Fecho reflexivo na dignidade: função da livre iniciativa de promover o bem de todos

De Yun Ki Lee

"Uma nova ordem mundial econômica se impõe para a sobrevivência da humanidade. Há um movimento cada dia mais forte neste sentido. Certamente, pelo Capitalismo Humanista, iremos mudar o mundo. Vamos fazer história. E o jurista e cientista LEE com sua Teoria do Fecho Reflexivo é, seguramente, um dos protagonistas mais importantes desta caminhada histórica."
RICARDO SAYEG
Professor Livre-Docente de Direito Econômico - PUCSP
"Os que se lançarem à jornada de ler ´Fecho Reflexivo na Dignidade: Função da Livre Iniciativa de Promover o Bem de Todos´ certamente verão, em suas linhas, mais do que meros conceitos jurídicos, filosóficos ou matemáticos, mas muito da nossa humanidade."
HAK YOU KIM
Cônsul-Geral da República da Coreia em São Paulo (2017~2021)
"Milhões de milhões não têm acesso ao mínimo existencial. E contra esse dramático estado de coisas se coloca o capitalismo humanista, produto do liame incindível entre a dignidade e a liberdade de iniciativa e que o autor acaba de engendrar como verdadeiro e próprio fecho reflexivo."
WAGNER BALERA
Professor Titular de Direitos Humanos ? PUCSP

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 10 de set. de 2021
• ISBN: 9786525207759

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1. DA RELAÇÃO À APLICAÇÃO: DIREITOS FUNDAMENTAIS E HUMANOS PELA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, E VICE-VERSA

1.1.PROCESSO: BUSCA DA RELAÇÃO – ELEMENTO NUCLEAR

Ainda que nem tão recente, tem sido cada vez mais intensa a perquirição por alguma formulação que solva, talvez de forma decisiva ou ao menos elucide, uma questão que tanto inquieta: afinal, como mais racionalmente possível se aplica a dignidade da pessoa humana em casos concretos de choques de interesses, especialmente naquelas situações cotidianas em que uma pessoa a invoca na defesa de seus próprios, ao mesmo tempo em que um outro indivíduo o faz em sentido oposto, tendo ainda que, necessariamente, se considerar a presença dos interesses coletivos?

Uma busca incessante na doutrina de direitos fundamentais, de princípios e regras e de dignidade da pessoa humana apresentou-se de extrema valia, mas, ainda assim, per se, incapaz de revelar a formulação visada. Desponta das noções hodiernas de dignidade, de direitos fundamentais, de direitos humanos, de direitos naturais e de princípios e regras, bem como de teoria da proporcionalidade e de sopesamento e ponderação, a ideia de melhor estabelecer uma efetiva relação entre os direitos fundamentais e humanos e a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, um ensaio preliminar se deu pelo direito ao esquecimento,¹ traçando-se um paralelo entre as decisões então tomadas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) e pelo Superior Tribunal de Justiça brasileiro (STJ), especialmente no que diz respeito a direitos fundamentais e humanos de liberdades de informação, expressão e imprensa contrapostos aos de intimidade, vida privada, honra e imagem. Há de destacar, aqui, o fato de a dignidade da pessoa humana restar sobremaneira considerada sob viés daqueles que pugnaram pelo direito ao esquecimento (tal como se apenas intimidade, vida privada, honra e imagem fossem albergadas pela dignidade da pessoa humana, mas ausente nas liberdades de informação, expressão e imprensa). Em suma, a dignidade da pessoa humana não chegou a ser posta e debatida sob a perspectiva dos direitos invocados por cada uma das partes envolvidas, muito menos em termos comunitários.

Corolário, pois, não se lograr maior êxito na empreitada proposta de depurar a relação existente entre os direitos fundamentais e humanos e a dignidade da pessoa humana pela análise focada em seus conceitos, sentidos, alcances e naturezas.

Em passo seguinte ao ensaio inaugural, um outro foi empreendido, agora, confluindo numa metodologia de tomada de decisão, concatenada e replicável, que fosse capaz de nortear a aplicação da dignidade da pessoa humana em situações concretas de colisão de direitos fundamentais e humanos. Nesse, com base na teoria dos direitos fundamentais e de princípios e regras, valendo-se, outrossim, de um caso real com considerável repercussão midiática, então popularizado como caso santos católicos sob figuras pop, vislumbrou-se um teste de compatibilidade e aderência à dignidade da pessoa humana, baseado numa metodologia para solução em concreto de colisão de direitos fundamentais, em que o sopesamento e a ponderação dar-se-iam pelo espectro da dignidade da pessoa humana.²-³

Tal como num ciclo vicioso, remanesceu a questão quanto à forma de relacionamento mantida entre os direitos fundamentais e humanos e a dignidade da pessoa humana, a elucidar a aplicação dessa última, bem como o melhor modo de fazê-la.

Desembocou-se, então, a uma derradeira tentativa, desta feita, aproveitando-se da celeuma a envolver os aplicativos de mensagem instantânea,⁴ especialmente o WhatsApp, acometidos de ordens judiciais, tanto de suspensão quanto de restabelecimento de suas operações, em um vaivém a afetar os milhões de usuários pelo país afora, chamando, com efeito, a atenção de toda sociedade. O conflito armado reunia, de um lado, os poderes públicos a reclamar o cumprimento de ordens para fornecimento de elementos essenciais para investigações policiais e instruções de ações penais; de outro lado, as operadoras desses aplicativos a alegarem a impossibilidade de se atender tais demandas por questões operacionais tecnológicas; e, ao fundo, além dos usuários em si, toda comunidade a reclamar a efetividade das ações de combate ao crime, bem como a inviolabilidade do sigilo dos conteúdos cambiados naqueles ambientes. A saber, um choque (segurança pública e poder-dever estatal de promover persecução penal versus liberdades de manifestação de pensamento, de expressão e comunicação e de inviolabilidade do sigilo) e um interesse geral (bem-estar de todos).

Das incursões realizadas, exsurge uma forte convicção, a da dignidade da pessoa humana como elemento nuclear dos direitos fundamentais e humanos.

1.2. METAMORFOSE: TODOS POR UMA E UMA POR TODOS – MULTIFACE

Até então, nas pesquisas realizadas para estabelecer o relacionamento entre si, tratou-se, ainda que correlacionados, dos direitos fundamentais e humanos e da dignidade da pessoa humana como formas jurídicas autônomas, assumindo-os como princípios jurídicos. Não se chegou a imaginar como uma só coisa, afinal, soava deveras descabido raciocinar uma relação que não envolvesse, ao menos, duas coisas.

Pois foi justamente no pensar o Direito pela perspectiva da física quântica e em visualizar a dignidade da pessoa humana como a secularização jurídica da alma humana, na auspiciosa lição de Sayeg e Balera,⁵ que se inspirou o modo multifacetado de enxergar a relação visada: a dignidade da pessoa humana em multifaces e sua presença multifacetada em cada um dos direitos fundamentais e humanos.

Com isso, está a se dizer que cada uma das específicas expressões dos direitos fundamentais e humanos carrega consigo uma das faces da dignidade da pessoa humana, mais precisamente aquela que lhe dá contornos.

Desse modo, enquanto direitos fundamentais e humanos, tem-se que as liberdades de manifestação de pensamento e de expressão e comunicação dizem respeito à dignidade da pessoa humana nessa face que representam, a de liberdade humana; de igual modo, as inviolabilidades da intimidade, vida privada, honra e imagem e de sigilo, a de personalidade humana; e por aí se seguem todas demais dimensões dos direitos fundamentais e humanos.

Portanto, a relação mantida entre si pelas diversas explicitações dos direitos fundamentais e humanos se dá pelas variadas faces da dignidade da pessoa humana, que carregam consigo, como seus elementos vitais. Daí a convicção de ser a dignidade da pessoa humana, representada pelas suas múltiplas faces, o elemento nuclear de cada uma das vertentes de direitos fundamentais e humanos.

Torna-se possível, dessa maneira, imaginar a dignidade da pessoa humana como um corpo formado por todos os elementos nucleares dos direitos fundamentais e humanos, em que cada um deles representa uma de suas faces.

Em termos práticos, pode-se assumir que a dignidade da pessoa humana reúne, a um só tempo, os direitos à vida, liberdade, igualdade, intimidade, vida privada, honra, imagem, sigilo, segurança, etc., enfim, todos direitos fundamentais e humanos, tendo por fim maior o bem-estar geral, de forma que não há como se aplicar a dignidade da pessoa humana sem levar em consideração os direitos fundamentais e humanos, pois são estes que representam sua forma concreta de expressão.

1.3. REVELAÇÃO: RELAÇÃO REFLEXIVA – FECHO REFLEXIVO

Em antecipação do que adiante se esmiuçará, tomam-se como premissas determinantes: que a dignidade da pessoa humana é o fundamento dos fundamentos de qualquer sociedade, constituída sob a forma de Estado Democrático de Direito; que o promover o bem de todos, como expressão geral do bem comum, é a finalidade das finalidades da dignidade da pessoa humana; e que, nos núcleos de cada um dos direitos fundamentais e humanos, reside a dignidade da pessoa humana, condensada conforme prescrições de tais espaços nucleares.

Daí que, enquanto fundamento dos fundamentos, a dignidade da pessoa humana representa o valor-fundamento, o qual adentra o mundo jurídico sob a forma de princípio, que é, a um só tempo, fundamental e fundamento-mor, ao passo que a finalidade das finalidades de promover o bem de todos representa o derradeiro valor-fim, que também adentra o mundo jurídico sob a forma de princípio, que é, a um só tempo, objetivo fundamental e fim-mor.

Às premissas acima, atribui-se a seguinte propriedade na relação dos direitos fundamentais e humanos e dignidade da pessoa humana: em um plano, de resguardo e de promoção e, em outro, com adição do caráter de reciprocidade, de resguardo e de promoção recíprocos, o que, em matemática, é traduzido como relação binária reflexiva a envolver o conjunto dos direitos fundamentais e humanos e a da dignidade da pessoa humana, onde os primeiros encontram seu fecho reflexivo na segunda.

Pois é com base nas premissas assinaladas e na propriedade atribuída que se centra na relação mantida entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais e humanos para destacar as principais características dessa interação e apontar, no campo jurídico, os efeitos decorrentes, mormente sobre as situações de colisão a envolvê-los.

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1 O ensaio inicial versa sobre o caso Mario Costeja González, decidido pelo TJUE, e, no Brasil, pelos casos Aida Curi e Chacina da Candelária, apreciados pelo STJ (cf. a íntegra do artigo em: LEE, Yun Ki. Direito ao esquecimento: seu alcance pelos precedentes do Tribunal de Justiça da União Europeia e Superior Tribunal de Justiça e reflexos nas liberdades de informação, expressão e imprensa. Revista Pensamento Jurídico. São Paulo: FADISP, vol. 11, nº 11, jul./dez., 2017, p. 135-155).

Em julgamento histórico de fevereiro de 2021, no Recurso Extraordinário (RE) 1010606, com repercussão geral reconhecida (Tema 786), o Supremo Federal (STF), por maioria de 9 x 1 de seu plenário, decidiu ser incompatível com a Constituição Federal o direito ao esquecimento que, pela passagem do tempo, possibilite impedir a divulgação de fatos ou dados verídicos pelos meios de comunicação, cabendo eventuais abusos serem analisados caso a caso.

2 Para mais detalhes desse caso concreto, dentre outras notícias, conferir a do site CONJUR, disponível em: . Acesso em: 23 de outubro de 2020.

3 Singelamente, referida metodologia consiste em: (a) como ponto de partida, identificar se o choque de interesses está mesmo a envolver colisão de direitos fundamentais e humanos; (b) em seguida, especificar cada um dos direitos fundamentais e humanos em jogo no caso concreto; (c) aplicar o sopesamento ou ponderação; e (d) por fim, submeter o resultado atingido a um teste de compatibilidade e aderência à dignidade da pessoa humana (cf. artigo elaborado em coautoria com GRANJO em: GRANJO, Guilherme Fraiha; LEE, Yun Ki. Colisão de direitos fundamentais: sopesamento e ponderação pelo espectro da dignidade da pessoa humana. Revista do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. São Paulo: Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ano XXVII, nº 133, abr./jun., 2017, p. 33-46).

4 Incursão feita em coautoria com GRANJO e exposta em: GRANJO, Guilherme Fraiha; LEE, Yun Ki. Aplicativos de comunicação: equilibrando liberdade, sigilo e segurança. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: RT, ano 26, vol. 107, mai./jun., 2018, p. 237-261.

5 SAYEG, Ricardo Hasson; BALERA, Wagner. O capitalismo humanista: filosofia humanista de direito econômico. 1. ed. Petrópolis: KBR, 2011, p. 85-86.

2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Sob a perspectiva do direito brasileiro, foca-se nesse Capítulo nas noções hodiernas da dignidade da pessoa humana, de seu status jurídico-político na Constituição Federal de 1988 e de sua relação com os direitos fundamentais e humanos. Busca-se, com prévias incursões, uma melhor compreensão da característica estrutural da Constituição Federal de 1988 ( 2.1 ) e da convergência entre os direitos naturais e do homem, fundamentais e humanos ( 2.2 ).

Na abordagem da dignidade da pessoa humana (2.3), traça-se uma linha de sua origem e trajetória no pensamento humano, levantando-se noções correntes (2.3.1), contextualizando-a no constitucionalismo brasileiro e expondo o status jurídico-político de sua recepção na Constituição Federal de 1988 (2.3.2).

Depura-se, então, a relação dos direitos fundamentais e humanos e dignidade da pessoa humana, destacando-se a característica de resguardo e promoção recíprocos, em modo de relação reflexiva (2.4).

Dessas ideias iniciais, conecta-se a liberdade à dignidade da pessoa humana nesse Capítulo 2. A seguir, no Capítulo 3, desenvolve-se, sob viés da Constituição Federal de 1988, o objetivo fundamental da dignidade da pessoa humana, qual seja, o de promover o bem de todos, na expressão geral do bem comum. Ademais, contando com a liberdade enquanto direito fundamental e humano, como meio para tal fim, fecha-se o ciclo com a livre iniciativa, uma das especificidades da liberdade, a servir, também, para promover o bem de todos.

2.1. CARACTERÍSTICA ESTRUTURAL DE ORDENAMENTO NORMATIVO ABERTO DE PRINCÍPIOS E REGRAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A análise estrutural da Constituição Federal de 1988 é o caminho que se percorre para, à frente, depurar como a dignidade da pessoa humana veio a ser reconhecida; é o meio pelo qual se vale para revelar o seu status jurídico-político, seja como valor, seja como norma (princípio ou regra), ou como ambos.

A servir de parâmetro, Canotilho,⁶ ao tratar do sistema constitucional português, elucida:

(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e <> das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da <> e da <>; (3) é um