Responsabilidade Tributária e Desconsideração da Personalidade Jurídica no Novo CPC

De Lucas Lobo Pereira

A responsabilidade tributária é instituto de relevante importância para a viabilização da cobrança de tributos. Contudo, por diversas vezes, a aplicabilidade deste instituto em casos práticos é acompanhada por equívocos que levam a responsabilização terceiros sem que estejam caracterizadas as hipóteses previstas no Código Tributário Nacional como ensejadoras da responsabilidade tributária de terceiros e da desconsideração da personalidade jurídica.É neste contexto que surge o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, o qual estabelece o contraditório prévio à responsabilização de terceiros, o qual é abordado no presente estudo, que busca analisar a sua aplicabilidade no âmbito do Direito Tributário, tendo em vista as hipóteses de responsabilidade de terceiros e de desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Direito Tributário.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 1 de jan. de 2019
• ISBN: 9788584935239

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1. Responsabilidade Tributária

1.1. A Responsabilidade no Sistema Tributário Brasileiro

1.1.1. A Responsabilidade no Âmbito do Direito Tributário

O Direito organiza-se mediante normas jurídicas, ordenadas de modo a regular os fatos e estruturando-se mediante uma hipótese, um mandamento e uma sanção. Verificada a ocorrência de determinada hipótese, incidirá o mandamento da norma, que implicará na imposição de determinado comportamento por aquele que tenha praticado a hipótese nela prevista¹ .

Quanto à estrutura da regra-matriz de incidência da norma jurídica tributária, esclarece Paulo de Barros Carvalho:

A norma tributária em sentido estrito, reiteramos, é a que define a incidência fiscal. Sua construção é obra do cientista do Direito e se apresenta, de final, com a compostura própria dos juízos hipotético-condicionais. Haverá uma hipótese, suposto ou antecedente, a que se conjuga um mandamento, uma consequência ou estatuição. A forma associativa é a cópula deôntica, o dever-ser que caracteriza a imputação jurídico-normativa. Assim, para obter-se o vulto abstrato da regra-matriz é mister isolar as proposições em si, como formas de estrutura sintática; suspender o vector semântico da norma para as situações objetivas (tecidas por fatos e por comportamentos do mundo); ao mesmo tempo em que se desconsidera os atos psicológicos de querer e de pensar a norma.

Dentro deste arcabouço, a hipótese trará a previsão de um fato (se alguém industrializar produtos), enquanto a consequência prescreverá a relação jurí­dica (obrigação tributária) que se vai instaurar, onde e quando acon­tecer o fato cogitado no suposto (aquele alguém deverá pagar à Fazenda Federal 10% do valor do produto industrializado).

A hipótese alude a um fato e a consequência prescreve os efeitos jurídicos que o acontecimento irá propagar, razão pela qual se fala em descritor e prescritor, o primeiro para designar o antecedente normativo e o segundo para indicar seu consequente.²

Sendo assim, a hipótese da norma jurídica tributária estrutura-se por seus aspectos material, espacial, temporal e pessoal:

(...) Ao conceituar o fato que será ensejo ao nascimento da relação jurídica do tributo, o legislador também seleciona as propriedades que julgou importantes para caracterizá-lo. E, desse conceito, podemos extrair critérios de identificação que nos permitam reconhece-lo toda vez que, efetiva­mente, aconteça. No enunciado hipotético vamos encontrar três critérios identificadores do fato: a) critério material; b) critério espacial; e c) critério temporal.³

O critério material, pois, estabelece a referência a um comportamento de pessoas, físicas ou jurídicas, condicionado por circunstâncias de espaço e de tempo (critério espacial e temporal)⁴ . Já o critério espa­cial consubstancia-se pelas regras jurídicas que trazem expressos os locais em que o fato deve ocorrer, a fim de que irradie os efeitos que lhe são característicos⁵ . No que toca ao critério temporal, tem-se a natural necessidade de que a norma tributária revele o marco de tempo em que se dá por ocorrido o fato, abrindo-se aos sujeitos da relação o exato conhecimento da existência de seus direitos e de suas obrigações⁶ . No que toca ao critério quantitativo, fala-se em "objeto da prestação pecuniária que, no caso da regra-matriz de incidência tributária, se consubstancia na base de cálculo e na alíquota⁷ .

Quanto ao critério quantitativo, Paulo de Barros Carvalho elucida que o critério quantitativo é o centro de convergência do direito subjetivo, de que é titular o sujeito ativo, e do dever jurídico cometido ao sujeito passivo, é um valor patrimonial, expresso em dinheiro, no caso das obrigações tributárias⁸ .

Por fim, conceitua Paulo de Barros Carvalho que o critério pessoal é o conjunto de elementos, colhidos no prescritor da norma, e que nos aponta quem são os sujeitos da relação jurídica – sujeito ativo, credor ou pretensor, de um lado, e sujeito passivo ou devedor, do outro⁹ .

A responsabilidade tributária, pois, filia-se diretamente ao aspecto pessoal da hipótese de incidência das normas.

Tal aspecto é a qualidade – inerente à hipótese de incidência – que determina os sujeitos da obrigação tributária, que o fato imponível fará nascer¹⁰ . Criam-se, assim, os conceitos de sujeitos ativo e passivo da norma tributária.

Quanto aos conceitos acima, leciona Geraldo Ataliba que será o sujeito passivo o credor da obrigação tributária¹¹ , sendo sua designação exclusivamente realizada por meio de Lei.¹²

Sendo assim, determina o Código Tributário Nacional que será su­jeito ativo da obrigação tributária a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento¹³ .

Conforme leciona Fernando Aurelio Zilveti, o sujeito ativo é o titular do direito de exigir o cumprimento da obrigação de dar ou fazer:

Considerando que a relação jurídica tributária tem por objeto o pagamento do tributo e, conjunta ou alternativamente, alguma prestação, considera-se como sujeito ativo o titular do direito de exigir o cumprimento da obrigação de dar ou fazer. Tal definição aprimora aquilo que o CNT definiu como sujeito ativo, no artigo 119. Nessa qualidade de sujeito de direito se enquadram a União, os Estados, os Municípios e, também, as autarquias, como, por exemplo, o INSS. Como visto, adota-se a posição doutrinária que considera sujeito ativo não só aquele que cria o tributo, mas também aquele que é apenas titular do direito de exigir o cumprimento da obrigação.¹⁴

Regra geral, tal pessoa será aquela constitucionalmente investida da competência tributária. Contudo, a Lei poderá, ainda, atribuir a pessoa diversa a competência para instituir determinado tributo, caso em que será obrigatória a sua designação no texto da norma. Neste sentido, esclarece Luciano Amaro:

Uma coisa é a competência tributária (aptidão para instituir o tributo) e outra é a capacidade tributária (aptidão para ser titular do polo ativo da obrigação, vale dizer, para figurar como credor na relação jurídica tributária. A coincidência entre o criador e o credor do tributo ocorre, em geral, com os impostos. Assim, por exemplo, a União tem competência tributária, em cujo exercício institui o imposto de renda, e é ela, União, quem figura como sujeito ativo nas obrigações tributárias atinentes a esse imposto; do mesmo modo, o Município, no uso de sua competência tributária, institui o imposto sobre a propriedade urbana e ele é o sujeito ativo das obrigações pertinentes a esse tributo. Já não é isso o que geralmente se passa com as contribuições ditas parafiscais.

O sujeito ativo é da obrigação tributária. Sua identificação deve ser buscada no liame jurídico em que a obrigação se traduz, e não na titularidade da competência para instituir o tributo. Suponha-se a contribuição devida pelos advogados à Ordem dos Advogados do Brasil. É correto dizer que sua instituição cabe à União. Mas não se pode dizer que ela seja o sujeito ativo da obrigação tributária. Sujeito ativo da obrigação (bem como o passivo) há de ser alguém que esteja presente na relação jurídica obrigacional.¹⁵

Já o sujeito passivo da obrigação tributária será o devedor, convencionalmente chamado de contribuinte¹⁶ . Conforme o Código Tributário Nacional, será sujeito passivo desta a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária¹⁷ .

Segundo Paulo de Barros Carvalho, o sujeito passivo é a pessoa – sujeito de direitos – física ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da prestação: pecuniária, nos nexos obrigacionais; e insuscetível de avaliação patrimonial, nas relações que veiculam meros deveres instrumentais ou formais¹⁸ .

Em regra, o sujeito passivo é aquele que detém correlação íntima com o fato gerador (hipótese de incidência) na norma. Como expressão do princípio da capacidade contributiva¹⁹ -²⁰ , será sujeito passivo apenas aquele cuja capacidade é revelada pelo fato gerador do tributo.

²⁰

Tal capacidade, no campo da sujeição passiva, consubstancia-se na habilitação que a pessoa, titular de direitos fundamentais, tem para ocupar o papel de sujeito passivo de relações jurídicas de natureza fiscal²¹ .

Conforme o Código Tributário Nacional, tal capacidade tributária passiva independe da existência de capacidade civil, da existência de medidas que privem ou limitem o exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de bens e negócios, de estar a pessoa jurídica regularmente constituída²² .

Neste sentido, Paulo de Barros Carvalho esclarece que o Direito Tributário reconhece a aptidão de entes desprovidos de personalidade jurídica para a prática de atos ensejadores de incidências tributárias:

Com efeito, reconhece o direito tributário aptidão para realizar o fato, ou dele participar, a entes, agregados econômicos, unidades profissionais, enfim, organizações de pessoas ou de bens, não contempladas pelo direito privado com personalidade jurídica. A eles confere possibilidade jurídica de promover aqueles acontecimentos hipotetica­mente previstos na lei, reputando-os fatos válidos e eficazes para desencadear os efeitos jurídicos característicos, significa dizer, a inauguração do vinculum juris que dá ao Estado o direito subjetivo público de exigir parcelas do patrimônio privado. Este é, sem outros torneios, o campo da eleição do sujeito capaz de realizar o fato jurídico tributário, ou dele participar, e os sucessos que nessa conformidade ocorrem assumem a magnitude própria que o direito associa aos chamados fatos jurídicos tributários.²³

Nas palavras de Luciano Amaro "sujeito passivo é o devedor da obrigação tributária, ou seja, é a pessoa que tem o dever de prestar, ao credor ou sujeito ativo, o objeto da obrigação"²⁴ , seja este objeto vinculado à obrigação principal, seja este vinculado à obrigação acessória.

A figura do sujeito passivo se subdivide em contribuinte e responsável, os quais são definidos no artigo 121 do Código Tributário Nacional:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Sobre a figura do contribuinte e do responsável, ensina José Eduardo Soares de Melo:

Numa esfera pré-jurídica, o legislador colhe a pessoa intimamente vinculada à realização da materialidade, que deve traduzir-se no mero índice de capacidade contributiva. A íntima conexão da pessoa com a materialidade é que tem a virtude de revelar a figura do contribuinte, porque, ao realizar o fato imponível, terá que recolher aos cofres públicos uma parte da respectiva grandeza econômica, qualificada como tributo.

[...]

O recolhimento do tributo pode também ser exigido de pessoa diversa daquela que realizou o fato típico tributário, ou seja, o responsável, que não reveste a condição de contribuinte, e sua obrigação decorre de expressa disposição de lei (art. 121, II, do CTN).²⁵

Conforme leciona Eduardo Sabbag, contribuinte é sujeito passivo direto. Sua responsabilidade é originária, existindo uma relação direta entre a pessoa que deve pagar o tributo (e/ou multa) e a que participou diretamente do fato imponível, dele se beneficiando economicamente²⁶ .

Responsável, de outro lado, é a pessoa que, sem se revestir da condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de disposição expressa de lei. Assim, não tendo relação de natureza econômica, pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, o responsável é sujeito passivo indireto (...)²⁷ . Conforme Luciano Amaro, A presença do responsável como devedor da obrigação tributária traduz uma modifi­cação subjetiva do polo passivo da obrigação, na posição que, naturalmente, seria ocupada pela figura do contribuinte²⁸ .

Sobre a diferenciação entre contribuinte e responsável, elucida Maria Rita Ferragut:

Contribuinte é a pessoa que realizou o fato jurídico tributário, e que cumulativamente encontra-se no polo passivo da relação obrigacional. Se uma das duas condições estiver ausente, ou o sujeito será o responsável, ou será realizador do fato jurídico, mas não o contribuinte. Praticar o evento, portanto, é condição necessária para essa qualificação, mas insuficiente.²⁹

Sobre a figura do responsável enquanto um terceiro, Luciano Amaro esclarece que tal figura surge por razões que vão da conveniência do ente tributante até a necessidade:

(...) Após definir o fato gerador e, naturalmente, localizar a pessoa que deveria (ou poderia) ocupar o polo passivo da obrigação tributária na condição de contribuinte, o legislador pode ignorar este personagem e eleger como sujeito passivo outra pessoa (que tenha relação com o fato gerador).

Esse personagem (que não é o contribuinte, nem, obviamente, ocupa o lugar do credor) é um terceiro, que não participa o binômio Fisco-contribuinte.

A eleição desse terceiro, para figurar no polo passivo da obrigação tributária, decorre de razões que vão da conveniência até a necessidade. Há situa­ções em que a única via possível para tornar eficaz a incidência do tributo é a eleição do terceiro responsável. Imagine-se, por exemplo, o imposto de renda sobre rendimentos de não residentes no País: a lei tem de escolher um terceiro (a fonte pagadora) como sujeito passivo (na condição de responsável) para viabilizar a incidência do tributo. Noutros casos, são razões de conveniência (para simplificar a arrecadação, ou para garantir sua eficácia) que determinam a eleição do terceiro como responsável.³⁰

Tal responsabilidade tem origem no fato de que o Direito, especialmente o Direito Tributário, trata-se de ciência que reflete os valores de determinada sociedade em determinado momento histórico, não ficando imune a transformações³¹ . Neste contexto, como busca pela praticabilidade tributária, o Estado utiliza-se de técnicas (normas de responsabilidade) para garantir a efetividade da aplicação da legislação tributária, simplificando sua aplicação e controle, em que pese, no mais das vezes, tal simplificação implique na desconsideração da justiça do caso concreto³² .

Isso porque a responsabilização no âmbito tributário não é de livre definição pelo ente tributante. Ela deve dar-se com supedâneo nos pressupostos estabelecidos no ordenamento jurídico-tributário, não sendo legítima qualquer atribuição de responsabilidade desvinculada das hipó­teses legalmente previstas e sem a garantia do contraditório e da ampla defesa.

Dentre os requisitos para a responsabilidade tributária, destaca-se o presente no artigo 128 do Código Tributário Nacional:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao