Lições de Direito de Família

De Giordano Bruno Soares Roberto

O texto foi escrito para estudantes de graduação. Os elementos básicos do Direito de Família aparecem de modo conciso, claro e didático. Mas também há comentários críticos, indicação de temas polêmicos e apresentação da jurisprudência mais recente.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 13 de fev. de 2023
• ISBN: 9786525273051

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I Parte - Introdução

LIÇÃO 1 FONTES

Quais são as fontes do Direito de Família?

A disciplina jurídica das relações familiares pode ser encontrada na Constituição da República, em tratados internacionais, no Código Civil e em leis especiais.

Em razão da superioridade hierárquica, a análise deve sempre começar com a Constituição da República e os tratados que disciplinam Direitos Humanos. Depois, em razão de seu caráter mais sistemático, deve prosseguir com o Código Civil. Finalmente, conforme a matéria em apreço, deve chegar ao manejo das leis especiais.

Do intérprete não se espera que conheça os pormenores dos institutos jurídicos, mas que saiba onde e como procurá-los. Daí a importância de poder localizar as fontes do Direito de Família.

1 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A Constituição da República tem um capítulo especificamente dedicado à proteção da família, que se estende do artigo 226 ao 230. No entanto, antes de discutir os assuntos ali abordados, faremos observações sobre o preâmbulo, os princípios fundamentais (artigos 1º a 4º) e os direitos e garantias fundamentais (artigos 5º e 6º).

1.1 O preâmbulo

Das ideias contidas no preâmbulo, a que mais diretamente se refere ao Direito de Família é o compromisso da sociedade brasileira com a solução pacífica das controvérsias. Nesse mesmo sentido, o Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), logo na indicação das diretrizes básicas, determina que o Estado deverá promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

Se a solução negociada de conflitos faz sentido como comando geral, é no âmbito das relações familiares que se pode sentir toda a sua força. Por meio do diálogo e, eventualmente, com a ajuda da mediação, os integrantes da família podem encontrar soluções mais eficazes para suas divergências, protegendo a intimidade dos envolvidos e preservando os vínculos afetivos que possuem entre si. Quando isso acontece, as regras jurídicas são vividas e aplicadas pelos próprios destinatários, monstrando, desse modo, sua máxima efetividade.

O recurso ao Poder Judiciário pode ser reservado a casos em que uma das partes não aceita o diálogo ou demonstra agir de má-fé. E será obviamente necessário nas hipóteses em que um dos interessados estiver submetido à violência, seja de que tipo for.

1.2 Os princípios fundamentais

Ao indicar os princípios elementares, a Constituição aponta a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República (art. 1º, III). Isso significa que, ao promover a dignidade da pessoa humana, o Direito de Família não cuida apenas de indivíduos ou entidades familiares, mas contribui para a manutenção de um dos pilares de nossa organização política. Por outro lado, sempre que desprezá-la, para além dos danos pessoais, o sistema jurídico também colocará em risco o nosso modo de estruturar a vida comum.

Um pouco mais adiante, no artigo 3º, a Constituição indica que são estes os objetivos da República:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidária se conecta intimamente com o Direito de Família. O modo como ele se organiza deve proteger a liberdade das pessoas, mas também reforçar os deveres de solidariedade no interior das famílias.

A tarefa de erradicação da pobreza, fortemente ligada ao funcionamento do Direito Público, não é estranha ao Direito Privado. No campo específico do Direito de Família, por exemplo, o dever de prestar alimentos, que algumas pessoas têm em face de outras, pode servir como primeiro auxílio contra o abandono e, por consequência, contra a pobreza, liberando o Poder Público para cuidar apenas das pessoas que não podem recorrer à solidariedade familiar.

Para promover o bem de todos, não se pode desconsiderar a importância das relações familiares. E ao fazê-lo, também nas questões de Direito de Família, não se deve incorrer em preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminação. Sendo assim, as regras desse ramo do Direito, muito embora possam distinguir as pessoas, somente devem fazê-lo com a indicação de uma causa justa, compatível com suas finalidades protetivas e com a dignidade de todos os envolvidos.

1.3 Os direitos e garantias fundamentais

É sempre bom destacar a importância da tutela constitucional dos direitos e garantias fundamentais na estruturação do Direito de Família. Para exemplificar, passarei a reproduzir trechos da Constituição, seguidos de breves comentários.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Aqui, temos a consagração mais ampla do princípio da igualdade que, no Direito de Família, entre outras coisas, vai resultar na igualdade dos cônjuges no casamento e na igualdade de todos os filhos. A inviolabilidade do direito à vida servirá de fundamento à proteção do nascituro. A garantia do direito de propriedade, além de suas consequências no plano individual, será a base da noção de regime de bens no casamento e da proteção do bem de família. E o direito à liberdade, por sua vez, será o primeiro fundamento da autonomia privada, cuja importância no Direito de Família aparece em ocasiões tão distintas como, por exemplo, na escolha de se casar ou de não se casar, de indicar o regime de bens, de permanecer casado ou de solicitar o divórcio, de fazer planejamento familiar, de escolher adotar uma criança ou de nomear tutor para proteger os filhos.

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Com essa previsão, o princípio da igualdade é aplicado a um caso especial, cuja importância no Direito de Família não pode ser desconsiderada. É daí que resulta, por exemplo, a completa igualdade entre os cônjuges e a completa igualdade dos pais no que se refere à criação dos filhos.

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Consagração genérica do princípio da autonomia privada, o dispositivo serve, no Direito de Família, contra decisões arbitrárias de agentes particulares, do Poder Executivo e mesmo do Poder Judiciário. A pessoa, tomada isoladamente, e a família, enquanto feixe de relações pessoais, somente podem ser obrigadas por determinações legais, emanadas em conformidade com o disposto na Constituição da República.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A proteção de intimidade, privacidade, honra e imagem, enquanto conjunto de manifestações da personalidade humana, serve para que o Direito de Família, entre outras coisas, dispense os cônjuges de comprovar as razões que levaram ao fracasso do casamento e evite que os pais se sintam tentados a promover ataques mútuos quando discutem a guarda dos filhos. A lesão a direitos de personalidade, mesmo quando produzida entre familiares, gera responsabilidade civil e pode obrigar o autor a reparar os danos.

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

A proteção da casa é também a proteção da família que nela reside. A inviolabilidade do domicílio, ao beneficiar o indivíduo, aproveita também aos familiares que frequentam o mesmo espaço.

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

A impenhorabilidade da pequena propriedade rural não se destina a proteger o proprietário, considerado como indivíduo, mas o núcleo familiar, que precisa dessas estruturas para sustento e, eventualmente, habitação.

XXX - é garantido o direito de herança;

O dispositivo, que é a base do Direito das Sucessões, não é menos importante para o Direito de Família, uma vez que a ordem de vocação hereditária privilegia justamente os parentes e o cônjuge ou o companheiro. Ao garantir o direito de herança, portanto, é a família que a Constituição acaba protegendo, ao menos, na maioria dos casos.

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Aqui, a proteção é meramente negativa e serve para impedir que um resultado ruim se produza. Seu propósito, ainda que possa abranger outras pessoas, é evitar que os familiares do condenado sejam atingidos pelos efeitos da condenação.

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Aqui, a proteção reveste-se de conteúdo positivo, pois impõe ao Poder Público a obrigação de agir em benefício das pessoas envolvidas e especialmente da relação materno-filial.

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Ao excepcionar a regra que proíbe a prisão civil, o dispositivo protege os credores de pensão alimentícia. A ideia, que também será encampada em tratados internacionais, demonstra a importância do dever de alimentos.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

É natural que os direitos sociais toquem as relações familiares. A educação das crianças é também dever da família. A moradia, na maior parte dos casos, serve de abrigo ao núcleo familiar. As regras da previdência social e da assistência social, frequentemente, alcançam as pessoas que dependem ou cuidam do titular. Ao proteger a maternidade, protege-se a mãe, os filhos e a estrutura familiar que os envolve. Os cuidados com a infância, para além dos destinatários imediatos, implicam os pais e os cuidadores que lhes façam as vezes.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

A fixação do valor do salário mínimo deve levar em conta não apenas as necessidades do trabalhador, mas também de sua família.

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

O benefício previdenciário indicado no dispositivo, e regulamentado na Lei 8.213/91, prevê o pagamento de valores adicionais ao trabalhador, na proporção do número de filhos menores de 14 anos, observadas algumas circunstâncias.

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

O repouso semanal, evidentemente, é uma garantia ao trabalhador, mas a indicação do domingo como dia preferencial, além da influência cristã, revela o propósito de proporcionar o convívio familiar. Sim, porque se os dias de descanso pudessem ser escolhidos aleatoriamente, seria difícil reunir uma família com duas ou mais pessoas empregadas.

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

A licença decorrente do nascimento de uma criança, além de preservar a saúde de pais e filhos, tem a ver com a oferta de melhores condições para o estabelecimento do vínculo paterno-filial e a reorganização do núcleo familiar.

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

Ao estender a proteção do trabalhador a seus filhos e demais dependentes, a Constituição protege todo o organismo familiar.

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

Ao proibir o trabalho infantil e cercar de cuidados o adolescente trabalhador ou aprendiz, a Constituição também disciplina certos aspectos do funcionamento das famílias, entre eles, o exercício do poder familiar.

1.4 A disciplina específica da família

A Constituição destinou um capítulo específico para a proteção da família e de pessoas em situação de fragilidade: a criança, o adolescente, o jovem e o idoso. Como a maioria dessas regras será retomada nos próximos capítulos, cuidarei apenas de reproduzi-las, como incentivo à leitura direta e cuidadosa do texto constitucional.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos:

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação.

§2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

§3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.

§4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

§5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.

§6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

§7º No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se-á em consideração o disposto no art. 204.

§8º A lei estabelecerá:

I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;

II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

§1º Os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares.

§2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.

2 OS TRATADOS INTERNACIONAIS

Na análise de como os tratados internacionais cuidam das relações familiares, começaremos com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), por conta do caráter geral dos textos. Em seguida, de modo exemplificativo, cuidaremos de dois documentos temáticos, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979) e a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), escolhidos em virtude do modo íntimo como se relacionam com as temáticas do Direito de Família.

2.1 Declaração Universal dos Direitos Humanos

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, discutida e aprovada no contexto imediatamente posterior aos horrores da Segunda Guerra Mundial, funda-se sobretudo no reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana, como aparece logo na primeira frase do preâmbulo.

Do fato da dignidade humana, a Declaração avança para conclamar a todos para o exercício da fraternidade (artigo 1º) e para proclamar os direitos elementares à igualdade (artigo 2º), à vida, à liberdade e à segurança pessoal (artigo 3º). Em seguida, passa a desdobrá-los em direitos mais específicos, dos quais alguns tocam claramente as relações familiares.

Assim, por exemplo, todas as pessoas, em todos os lugares, têm direito ao reconhecimento de sua personalidade perante o Direito (artigo 6º), o que significa que nenhum elemento acidental pode impedir que um ser humano seja tratado como sujeito de situações jurídicas; ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência (artigo 12º), o que protege a família de ingerências ilegítimas de agentes públicos ou particulares; toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar (artigo 25º, 1); a maternidade e a infância têm direito a ajuda e a assistência especiais (artigo 25º, 2); e pertence aos pais a prioridade do direito de escolher