Da inclusão dos Tabelionatos de Notas de Minas Gerais como gatekeepers na prevenção de crimes de lavagem de capitais à luz do Provimento 88 do CNJ

De Nathalia Mansur

Antes por exigências legais para a validade de negócios jurídicos e, atualmente, impulsionada pelo movimento de desjudicialização, a atividade notarial vem alcançando cada vez mais protagonismo nas trocas econômicas brasileiras. A notoriedade e a importância dos serviços notariais decorrem da qualidade técnica do serviço, realizado por profissionais do direito experimentados e desafiados por um dos concursos mais difíceis do Brasil, cujo êxito perpassa pela relação de confiança entre o titular da delegação, responsável pela prática do ato, e o usuário do serviço. Essa relação exige transparência e esclarecimento quanto aos deveres subjacentes ao exercício da atividade, dentre os quais se destaca a comunicação ao COAF quanto a existência de operação suspeita de lavagem de capitais. Visando contribuir com a aplicação dos deveres impostos pelo Provimento 88 do CNJ, o livro busca revelar a natureza do dever administrativo imposto ao titular da delegação, enquadrando-o como verdadeiro dever de compliance, a ser implementado em etapas esclarecidas na própria obra.

Além disso, o trabalho tem caráter orientador da atividade de assessoramento jurídico das partes realizada pelo Tabelião de Notas, bem como da atividade do Oficial de Cumprimento, esclarecendo, pela interpretação da Lei nº 9.613/98 conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores, como reconhecer uma eventual suspeita de lavagem de capitais ou como descartá-la com segurança.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 26 de jul. de 2023
• ISBN: 9786525298658

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1 INTRODUÇÃO

A atividade notarial constitui um feixe de atribuições estatais exercido a título privado, nos termos do regime jurídico-constitucional adotado no Estado brasileiro que, cada vez mais, vem ganhando espaço e protagonismo na movimentação econômica e social do país.

Seja pelo inconversível movimento de desjudicialização, seja pela inequívoca qualidade técnica dos serviços prestados – demonstrada pelo alto grau de exigência no ingresso na titularidade das serventias –, ou mesmo pelo poder certificante que possibilita conferir fé pública aos atos praticados pelas partes com precisão e rapidez, é notório o crescimento da demanda pelos serviços prestados por essa atividade.

Em razão disso, e atendendo a exigências internacionais decorrentes da globalização e do fenômeno da sociedade de risco, os Tabelionatos de Notas foram incluídos como agentes obrigados na prevenção à lavagem de capitais, ao lado de outros setores da economia.

Para tanto, organismos internacionais constataram a posição estratégica da atividade notarial na obtenção de informações que interessam a outros órgãos e entidades estatais responsáveis pela análise e monitoramento das atividades financeiras e econômicas.

Sendo inequívoca a verificação de que a maioria das transações econômicas de maior vulto valem-se de dois mecanismos principais – as instituições financeiras e os cartórios –, é natural a inserção desses últimos como agentes obrigados pela prevenção à lavagem de dinheiro.

Vários deveres de compliance impostos a outros agentes obrigados, a lhes impor verdadeiro ajuste de gestão administrativa, constituem atividade inerente ao cotidiano notarial.

A própria rotina da atividade notarial – a exemplo da identificação dos usuários dos serviços, a conservação e guarda de documentos e a intervenção nos atos realizados pelas partes com o intuito de lhes conferir validade ou forma legal –, forma um banco de dados complexo e privilegiado.

Além disso, a capilaridade da atividade notarial possibilita o alcance de praticamente todos os cantos do Brasil, o que, de igual forma, corrobora a inclusão de tal atividade como agente obrigado ao sistema preventivo.

A coibição da prática da Lavagem de Capitais vem angariando cada vez mais esforços do Estado Brasileiro que, pelo Sistema Nacional Antilavagem de Dinheiro², incluiu os titulares de serviços notariais ao lado de outros órgãos e agentes públicos (como UIF, SUSEP, CVM, BACEN e Ministérios Públicos) no sistema de twin track fight³ ou via de mão-dupla, pelo qual pessoas físicas ou jurídicas que atuam em campos sensíveis à lavagem de capitais, que exerçam atividades em setores tradicionalmente utilizados pelos lavadores (bancos, corretoras de imóveis, contadores etc), são caracterizados como gatekeepers, como torres de vigia, pois atuam ou têm acesso aos caminhos e trilhas por meio dos quais flui o dinheiro obtido com crimes ou contravenções penais.

A pretexto da fé pública, tentam-se desvirtuar os atos notariais para dar aparência de legalidade a atos ilícitos, porquanto, conforme preleciona Mougenot Bonfim⁴: "a finalidade desse processo não é somente ocultar ou dissimular a origem delitiva dos bens, direitos e valores, mas igualmente conseguir que eles, já lavados, possam ser utilizados na economia legal."

Contudo, "a relação entre o delegatário e o usuário do serviço não é de clientela (...), mas formada pelo caráter de autoridade, reconhecida como o poder certificante e pela fé pública"⁵, mas também de confiança e de assessoramento, nos termos da Lei 8.935/94 e Provimento 93/2020/TJMG.

Nesse diapasão, o Provimento 88, editado pelo Conselho Nacional de Justiça, em 01 de outubro de 2019, atende à exigência internacional de inclusão da atividade notarial na prevenção à lavagem de capitais, submetendo a fiscalização de sua implementação às Corregedorias-Gerais de Justiça, e impondo sanções no caso de seu descumprimento.

A adesão da classe ao referido Provimento, por seu turno, é demonstrada por dados estatísticos: alcançando os 3 (três) primeiros anos de vigência da determinação administrativa, as serventias extrajudiciais, tanto de Notas quanto de Registros, promoveram praticamente 70% (setenta por cento) das comunicações de operações suspeitas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras, o COAF⁶.

Tais números ultrapassaram as comunicações promovidas pelas instituições financeiras – até então, tidas como recordistas de comunicações de operações suspeitas ao COAF – que, no mesmo período, contabilizaram apenas 690 mil comunicações, ao lado das serventias extrajudiciais, que promoveram mais de 2,5 milhões de registros⁷.

A impressionante estatística revela, outrossim, o interesse institucional no fortalecimento da imagem reputacional da classe, inserindo-se a atribuição de gatekeeper na prevenção à lavagem de capitais como um reforço à credibilidade da atividade de Notas e o reconhecimento de sua contribuição para o crescimento econômico sustentável do país.

Entretanto, várias indagações surgem ao redor de tal atribuição administrativa, no âmbito da delegação extrajudicial, que impactam na eficiência do sistema de prevenção à lavagem de capitais, como: o desconhecimento acerca da constituição do crime de lavagem de capitais que possibilite a conclusão acerca de uma operação suspeita para fins de comunicação e a compatibilização do dever de assessoramento jurídico do usuário e de sigilo em relação às informações obtidas, ao lado da necessária preservação da intimidade das partes.

A solução para tais questionamentos está diretamente relacionada com o fomento à cultura do compliance no âmbito das serventias extrajudiciais, que impulsione a instituição de uma política interna eficiente de transparência e de prevenção.

A par de tais discussões, disseminou-se na mídia⁸ que "se o cartório deixa de informar uma operação que deveria ter informado, incorre em ilícito administrativo e o ato de omissão ainda pode se tornar um ato de lavagem de dinheiro. É o que diz a lei". Mas será mesmo que é isso que a Lei diz? O cruzamento de dois sistemas tão complexos e especializados – como a legislação penal referente ao crime de lavagem de dinheiro e o regime jurídico do direito notarial – permitiria uma solução tão óbvia e singela?

A resposta a essas questões passa pelo inevitável enfrentamento do tema e esclarecimento das questões sob o ponto de vista do regime jurídico notarial, não apenas à luz do entendimento dos órgãos de monitoramento da atividade financeira e de persecução penal.

O presente trabalho visa, assim, contribuir com os estudos destinados à eficiente implementação das medidas de prevenção determinadas pelo Provimento 88 do CNJ, considerando o panorama da atividade no âmbito do Estado de Minas Gerais e as medidas adotadas nesse Estado.

Objetiva, também, estudar os aspectos do direito sancionatório, atinentes às punições administrativas e penais referentes ao descumprimento do Provimento 88 do CNJ, considerando a realidade da atividade notarial, contribuindo, dessa forma, para a eficiência de um sistema de prevenção à lavagem de capitais baseado em comunicações fundamentadas em aspectos técnicos. Visando a compatibilização entre os atributos da atividade notarial e as disposições da Lei 9.613/98, e dos Provimentos 93/2020/TJMG e 88 do CNJ proporcionará a integração dos Tabeliães como hábeis Gatekeepers no combate à Lavagem de Capitais.

O primeiro capítulo contextualiza o regime jurídico dos Tabelionatos de Notas, a partir de sua perspectiva histórica até os dias atuais, demonstrando a evolução do conceito de fé pública, atributo ínsito à atividade notarial relativamente ao notariado latino, bem como a natureza bifronte da atividade e seu respectivo regime disciplinar. Demonstra, ainda, a realidade dos Tabelionatos de Notas do Estado de Minas Gerais, sob o ponto de vista da organização judiciária estadual e da regulamentação administrativa pelas normas da Corregedoria-Geral de Justiça.

O segundo capítulo busca a conceituação do crime de lavagem de capitais, analisando as elementares e seus principais aspectos e definindo a sua classificação sob o ponto de vista de suas fases e momento consumativo, destacando divergências doutrinárias e jurisprudenciais sobre os temas. Aponta, ainda, os danos sociais e econômicos decorrentes da prática desse delito, demonstrados por estatísticas oficiais, bem como por estudos do Conselho da Justiça Federal e outros órgãos de fiscalização e de segurança pública. Nesse cenário, elucida o surgimento do sistema antilavagem, resultado de um constante esforço mundial na prevenção e repressão à lavagem de capitais, que culminou na inclusão dos Tabelionatos de Notas como agentes de prevenção à prática de tal delito.

Já o terceiro capítulo aborda as medidas de compliance exigidas para a implementação das normas contidas no Provimento 88 do CNJ, definindo seu conceito, espécies e propostas de implementação no âmbito das serventias extrajudiciais de Notas, visando eficiência e economicidade. Para tanto, apresenta o conteúdo das Recomendações oriundas do GAFI afeitas ao exercício do Tabelionato, bem como as conclusões do ENCCLA, pela Ação nº 12/2019.

Neste capítulo, destaca, também, a contribuição das instituições públicas no combate à lavagem de capitais e as determinações que repercutem na atividade notarial, notadamente nas atribuições dos Oficiais de Cumprimento, a exemplo das determinações do COAF, da Receita Federal do Brasil e da Controladoria-Geral da União.

Definindo as normas que devem incidir sobre o programa de compliance que vise a prevenção à lavagem de capitais no âmbito das serventias de Notas, o terceiro capítulo deste estudo aponta rotinas administrativas utilizadas pelos Tabelionatos de Notas mineiros, bem como propõe um roteiro para o cumprimento das normas administrativas, a partir das exigências do Provimento 88 do CNJ e 93 da CGJMG.

O capítulo quarto, por sua vez, demonstra, a partir de estudos de casos promovidos pelo COAF, a natureza de obrigação de meio da análise das operações realizadas perante os Tabelionatos de Notas, cujos relatórios de inteligência financeira são produto de informações repassadas por diversos setores obrigados.

Em conclusão, o presente trabalho constata a pertinência da inclusão dos Tabelionatos de Notas na prevenção à lavagem de capitais, mediante a adoção de um eficiente programa de integridade e de compliance que, além de contribuir para as autoridades públicas, preserva o dever de assessoramento jurídico da parte.

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2 BRAGA, Marcus Vinicius de Azevedo. O sistema nacional antilavagem de dinheiro. Análise das discussões à luz do conceito de accountability. Disponível em https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-sistema-nacional-antilavagem-de-dinheiro-25062020. Consultado em 22/02/2021.

3 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 6ª. ed. JusPODIVM, Salvador: 2018. p. 653.

4 BONFIM, Marcia Monassi Mougenot. BONFIM, Edilson Mougenot. Lavagem de Dinheiro. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 29.

5 ASSOCIAÇÃO DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES DO ESTADO DO MATO GROSSO – ANOREG-MT. Questões polêmicas do Provimento nº 88/2019 do CNJ. Disponível em https://www.anoregmt.org.br/novo/questoes-polemicas-do-provimento-no-88-2019-do-cnj/. Consultado em 10/02/2021.

6 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS - COAF. Coaf em Números. Disponível em https://www.gov.br/coaf/pt-br/acesso-a-informacao/Institucional/coaf-em-numeros-1. Consultado em 29/10/2022.

7 CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Coaf em Números. Disponível em https://www.gov.br/coaf/pt-br/acesso-a-informacao/Institucional/coaf-em-numeros-1. Consultado em 29/10/2022.

8 HAIDAR, Rodrigo. In: CONJUR. Consultor Jurídico. Quase 70% das operações suspeitas comunicadas ao Coaf vêm dos cartórios. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-abr-10/70-operacoes-comunicadas-coaf-vem-cartorios#:~:text=Em%202018%2C%20o%20Coaf%20recebeu,chegou%20a%202%2C3%20milh%C3%B5es. Consultado em 22/10/2022.

2 ORIGEM, SURGIMENTO E IMPORTÂNCIA DOS TABELIONATOS DE NOTAS

Existe grande inquietude e, por que não dizer, incômodo, para alguns, quando se pretende avançar na discussão sobre as atividades desempenhadas pelas serventias extrajudiciais no Estado brasileiro.

Alguns⁹ dizem tratar-se de reminiscências do período da colonização, cujos feixes de atribuições constituiriam verdadeiros feudos do tempo do tratado de Tordesilhas e depois das capitanias hereditárias, tratando-se de atividade burocrática e dispensável, cuja legitimidade institucional apenas se perpetuaria pelo poder econômico que concentram.

Entretanto, um estudo mais aprofundado da atividade supera preconceitos seculares e permite aferir a pertinência e a necessidade dos serviços prestados pelos conhecidos Cartórios, que ganharam legitimidade pelo regime jurídico instituído pela Constituição de 1988.

Nesse sentido, esclarece o Desembargador Marcelo Rodrigues¹⁰:

Os registros públicos constituem-se no único serviço estatal totalmente comprometido com as garantias de autenticidade, segurança, eficácia e publicidade dos atos jurídicos mais importantes da órbita civil, seja na vida de pessoas naturais, seja na existência de pessoas jurídicas. As grandes conquistas da vida se fazem diante de um Notário e de um Registrador. Assim, o Cartório pode ser tomado, sem favor algum, palco por excelência para o grande teatro da vida civil. O registro público nasceu para servir à pessoa, espelhando os fatos jurídicos relativos à vida em sua dinâmica. Nesse descortino, o registro público não é mero repositório de fatos engessados nas linhas das leis escritas; ao contrário, sempre será o retrato fiel da vida, notável laboratório humano, de mudanças sucessivas e infinitas a serviço do qual o direito justifica a sua existência como insubstituível elemento edificante e pacificador.

Além disso, a instituição da justiça multiportas pela Constituição de 1988, que possibilitou o crescimento da resolução de conflitos por meios extrajudiciais¹¹, tão eficazes quanto o monopólio do exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário, tornou a atividade dos Cartórios cada vez mais necessária e eficiente na efetivação dos ideais de justiça.

Os Cartórios têm por titulares os Oficiais de Registro, que exercem suas atribuições nos Cartórios de Registro de Imóveis, de Registro Civil das Pessoas Naturais, de Registro Civil das Pessoas Jurídicas e nos Registros de Títulos e Documentos, bem como os Tabeliães, que exercem suas atividades nos Tabelionatos de Notas e de Protestos.

Partindo da diferenciação empreendida pela própria Lei dos Notários e Registradores (Lei 8.935/94), conceitua-se como Notário, ou Tabelião de Notas, o agente estatal e profissional do direito, dotado de fé pública, a quem são delegadas as competências de formalizar juridicamente a vontade das partes, dar forma legal aos atos e negócios jurídicos privados e autenticar fatos, conferindo-lhes existência, segurança e eficácia e velando pela conservação dos respectivos documentos.

O Tabelião de Notas, por seu turno, é uma espécie de Notário, que detém as atribuições exclusivas de lavratura de escrituras, procurações, testamentos públicos e atas notariais, aprovação de testamentos cerrados, reconhecimento de firmas e autenticação de cópias.

Tais atividades também são exercidas pelas autoridades consulares, que detém atribuições notarial e registral, nos termos do art. 18 da LINDB¹², razão pela qual estão assim incluídas, para todos os fins, no âmbito do presente trabalho. Em mesmo sentido, estabelece art. 2º, § 2º, do Provimento 88 do CNJ ¹³.

Paira muita divergência doutrinária acerca da origem e surgimento não apenas dos Tabelionatos de Notas, mas do sistema notarial e registral como um todo, o que ocupa área de estudo não só do Direito, mas também da História.

Conquanto o Direito Notarial e o Direito Registral tenham surgido em momentos distintos – sendo o presente trabalho limitado apenas à análise do primeiro – há quem entenda que ambos surgiram com o Direito em si, como fruto da necessidade de segurança jurídica e de estabilidade das relações entre as pessoas.

Neste sentido, elucida Rafael Gibert¹⁴, que "los notários, por la forma escrita, son los más genuinos historiadores del derecho".

Aponta a doutrina¹⁵ que a origem do Notariado remonta às civilizações da Suméria, em 3.500 a 3.000 a.C., e do Egito, em 3.200 a.C. a 325 a.C., pela verificação da documentação de práticas comerciais de negócios encetados entre as pessoas, em documento firmado em peles de animais.

Com efeito, o Código de Hamurabi (Rei da Mesopotâmia do século XVIII a.C.)¹⁶, reconhecido como primeira fonte do Direito Notarial, ao tratar dos contratos de depósito, exigiu, em seus artigos 122 a 124, a presença de uma testemunha para participar da negociação, conferindo veracidade ao ocorrido:

122º - Se alguém dá em depósito a outro prata, ouro ou outros objetos, deverá mostrar a uma testemunha tudo o que dá, fechar o seu contrato e em seguida consignar em depósito.

123º - Se alguém dá em depósito sem testemunhas ou contrato e no lugar em que se fez a consignação se nega, não há ação.

124º - Se alguém entrega a outro em depósito prata, ouro ou outros objetos perante testemunhas e aquele o nega, ele deverá ser convencido em juízo e restituir sem diminuição tudo o que negou.

Em outro momento histórico, há doutrina que vislumbra a existência de atividade notarial em passagem bíblica específica, quando Abraão reúne um grupo de pessoas a fim de assistirem à negociação para aquisição de um terreno na Macpela, que servisse de local para o sepultamento de sua esposa Sara. Neste sentido, há transcrição no livro de Gênesis¹⁷:

E foi a vida de Sara cento e vinte e sete anos; estes foram os anos da vida de Sara.

E morreu Sara em Quiriate-Arba, que é Hebrom, na terra de Canaã; e veio Abraão lamentar Sara e chorar por ela.

Depois se levantou Abraão de diante de sua morta, e falou aos filhos de Hete, dizendo:

Estrangeiro e peregrino sou entre vós; dai-me possessão de sepultura convosco, para que eu sepulte a minha morta de diante da minha face. E responderam os filhos de Hete a Abraão, dizendo-lhe:

Ouve-nos, meu senhor; príncipe poderoso és no meio de nós; enterra a tua morta na mais escolhida de nossas sepulturas; nenhum de nós te vedará a sua sepultura, para enterrar a tua morta.

Então se levantou Abraão, inclinou-se diante do povo da terra, diante dos filhos de Hete.

E falou com eles, dizendo: Se é de vossa vontade que eu sepulte a minha morta de diante de minha face, ouvi-me e falai por mim a Efrom, filho de Zoar, Que ele me dê a cova de Macpela, que ele tem no fim do seu campo; que ma dê pelo devido preço em herança de sepulcro no meio de vós.

Ora Efrom habitava no meio dos filhos de Hete; e respondeu Efrom, heteu, a Abraão, aos ouvidos dos filhos de Hete, de todos os que entravam pela porta da sua cidade, dizendo:

Não, meu senhor, ouve-me: O campo te dou, também te dou a cova que nele está, diante dos olhos dos filhos do meu povo ta dou; sepulta a tua morta.

Então Abraão se inclinou diante da face do povo da terra, E falou a Efrom, aos ouvidos do povo da terra, dizendo: Mas se tu estás por isto, ouve-me, peço-te. O preço do campo o darei; toma-o de mim e sepultarei ali a minha morta.

E respondeu Efrom a Abraão, dizendo-lhe:

Meu senhor, ouve-me, a terra é de quatrocentos siclos de prata; que é isto entre mim e ti? Sepulta a tua morta.

E Abraão deu ouvidos a Efrom, e Abraão pesou a Efrom a prata de que tinha falado aos ouvidos dos filhos de Hete, quatrocentos siclos de prata, corrente entre mercadores.

Assim o campo de Efrom, que estava em Macpela, em frente de Manre, o campo e a cova que nele estava, e todo o arvoredo que no campo havia, que estava em todo o seu contorno ao redor,

Se confirmou a Abraão em possessão diante dos olhos dos filhos de Hete, de todos os que entravam pela porta da cidade. E depois sepultou Abraão a Sara sua mulher na cova do campo de Macpela, em frente de Manre, que é Hebrom, na terra de Canaã. Assim o campo e a cova que nele estava foram confirmados a Abraão, pelos filhos de Hete, em possessão de sepultura.

A doutrina também vislumbra o estágio embrionário da atividade dos Tabeliães de Notas nas atividades desenvolvidas pelos escribas do antigo Egito, conceituados¹⁸, em síntese, como pessoas integrantes da burocracia local, e que detinham, dentre as suas atribuições, a função de documentar atos praticados no seio da comunidade. A veracidade de tais constatações, entretanto, somente era atestada mediante a homologação de uma autoridade superior.

A atividade desempenhada pelo escriba egípcio, de toda forma, tem grande relevância histórica para a atividade notarial, que, com o passar do tempo, tornou-se muito mais complexa e abrangente.

Não obstante o escriba egípcio e o Tabelião atual tenham por semelhante a atribuição de guarda e conservação de documentos e de elaboração de atos formais (função redatora), os Notários dos tempos atuais exercem a importante atribuição de assessoramento jurídico das partes, contribuindo para que