em face do princípio da legalidade estrita defendida, especialmente, pela doutrina administrativista clássica. Dessa forma, o trabalho em foco, segundo o método hipotético-dedutivo, pretendeu confirmar ou não a seguinte hipótese: A juridicidade como estratégia de governança pública constitui mecanismo plausível para se alcançar o supremo interesse público.

Para tanto, num primeiro momento, sob um viés crítico-jurídico, buscou-se considerar períodos político-históricos e as fases do constitucionalismo – do liberal ao pós-positivista. Na segunda parte do trabalho, consoante um olhar crítico-hermenêutico, à luz de teorias que privilegiam o Estado Constitucional de Direito e a proteção dos direitos e garantias individuais, defendeu-se a proposição da releitura de institutos clássicos do direito: princípio da legalidade estrita para a juridicidade e a supremacia do interesse público sobre o privado para o alcance do supremo interesse público, o qual consubstanciou-se numa expressão desenvolvida no decorrer deste estudo a partir da indicação de pressupostos legítimo-democráticos que devem permear uma boa governança pública: dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, individuais e metas coletivas, devidamente compatibilizados.

No terceiro momento do estudo, abordou-se a ideia da juridicidade como parâmetro norteador de decisões no bojo do direito administrativo sancionador, especialmente no direito de trânsito, a fim de desafogar o Poder Judiciário de ações que podem ser resolvidas no âmbito administrativo, caso seja levada em consideração a força normativa da Constituição Federal¹ e a Juridicidade em detrimento do legiscentrismo autorreferente. A pesquisa recorreu a variados referenciais teóricos e textos normativos, além da análise jurisprudencial. Logo, para enriquecer o diálogo jurídico-acadêmico, destacou-se pontos de vista dissonantes aos modelos teóricos constitucionais pós-positivistas no direito administrativo contemporâneo que foram propostos.

Por fim, na quarta e última parte do trabalho, a partir da confirmação da hipótese lançada, a título de estudo de caso, buscou-se o aprofundamento analítico acerca do entendimento judicial que respalda a penalização na esfera administrativa do condutor que tão somente se recusa a realizar o teste do etilômetro oferecido por um agente fiscalizador do Estado. Com esse propósito, abordou-se a imprescindibilidade da juridicidade e a força normativa da Constituição, no que tange à proteção dos direitos e garantias individuais, além da aplicabilidade imediata da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San José da Costa Rica) no ordenamento jurídico pátrio, especialmente o princípio da não autoincriminação – nemo tenetur se detegere.

Além disso, demonstrou-se a fusão dos ramos dos direitos administrativos sancionador e penal nos casos de recusa a teste técnico que permita a certificação de álcool ou outra substância psicoativa no organismo do condutor. Destarte, revelou-se uma ofensa e mitigação a direitos do cidadão, especialmente o de não autoincriminar-se, e ao próprio Estado democrático de Direito, na medida em que o Estado pune severamente, na seara administrativa, quem se recusar a participar de modo ativo de teste cujo resultado possa ser utilizado contra si em um possível processo criminal.

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1 Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. A Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo em processo de permanente mudança político-social. Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos fundamentais não podem existir sem deveres, a divisão de poderes há de pressupor a possibilidade de concentração de poder, o federalismo não pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se a Constituição tentasse concretizar um desses princípios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente p no mais tardar em momento de acentuada crise – que ela ultrapassou os limites de sua força normativa. A realidade haveria de pôr termo à sua normatividade; os princípios que ela buscava concretizar estariam irremediavelmente derrogados (HESSE, 1991, p. 20-21.)

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DO CONSTITUCIONALISMO LIBERAL AO PÓS-POSITIVISTA

As reflexões acerca dos importantes aspectos históricos relacionados às fases do constitucionalismo tornam-se imprescindíveis para o início do raciocínio presente neste estudo. À vista disso, inicialmente, tem-se como foco a práxis da hermenêutica jurídica em relação ao papel e à aplicação da lei e da Constituição ao longo do tempo.

O grande marco histórico do século XIX foi a transição do Ancien régime para o Estado tido como de Direito, passando-se à subordinação à Lei e não mais ao poder do soberano. Com isso, o poder estatal passou, então, a se submeter à vontade heterônoma do legislativo, que, em tese, representaria a vontade coletiva.

Nessa toada, o ponto de partida foi o movimento jurídico-político iluminista de meados do século XVIII, cujo macro propósito era estabelecer limites e regras ao Estado, mormente no âmbito do seu poder punitivo. O ideário humanista, no estabelecimento de direitos fundamentais ao ser humano, foi, sem dúvida, uma próspera semente lançada para o futuro da humanidade, ainda que no decorrer da história mundial fossem observadas grandes barbáries contra o Homem e a sua dignidade.

A separação dos poderes anunciada por Montesquieu, por sua vez, buscou o equilíbrio e um modelo de combate ao absolutismo do Estado. Artur Cortez Bonifácio (2008), nesse sentido, leciona que

refratários da concentração do poder e formuladores dos ideais de democracia ao lado de Rousseau, Locke e Montesquieu – em Two treatises of government e L´esprit des lois – respectivamente, desenvolveram a formulação da doutrina da divisão dos poderes, sem a pretensão de quebrar a unidade da soberania. Objetivava-se separar as atribuições do Estado em competências e distribuí-las por órgãos, contendo e limitando o acúmulo de poderes em um dos órgãos estatais, política que ficou conhecida checks and balances, ou sistema de freios e contrapesos, a partir da práxis do direito americano. Desse escólio e nucleadoras dessa fase, parecem-nos claras duas idéias: a divisão de poderes teria sido forma de limitação do estilo absolutista de gerir o poder político, garantindo as liberdades públicas; a contenção de um poder pelo outro se inseriria nesse contexto, como proposta da viabilização da democracia liberal (BONIFÁCIO, 2008, p. 153).

É nesse momento que se inaugura a primeira fase do constitucionalismo pré-moderno – o liberal clássico, o qual teve como marco histórico a Revolução Francesa e a derrocada da monarquia e nobreza.

Assim, nesse período revolucionário (1789-1799) de transição entre o modelo de sociedade feudal e regime absolutista para o Estado de Direito, observou-se, na França, a primeira Constituição formal da Europa, no ano de 1791, a qual tinha como preâmbulo² a menção ao documento símbolo do iluminismo, que reclama imperatividade, também, nos dias hodiernos: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789³.

Nessa conjuntura, surgiram relevantes institutos que alicerçaram a filosofia sociopolítica e jurídica da época, como os princípios da liberdade, da igualdade, da fraternidade, representativo (parlamento) e da separação dos poderes. Todavia, o destaque foi facultado à universalização dos direitos individuais como limitadores do poder estatal e à soberania nacional, que deixou de ser autorreferente – poder do príncipe – e passou a ser da nação – povo⁴ – e depois do Estado.

A noção de Estado de Direito estava umbilicalmente ligada ao império da lei.Com efeito, surge a concepção do regime de legalidade como vinculação positiva à lei, o denominado legiscentrismo⁵. Sob esse viés, depreende-se que o que não for proibido pela lei é permitido ao cidadão fazê-lo, contudo, para o ente estatal, suas ações só poderiam estar adstritas aos comandos legais.

De acordo com o filósofo francês Montesquieu, nesse período, o juiz deveria atuar de modo mecânico, como tão somente um emissor, reprodutor da vontade legal. Surge, então a célebre expressão: la bouche de loi – a boca da lei.

Assim, segundo Montesquieu (2012, p. 199), os juízes da nação não são, conforme já dissemos, senão a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que desta não podem moderar nem a força nem o rigor.

Nesse viés, Binenbojm (2014) lembra:

Na Europa, onde tardou o desenvolvimento do controle da constitucionalidade das leis, desenvolveu-se um positivismo legalista que conduziu a uma quase divinização da lei: não havia limites para a atuação do legislador e os juízes e administradores eram meros repetidores do texto legal, numa clara adoção do pensamento de Montesquieu. A função administrativa, neste ambiente, é resumida através da máxima segundo a qual administrar é aplicar a lei de ofício (BINENBOJM, 2014, p. 133).

Indubitavelmente, trata-se de uma importante mudança paradigmática da força da lei em face da força do rei. Descortina-se, nesse passo, um dever negativo do Estado de Direito consubstanciado num não fazer, haja vista a observância aos direitos individuais, de primeira geração, especialmente os civis e políticos.

Diante desse panorama, vale lembrar que

a interpretação dos fenômenos políticos e jurídicos não é um exercício abstrato de busca de verdades universais e atemporais. Toda interpretação é produto de uma época, de um momento histórico, e envolve os fatos a serem enquadrados, o sistema jurídico, as circunstâncias do intérprete e o imaginário de cada um. A identificação do cenário, dos atores, das forças materiais atuantes e da posição do sujeito da interpretação constitui o que se denomina de pré-compreensão (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 3).

Na França pós-revolucionária e nos países organizados de acordo com o sistema jurídico romano-germânico, a pedra angular do ordenamento jurídico era o Código Civil, uma verdadeira Lei Maior que disciplinava as relações privadas naquela época. As leis gerais eram inexpressivas e a Constituição não passava de um documento formal, que proclamava aos legisladores valores retóricos e abstratos, além de diretrizes políticas.

Todavia, na contemporaneidade, há de se ter um novo olhar, especialmente no que tange ao reconhecimento da força normativa da Constituição Federal atrelada à lei e ao Direito⁶, como veremos adiante.

Agora, seguindo o passeio na história constitucional Moderna, no início do século XX, inaugurou-se a nova era constitucional, a segunda fase tida como prestacional dos direitos sociais. Destarte,

já no segundo quartel do século passado, a Constituição Mexicana (1917), a Constituição Russa (1918) e a Constituição de Weimar (1919), e sob a inspiração destas todas as Constituições do Ocidente, passaram a revelar a preocupação do Estado em garantir a igualdade social, mediante a prestação de ações positivas em favor da justiça social e de uma vida digna ao seu povo. De uma vez por todas, associavam-se às garantias liberais as garantias sociais, no que viria a se denominar o Estado Social de Direito ou Welfare State 95. Inaugurava-se o constitucionalismo social (BONIFÁCIO, 2008, p. 163).

Traz-se à tona, portanto, os direitos humanos de segunda geração, voltados essencialmente ao trabalho, à saúde, à segurança, à educação, à moradia, à cultura e ao lazer. Não há, desse modo, o aspecto da negação estatal, como na primeira geração, pelo contrário: o Estado promove ações positivas a fim de resguardar a dignidade humana sob o prisma social.

Nessa conjuntura, Bonavides (2010, p. 50), cirurgicamente, pontua que a legitimidade – e não a lei – se fez paradigma dos Estatutos Fundamentais, e essa se configura como uma questão central do nosso estudo: buscar identificar e reconhecer, nos dias atuais, no constitucionalismo contemporâneo, um mecanismo de legitimidade democrática na atuação administrativa.

A propósito, um ponto chave desse constitucionalismo contemporâneo ou pós-positivista é a reaproximação entre Direito e a Moral/Ética (BARROSO; BARCELLOS, 2006). Trata-se, pois, da terceira fase do constitucionalismo, que ganhou força a partir da segunda metade do século XX, após a segunda guerra mundial (1939-1945).

Esse foi o marco histórico do também chamado neoconstitucionalismo, porquanto o mundo pós-guerra passou acertadamente a re(valorar) os direitos humanos, tendo em vista, notadamente, os anteriores e reprováveis atos ofensivos aos seres humanos e à sua dignidade, a exemplo do massacre de quase oito milhões de judeus pelos nazistas alemães, sob os auspícios da legalidade.

Frise-se que

o positivismo filosófico foi fruto de uma crença exacerbada no poder do conhecimento científico. Sua importação para o Direito resultou no positivismo jurídico, na pretensão de criar-se uma ciência jurídica, com características análogas às ciências exatas e naturais. A busca da objetividade científica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o Direito da moral e dos valores transcendentes (BARROSO; BARCELLOS, 2006, p. 335).

Assim, o positivismo jurídico, forte no Estado Liberal, cuja interpretação jurídica se dá de acordo com um processo silogístico e formal de subsunção do fato à norma, já não cabia mais. O marco filosófico desta nova fase, portanto, se revelou, como visto, com a reaproximação do Direito e da Moral e o foco nos direitos fundamentais. As constituições da maioria dos países trouxeram expressamente a proteção à dignidade da pessoa humana, até mesmo como mola-mestra dos direitos fundamentais, bem como foram visualizados inúmeros tratados internacionais que passaram a prever as garantias de direitos individuais em face do Estado a fim de se evitar novas barbáries e discriminações a pessoas e grupos⁷.

Já o marco teórico desse período está vinculado à superação do pensamento jurídico-legalista a partir da criação de bases de uma nova hermenêutica voltada à força normativa dos princípios constitucionais e da ordem jurídica, bem como à prevalência da dignidade da pessoa humana como fim maior do Estado Democrático de Direito Constitucionalizado.

Nesse viés,

embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se,