O valor da liberdade de expressão: uma perspectiva econômica sobre a limitação do livre exercício da garantia fundamental da fala e pensamento e a censura judicial

De Gabriel Luiz de Mendonça Augusto

A liberdade de expressão é sem dúvida um dos temas de maior relevância nas discussões jurídicas e políticas da atualidade, tendo se tornado protagonista em diversos tipos de debate nos mais diversos meios sociais que conhecemos ou que temos acesso. Não precisamos ir longe, há pouco tempo pudemos acompanhar de perto pelos noticiários do mundo inteiro o "boicote" imposto pela mídia global ao ex-presidente dos Estados Unidos da América, Donald Trump, após sua derrota nas eleições norte-americanas e suas tentativas frustradas de judicialização do processo eleitoral. Fato este ocorrido nos Estados Unidos da América, país este que, historicamente, tem a liberdade de expressão consagrada como princípio basilar de sua democracia.
Assim, a presente obra convida o leitor a participar do debate no qual um novo argumento relacionado ao tema liberdade de expressão é proposto, qual seja a monetização deste direito fundamental, fenômeno este que se daria através da decisão judicial, principalmente aquela que sobrepõe o direito fundamental à liberdade de expressão a outros direitos fundamentais, como, por exemplo, aqueles relacionados à personalidade do sujeito, impondo a indivíduos o pagamento de indenizações pecuniárias por entender terem agido em irregular exercício de direito.
Neste entendimento, a decisão judicial passa a ser encarada como um instrumento de censura, ao passo que, a depender da capacidade financeira do indivíduo, tem o poder e efeito de inibir o seu discurso.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 6 de jan. de 2022
• ISBN: 9786525216782

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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A história da humanidade é marcada pela constante afirmação do indivíduo em face do poder político e do poder econômico. Esta afirmação se dá ao longo da história justamente na medida em que são consagrados e reconhecidos determinados direitos a estes indivíduos por aquele poder político e econômico; direitos estes universais, essenciais e fundamentais à própria condição humana, mas não naturais, conforme a concepção dada por José Emilio Medauar Ommati.

Inicialmente, refuto veementemente qualquer concepção que indique que os direitos fundamentais são direitos inatos, inerentes à pessoa humana. Como afirma Dworking, isso cheira a um jusnaturalismo aventureiro. Isso porque os direitos fundamentais são construções históricas específicas, datadas, criadas a partir das Revoluções Burguesas, com o intuito de defender os indivíduos dos possíveis desmandos do Estado e da Política em geral. Portanto, também devemos fugir de toda e qualquer perspectiva que veja continuidade de direitos fundamentais desde a Antiguidade, passando pela Idade Média e chegando ao período atual.²

Nesse passo, um dos grandes marcos da afirmação dos direitos fundamentais foi, sem sombra de dúvidas, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, documento este fruto da Revolução Francesa de 1789 que além de definir os direitos individuais e coletivos dos homens como universais, trazia em si uma peculiaridade e inovação, a previsão de que todo Estado para que seja considerado um Estado Constitucional deveria estar fundado numa separação de poderes, bem como deveria também respeitar aos direitos individuais e coletivos por ela mesmo reconhecidos.

XVI. Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pai assurée, ni la séparation des pouvoirs determinée, na point de constitution.³

Assim, os direitos fundamentais são compreendidos modernamente como uma reserva de Justiça assegurada a todas as pessoas, não só em face do Estado como visualizado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, mas também em face de outros indivíduos, fenômeno este denominado de horizontalização dos Direitos Fundamentais.

Esta ampliação da esfera de proteção do indivíduo por meio dos direitos fundamentais, ou seja, a sua invocação também para a proteção contra atos de outros indivíduos, não só o Estado, ganhou relevância, sobretudo, somente após a 2ª Guerra Mundial, quando então consagrou-se a ideia da centralidade da Dignidade da Pessoa Humana que é então a fonte de irradiação de todos os outros direitos tidos como Direitos Fundamentais.

Hoje em dia, no Brasil, sobretudo, e diferentemente da ideia expressada na Declaração de Direitos do Homem e Cidadão advinda da Revolução Francesa que utilizava a expressão Direitos Individuais, os Direitos Fundamentais são classificados, historicamente e majoritariamente, em quatro grandes categorias, a dos Direitos Individuais, dos Direitos Políticos, dos Direitos Sociais e dos Direitos Difusos.

Na concepção de José Emílio Medauar, sustentada, contudo, por Noberto Bobbio, as gerações dos direitos fundamentais se reduziriam à apenas três gerações e poderiam ser relacionadas ao lema da Revolução Francesa: os direitos de primeira geração ligados aos direitos de liberdade; os de segunda geração relacionados com os direitos de igualdade; e os direitos de terceira geração vinculados aos direitos de fraternidade.⁴

Nesse entendimento, os Direitos Individuais são aqueles que estão na origem da ideia de Direitos Fundamentais e constituem uma esfera de proteção do indivíduo em face do poder do Estado, portanto compreendem as liberdades públicas tradicionais, tais como Direito a Vida, Direito de Propriedade, Direito a Igualdade, Liberdade de expressão, Liberdade de Associação.

Estes foram por um largo período histórico os únicos direitos fundamentais existentes. A própria ideia de direitos fundamentais significava uma proteção do indivíduo contra o poder do Estado; principalmente contra o seu arbítrio, o que então levou a categorizá-los como direitos típicos do Estado Liberal, tendo como origem as revoluções liberais; primeiro a Inglesa ocorrida em 1688 e 1689, de menor repercussão, depois a revolução americana e a revolução francesa, consideradas então os marcos do liberalismo.

A segunda grande categoria de direitos historicamente constituídos é a dos Direitos Políticos, que basicamente traduzem o direito de participação política do indivíduo na condução da coisa pública do Estado; o direito de votar, de ser votado, o direito de participar de referendos e plebiscitos e, na democracia contemporânea, também chamada de deliberativa, o direito de participar do debate público.

Ou seja, por este último elemento caracterizador, os direitos políticos da democracia contemporânea não são exercidos apenas no momento eleitoral, ou seja, no dia da eleição com a escolha do representante, mas constituem um direito de participação permanente no debate público, e justamente por tal razão estão diretamente associados a ideia de democracia.

No mais, esta ideia de direitos políticos não é uma ideia que decorre do liberalismo, uma vez que este se traduz na limitação do poder do Estado e a afirmação dos direitos individuais, pois este [liberalismo] se implanta em uma fase da história da humanidade ainda profundamente aristocrática e censitária, ou seja, poucos indivíduos participavam do processo de escolha dos representantes políticos.

Historicamente, durante longos anos não participaram das escolhas políticas, evidentemente, as mulheres, em muitos países não participavam os negros e, na grande maioria, não participavam principalmente as pessoas que não tinham renda ou propriedade. Ou seja, pairava sobre a sociedade um reflexo distorcido daquilo que viria a ser o sistema democrático.

Portanto, o liberalismo, e aquilo que ele trazia consigo para sociedade, não podia ser categorizado em rigor como democrático, mas consistiu na afirmação de direitos, visto que a condução do Estado, da coisa pública, continuou, sobretudo, aristocrática ou pelo menos censitária, no sentido de quem não fosse capaz de comprovar renda ou propriedade não podia participar do processo político.

A democracia então só avança no mundo ao longo do século XX, quando então, progressivamente, vãos sendo incluídos no processo de participação política as mulheres, que no Brasil passam a participar de parte do processo eleitoral a partir de 1932, depois, em outras partes do mundo, os negros e outros diferentes grupos humanos considerados como minorias sociais.

No entanto, no Brasil, a verdadeira democratização do processo político ocorreu com o direito de voto do analfabeto, visto que no início do século o número de pessoas que participavam do processo político, ou seja, do processo de escolha, mesmo depois da República quando ainda sim eram excluídos as mulheres e os analfabetos, ou seja, mesmo depois de findo o voto censitário, era irrisória, sobretudo se comparada com a Democracia de massas que hoje