Super-Revisão OAB Doutrina - Direito Processual Penal

De Márcio Rodrigues e Fernando Leal Neto

Sobre a obra SUPER-REVISÃO OAB - DOUTRINA COMPLETA - 13ª ED – 2023


A experiência diz que aquele que quer ser aprovado deve fazer três coisas: a) entender a teoria, b) ler a letra da lei, e c) treinar. As obras da coleção "Como Passar" cumprem muito bem os dois últimos papéis, pois trazem número expressivo de questões comentadas alternativa por alternativa, inclusive com a indicação de dispositivos legais a serem lidos. Porém, só o treinamento e a leitura de lei não são suficientes. É necessário também "entender a teoria".

Por isso, a presente obra foi concebida exatamente para cumprir esse papel: trazer para você uma Super-Revisão da Teoria, possibilitando uma preparação completa para você atingir seu objetivo, que é a aprovação no exame.

Estudando pelo livro você certamente estará mais preparado para enfrentar o momento decisivo, que é o dia do seu exame.

O livro traz as disciplinas do Exame de Ordem e foi construído a partir de estatísticas deste e das preferências da organizadora.

Tudo isso sem contar que apresenta um conteúdo forte, porém altamente sistematizado, sem prejuízo de trazer a jurisprudência atualizada de interesse para o exame.

Trata-se, assim, da Revisão dos Sonhos de quem vai fazer o Exame de Ordem!

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 11 de set. de 2023
• ISBN: 9786555158793

Pré-visualização do livro

Super-Revisão OAB Volume 01. autor Adolfo Mamoro Nishiyama Editora Foco.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) de acordo com ISBD

S959

Super-Revisão OAB [recurso eletrônico]: Volume 01 / Adolfo Mamoro Nishiyama... [et al.] ; coordenado por Wander Garcia, Ana Paula Dompieri. – 13. ed. - Indaiatuba, SP : Editora Foco, 2023.

712 p. ; ePUB. – (SUPER-REVISÃO)

Inclui bibliografia e índice.

ISBN: 978-65-5515-699-7 (Ebook)

1. Metodologia de estudo. 2. Direito. 3. OAB. I. Nishiyama, Adolfo Mamoro. II. Trigueiros, Arthur. III. Vieira, Bruna. IV. Dompieri, Eduardo. V. Leal Neto, Fernando. VI. Subi, Henrique. VII. Dellore, Luiz. VIII. Rodrigues, Márcio. IX. Barreirinhas, Robinson S. X. Chalita, Sávio. XI. Garcia, Wander. XII. Dompieri, Ana Paula. XIII. Título. XIV. Série.

2022-4042

CDD 001.4

CDU 001.8

Elaborado por Odilio Hilario Moreira Junior - CRB-8/9949

Índices para Catálogo Sistemático:

1. Metodologia de estudo 001.4 2. Metodologia de estudo 001.8

Super-Revisão OAB Volume 01. autor Adolfo Mamoro Nishiyama Editora Foco.

2023 © Editora Foco

Coordenador:Wander Garcia

Cocoordenadora: Ana Paula Dompieri

Autores: Wander Garcia, Adolfo Nishiyama, Arthur Trigueiros, Bruna Vieira, Eduardo Dompieri, Fernando Leal Neto, Henrique Subi, Luiz Dellore, Márcio Rodrigues, Robinson Barreirinhas e Savio Chalita

Diretor Acadêmico: Leonardo Pereira

Editor: Roberta Densa

Revisora Sênior: Georgia Renata Dias

Revisora: Simone Dias

Capa Criação: Leonardo Hermano

Diagramação: Ladislau Lima e Aparecida Lima

Produção ePub: Booknando

DIREITOS AUTORAIS: É proibida a reprodução parcial ou total desta publicação, por qualquer forma ou meio, sem a prévia autorização da Editora FOCO, com exceção do teor das questões de concursos públicos que, por serem atos oficiais, não são protegidas como Direitos Autorais, na forma do Artigo 8º, IV, da Lei 9.610/1998. Referida vedação se estende às características gráficas da obra e sua editoração. A punição para a violação dos Direitos Autorais é crime previsto no Artigo 184 do Código Penal e as sanções civis às violações dos Direitos Autorais estão previstas nos Artigos 101 a 110 da Lei 9.610/1998. Os comentários das questões são de responsabilidade dos autores.

NOTAS DA EDITORA:

Atualizações e erratas: A presente obra é vendida como está, atualizada até a data do seu fechamento, informação que consta na página II do livro. Havendo a publicação de legislação de suma relevância, a editora, de forma discricionária, se empenhará em disponibilizar atualização futura.

Bônus ou Capítulo On-line: Excepcionalmente, algumas obras da editora trazem conteúdo no on-line, que é parte integrante do livro, cujo acesso será disponibilizado durante a vigência da edição da obra.

Erratas: A Editora se compromete a disponibilizar no site www.editorafoco.com.br, na seção Atualizações, eventuais erratas por razões de erros técnicos ou de conteúdo. Solicitamos, outrossim, que o leitor faça a gentileza de colaborar com a perfeição da obra, comunicando eventual erro encontrado por meio de mensagem para [e-mail]. O acesso será disponibilizado durante a vigência da edição da obra.

Data de Fechamento (31.12.2022)

2023

Todos os direitos reservados à

Editora Foco Jurídico Ltda.

Avenida Itororó, 348 – Sala 05 – Cidade Nova

CEP 13334-050 – Indaiatuba – SP

E-mail: [e-mail]

www.editorafoco.com.br

Sumário

Capa

Ficha catalográfica

Folha de rosto

Créditos

Apresentação

Coordenadores e Autores

1. Processo Penal

1. Linhas introdutórias

2. Fontes do Direito Processual Penal

3. Interpretação da lei processual

4. Lei processual no espaço, no tempo e em relação às pessoas

5. Sistemas (ou tipos) processuais penais

6. Princípios constitucionais e processuais penais

7. JUIZ DAS GARANTIAS

8. Inquérito Policial (IP)

9. Ação penal

10. Ação civil ex delicto

11. Jurisdição e competência

12. Questões e processos incidentes

13. Prova

14. Sujeitos processuais

15. Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória

16. Citações e intimações

17. Sentença penal

18. Procedimentos penais

19. Nulidades

20. Recursos

21. Ações autônomas de Impugnação

22. Execução Penal

23. BIBLIOGRAFIA

Pontos de referência

Capa

Sumário

Apresentação

A experiência diz que aquele que quer ser aprovado no Exame da Ordem deve fazer três coisas: a) entender a teoria, b) ler a letra da lei e c) treinar. As obras da coleção Como Passar contribuem muito bem com os dois últimos itens, pois trazem número expressivo de questões comentadas, alternativa por alternativa, inclusive com a indicação de dispositivos legais a serem lidos. Porém, só o treinamento e a leitura da lei não são suficientes. É necessário também entender a teoria.

Por isso, a presente obra foi concebida exatamente para cumprir esse papel: trazer para você uma Super-Revisão da teoria, possibilitando uma preparação completa para você atingir seu objetivo, que é a aprovação no exame.

Estudando por meio deste livro você, certamente, estará mais preparado para enfrentar este momento decisivo, que é o dia do seu exame.

O livro traz todas as disciplinas do Exame de Ordem e foi construído a partir de suas estatísticas e das preferências da organizadora.

Tudo isso sem contar que apresenta um conteúdo forte, altamente sistematizado, trazendo a jurisprudência, de interesse para o exame, atualizada. Trata-se, assim, da Revisão dos Sonhos de quem vai fazer o Exame de Ordem!

Wander Garcia e Ana Paula Dompieri

Coordenadores

Coordenadores e Autores

SOBRE OS COORDENADORES

Wander Garcia

É Doutor, Mestre e Graduado em Direito pela PUC/SP. Professor universitário e de cursos preparatórios para Concursos e Exame de Ordem, tendo atuado nos cursos LFG e DAMÁSIO, no qual foi Diretor Geral de todos os cursos preparatórios e da Faculdade de Direito. Foi diretor da Escola Superior de Direito Público Municipal de São Paulo. É um dos fundadores da Editora Foco, especializada em livros jurídicos e para concursos e exames. Escreveu mais de 50 livros publicados na qualidade de autor, coautor ou organizador, nas áreas jurídica e de preparação para concursos e exame de ordem. Já vendeu mais de 1,5 milhão de livros, dentre os quais se destacam os Best Sellers Como Passar na OAB, Como Passar em Concursos Jurídicos, Exame de Ordem Mapa­mentalizado e Concursos: O Guia Definitivo. É também advogado desde o ano de 2000 e foi procurador do município de São Paulo por mais de 15 anos. É Coach com sólida formação certificado em Coaching pelo IBC e pela International Association of Coaching.

Ana Paula Dompieri

Procuradora do Estado de São Paulo. Pós-graduada em Direito. Professora do IEDI. Escrevente do Tribunal de Justiça por mais de 10 anos. Ex-assistente Jurídico do Tribunal de Justiça. Autora de diversos livros para OAB e concursos.

SOBRE OS AUTORES

Fernando Leal Neto – @fclneto

Advogado. Mestrando em Segurança Pública, Justiça e Cidadania pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Coordenador de Extensão da Faculdade Baiana de Direito e Gestão (Salvador - BA).

Márcio Rodrigues

Advogado. Mestre pela UFBA. Professor-Assistente da Universidade Federal do Ceará (UFC), foi Professor de Processo Penal da UCSAL (BA), da Faculdade 2 Julho (BA), do IEDI e da Rede LFG. Ex-Professor do Curso JusPodivm. Autor e coautor de livros pela Editora Foco e outras editoras.

1. Processo Penal

Márcio Rodrigues e Fernando Leal Neto

1. Linhas introdutórias

Em termos jurídicos, a expressão Processo Penal apresenta, basicamente, dois significados: Processo Penal como instrumento legitimador do direito de punir do Estado; e Processo Penal (ou Direito Processual Penal) como ramo da ciência jurídica. Investiguemos melhor esses dois sentidos.

1.1. Processo Penal como instrumento legitimador do direito de punir do Estado

Praticada uma infração penal, surge para o Estado o direito de punir (jus puniendi) o infrator. Esse direito, no entanto, não se efetiva de maneira imediata, pois o Estado, para aplicar uma pena ao indivíduo, deve, necessariamente, valer-se de um processo disciplinado por princípios, garantias e normas previamente estabelecidas. O Processo Penal configura-se, assim, um instrumento legitimador do direito de punir do Estado, um instrumento que funciona como verdadeira garantia a todo acusado/investigado frente ao poder estatal.

1.2. Processo Penal como ramo da ciência jurídica

Como ramo da ciência do direito, pode-se fornecer, com Marques (2003, p. 16), o seguinte conceito de Direito Processual Penal: conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares.

2. Fontes do Direito Processual Penal

Por fontes do direito, entenda-se tudo aquilo que contribui para o surgimento das normas jurídicas. São tradicionalmente classificadas em:

2.1. Fontes materiais (substanciais ou de produção)

Trata-se aqui de verificar quem tem competência para produzir a norma jurídica. No caso do Direito Processual Penal, compete principalmente à União a produção das normas jurídicas. Porém, essa competência não é exclusiva (mas privativa), pois, em certos casos específicos, os Estados Federados e o Distrito Federal também poderão elaborar normas relacionadas ao Direito Processual Penal (vide arts. 22, I e parágrafo único; e 24, XI, CF).

2.2. Fontes formais (de cognição ou de revelação)

São aquelas que revelam a norma criada. Classificam-se em:

a) Fontes formais imediatas, diretas ou primárias: compreendem as leis (CF, leis ordinárias, tratados e convenções etc.);

b) Fontes formais mediatas, indiretas, secundárias ou supletivas: compreendem os princípios gerais do direito, a doutrina, o direito comparado, os costumes, a jurisprudência e a analogia. Analisemos cada uma dessas fontes formais mediatas.

b1) Princípios gerais do direito (art. 3º, CPP): são postulados éticos que, embora não venham escritos no bojo do ordenamento jurídico, inspiram-no. Ex.: a ninguém é lícito alegar a sua própria torpeza;

b2) Doutrina: compreende a opinião dos doutos sobre os mais variados temas. Tem significativa influência no processo legislativo, no ato de julgamento e no processo de revelação da norma;

b3) Direito comparado: as normas e os princípios jurídicos de outros países podem, por vezes, fornecer subsídios importantes para a revelação da norma nacional também. Basta lembrar a influência que tem, por exemplo, o Direito europeu-continental em nosso Direito;

b4) Costumes (art. 4º, LINDB): são condutas praticadas de forma reiterada, em relação às quais se adere uma consciência de obrigatoriedade. Fala-se em costume secundum legem (de acordo com a lei), praeter legem (supre lacunas legais) e contra legem (contrário à lei). Esta última espécie de costume é, em regra, proibida pelo Direito;

b5) Jurisprudência: trata-se do entendimento judicial reiterado sobre determinado assunto. É uma importante fonte de revelação do direito. Questão polêmica é saber se as súmulas vinculantes (vide art. 103-A, CF, e Lei 11.417/2006) seriam fontes formais imediatas (equiparadas às leis, portanto) ou se seriam fontes formais apenas mediatas (equiparadas à doutrina, por exemplo). Predomina esta última posição (fonte formal mediata), sob o principal argumento de que a súmula vinculante não emana do Poder Legislativo, não podendo, portanto, ser equiparada à lei;

b6) Analogia (art. 4º, LINDB): é uma forma de autointegração da lei (MIRABETE, 2002, p. 54). Consiste em utilizar determinada norma (aplicável a um caso previsto pelo legislador) a uma outra situação semelhante que não foi prevista pelo legislador. É a aplicação do brocardo onde existe a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo direito (ubi eadem ratio, ubi idem ius). É admitida no Processo Penal (ver art. 3º, CPP), onde é possível, inclusive, in malam partem (em desfavor do réu). Cuidado para não confundir com o que ocorre no Direito Penal em sede de analogia. Lá (no Direito Penal), por conta do princípio da reserva legal, é impossível a analogia para prejudicar o réu;

c) Atenção para não confundir:

c1) Analogia e interpretação extensiva: na analogia, não há norma reguladora do caso concreto, sendo, portanto, aplicada uma norma que rege caso semelhante. Ex.: ao oferecer a denúncia, caso o MP não formule a proposta de suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/1995), pode o juiz, por analogia, invocar o art. 28, CPP (remessa ao Procurador-Geral de Justiça – PGJ). Na interpretação extensiva, existe, de fato, uma norma regulando o caso, porém, o alcance dessa norma é limitado, sendo necessária, portanto, a sua extensão. Ex.: cabe recurso em sentido estrito (RESE) da decisão que não recebe a denúncia (art. 581, I, CPP) e, por interpretação extensiva, também cabe RESE da decisão que não recebe o aditamento (acréscimo) à denúncia;

c2) Analogia e interpretação analógica: como dissemos, na analogia não há norma reguladora do caso concreto, sendo, portanto, aplicada uma norma que rege caso semelhante. Na interpretação analógica, existe sim norma reguladora do caso concreto. O que ocorre aqui é que a lei, após realizar uma enumeração casuística de situações, parte para uma formulação genérica, no desejo de que outras hipóteses similares sejam abrangidas. Ex.: art. 121, § 2º, IV, CP – "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação [enumeração casuística] ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido [fórmula genérica]". (Incluímos e destacamos);

c3) Interpretação analógica e aplicação analógica: aquela, conforme vimos, é forma de interpretação da lei e ocorre quando esta, após realizar uma enumeração casuística de situações, parte para uma formulação genérica, no desejo de que outras hipóteses similares sejam abrangidas. Por outro lado, a aplicação analógica consiste no emprego da analogia (conforme conceituada anteriormente) e é forma de autointegração da lei.

3. Interpretação da lei processual

Tradicionalmente, diz-se que a interpretação da lei consiste na atividade de determinar o sentido e o alcance daquela (vide arts. 5º, LINDB, e 3º, CPP). Porém, devemos nos afastar da ideia de que interpretar a lei é ato mecânico, meramente formal ou neutro. Ao contrário, trata-se de atividade complexa, influenciada por uma sofisticada gama de fatores, cuja análise escaparia ao objetivo deste trabalho. Seja como for, pode-se adiantar que um dos aspectos que, sem dúvida, deve assumir proeminência na atividade interpretativa é a máxima efetividade dos direitos fundamentais, sobretudo no que tange à dignidade da pessoa humana.

Por outro lado, vale recordar com Mirabete (2001, p. 70), que a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito não se constituem em interpretação (hermenêutica) da lei, mas, consoante vimos, em fontes desta. Em seguida, apresentaremos as espécies de interpretação da lei processual penal, conforme tradicionalmente trabalhada pela doutrina.

3.1. Quanto ao sujeito (ou a origem) que realiza a interpretação

3.1.1. Autêntica ou legislativa

É aquela efetuada pelo próprio legislador. Esta interpretação pode ser:

a) Contextual: quando consta do próprio texto a ser interpretado. Ex. nº 1: o próprio legislador do CP, após tratar dos crimes funcionais praticados por funcionário público (art. 312 a 326), fornece-nos, no mesmo contexto, o conceito de funcionário público (art. 327 do CP). Ex. nº 2: o próprio legislador do CPP nos fornece o conceito de prisão em flagrante (art. 302);

b) Posterior à vigência da lei: quando a interpretação também é realizada pelo legislador, mas em momento posterior à entrada da lei. Ex.: imagine-se o caso de uma lei posterior que conceitua determinada expressão fixada em lei pretérita.

Atenção: a exposição de motivos de um Código não é considerada texto de lei. Portanto, não se pode falar em interpretação autêntica nesse caso. Trata-se, assim, de interpretação doutrinária ou científica (veja o item logo abaixo).

3.1.2. Doutrinária ou científica

Trata-se de interpretação dos dispositivos legais efetuada pelos estudiosos do Direito.

3.1.3. Jurisprudencial ou judicial

É a interpretação que juízes ou tribunais dão à norma. Esse tipo de interpretação ganhou significativa importância com o advento das súmulas vinculantes (art. 103-A, CF).

3.2. Quanto aos meios (ou métodos) empregados na atividade de interpretação

3.2.1. Gramatical, literal ou sintática

Método interpretativo que leva em conta o sentido literal das palavras contidas na lei (letra fria da lei; interpretação seca da lei). Considerado um dos métodos mais pobres/simples de interpretação.

3.2.2. Teleológica

Busca-se a finalidade, o telos da norma.

3.2.3. Lógica

Quando o intérprete se utiliza das regras gerais de raciocínio buscando compreender o espírito da lei e a intenção do legislador.

3.2.4. Sistemática

A norma não deve ser interpretada de forma isolada. Ao revés, deve ser interpretada como parte de um sistema jurídico (BOBBIO, 1997, p. 19). A interpretação sistemática leva em conta, portanto, as relações entre a norma interpretada com o todo (i. e. com restante do ordenamento jurídico).

3.2.5. Histórica

Leva em conta o contexto em que a norma foi elaborada: os debates travados na época, as eventuais propostas de emenda, o projeto de lei etc.

3.3. Quanto aos resultados obtidos com a interpretação

3.3.1. Declarativa ou declaratória

Ocorre "quando se conclui que a lei não pretendeu dizer nada além ou aquém do que está escrito" (NICOLITT, 2010, p. 5). Nesse caso, o hermeneuta apenas declara o significado do texto.

3.3.2. Restritiva

Ocorre quando a lei disse mais do que desejava, devendo o intérprete restringir o seu alcance, a fim de conseguir atingir o seu real sentido.

3.3.3. Extensiva ou ampliativa

Aqui a lei disse menos do que desejava, devendo o intérprete ampliar o seu alcance (vide art. 3º, CPP).

3.3.4. Progressiva, adaptativa ou evolutiva

É aquela que, no decurso do tempo, vai se adaptando aos novos contextos sociais, políticos, científicos, jurídicos e morais, como forma de proporcionar uma maior efetividade aos dizeres do legislador.

4. Lei processual no espaço, no tempo e em relação às pessoas

4.1. Lei processual penal no espaço

Em regra, aplica-se a lei processual penal brasileira (CPP e legislação processual extravagante) às infrações penais praticadas em território nacional (locus regit actum)¹. A isso se dá o nome de princípio da territorialidade da lei processual penal (art. 1º, CPP). Porém, há casos em que, mesmo que a infração tenha sido cometida fora do território nacional, se for hipótese de submissão à lei penal brasileira (vide art. 7º, CP), também, por via de consequência, será aplicada a lei processual penal pátria (MIRABETE, 2001, p. 59).

Por outro lado, o princípio da territorialidade não é absoluto, visto que, conforme revelam os próprios incisos do art. 1º, CPP, há situações em que a lei processual penal brasileira não será aplicada. Seguem casos em que o CPP brasileiro não será aplicado:

I. tratados, convenções e regras de direito internacional: a subscrição pelo Brasil de tratados, convenções e regras de direito internacional, com normas processuais próprias (específicas), afasta a jurisdição brasileira. Ex.: diplomata a serviço de seu país de origem que pratica crime no Brasil. Em razão de o Brasil ser signatário da Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas (vide Decreto 56.435/1965), não será aplicada ao caso a nossa legislação (material e processual);

II. prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade² (Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100³): trata-se aqui da chamada jurisdição política, i.e., certas condutas praticadas por determinadas autoridades públicas (Presidente, Ministros etc.) não são apreciadas pelo Judiciário, mas pelo Legislativo, seguindo-se, não o rito previsto no CPP, mas o quanto disposto na Lei 1.079/1950, na CF, e no regimento interno do Senado (conferir o art. 52, I e II, CF);

III. os processos da competência da Justiça Militar: nesse caso, também não se aplica o CPP, mas o Código de Processo Penal Militar (DL 1.002/1969);

IV. os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, n. 17): esse inciso encontra-se prejudicado, pois faz menção à Constituição de 1937, sendo que não há norma similar na CF/1988;

V. os processos por crimes de imprensa: também prejudicado este inciso, por dois motivos: a) a Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967, art. 48) prevê a aplicação do CPP; b) o STF, em 2009 (ADPF 130-7 DF), declarou não recepcionada pela CF/1988 a Lei de Imprensa. Diante dessa decisão, aplica-se, atualmente, o CP e o CPP aos eventuais crimes contra a honra cometidos por meio da imprensa (e não mais a antiga Lei de Imprensa).

4.2. Lei processual penal no tempo

Para as normas puramente processuais penais (que são aquelas que regulam aspectos ligados ao procedimento ou à forma dos atos processuais, ex.: formas de intimação), aplica-se o princípio da aplicação imediata (tempus regit actum – art. 2º, CPP), conservando-se, no entanto, os atos processuais praticados sob a vigência da lei anterior. Em suma: aplica-se a norma imediatamente (inclusive aos processos em andamento), respeitando-se, porém, os atos que foram praticados sob a égide da lei anterior.

Agora, que fazer quando determinada lei – dita processual – possui aspectos processuais e penais (chamadas de leis processuais penais materiais, mistas ou híbridas)?

Neste caso, conforme entendimento de majoritário setor da comunidade jurídica,⁴ prevalece o comando do art. 5º, XL, CF, sobre o princípio da aplicação imediata. Assim, o que determinará a aplicação imediata da lei híbrida é o seu conteúdo de direito material/substancial. Se o aspecto penal da lei híbrida for benigno, retroagirá integralmente a lei; já se for maligno, não retroagirá. Nos termos da Súmula 501, STJ, não é cabível a combinação das leis, fracionando as normas de natureza material e processual. Vamos a um exemplo. Determinada lei, além de tratar de novas formas de intimação das partes (aspecto processual – aplicação imediata, portanto), também criou, em seu bojo, uma nova causa de perempção da ação penal (art. 60, CPP). Ora, é inegável que este último ponto (perempção) possui natureza penal, uma vez que tem o condão de extinguir a punibilidade do acusado. Conclusão: nessa situação, devemos aplicar a regra do art. 5º, XL, CF, que prevê a retroatividade da lei mais benigna. Caso contrário, se o dispositivo penal fosse prejudicial ao acusado, nenhum aspecto da nova lei seria aplicável.

4.3. Lei processual penal em relação às pessoas

Em princípio, a lei processual penal deverá ser aplicada a qualquer pessoa que venha a praticar uma infração em território nacional. Porém, certas pessoas, em razão do cargo que ocupam, gozam, em determinadas situações, de imunidade penal e, por via de consequência, processual penal também. Vejamos.

4.3.1. Imunidades diplomáticas em sentido amplo

Chefes de Estado, representantes de governo estrangeiro, agentes diplomáticos⁵ (embaixadores, secretários da embaixada, pessoal técnico e administrativo das respectivas representações, seus familiares e funcionários de organismos internacionais quando em serviço – ONU, OEA etc.)⁶ estão, em caráter absoluto, excluídos da jurisdição penal dos países em que desempenham suas funções (vide Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas). Essas pessoas possuem, portanto, imunidade absoluta em relação à jurisdição penal, devendo ser processadas e julgadas pelo Estado que representam. Ademais, as sedes diplomáticas são invioláveis, não podendo ser objeto de busca e apreensão, penhora e qualquer medida constritiva.⁷

Por outro lado, os agentes consulares (pessoas que não representam propriamente o Estado ao qual pertencem, mas atuam no âmbito dos interesses privados de seus compatriotas) possuem imunidade apenas relativa em relação à jurisdição criminal. É dizer: só não serão submetidos às autoridades brasileiras em relação aos atos praticados no exercício das funções consulares. Portanto, atos estranhos a esta função são sim apreciados pela jurisdição penal nacional (vide art. 43 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares – Promulgada pelo Decreto 61.078/1967).

4.3.2. Imunidades parlamentares

Dividem-se em:

a) Imunidade material (penal, absoluta ou, simplesmente, inviolabilidade): abrange questões de direito material (penal e civil). Vem representada pelo art. 53, caput, da CF, que diz: os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos⁸. Importante destacar que a configuração da imunidade material necessita que o ato praticado pelo parlamentar tenha relação in officio (com o exercício do mandato) ou propter officium (em razão do mandato). Nesse sentido, ver STF AP 1021/DF (Info. 17 1 21.08.2020);

b) Imunidade formal (processual ou relativa): abrange questões de ordem processual penal. São as seguintes as imunidades formais dos parlamentares federais:

b1) Prisão provisória: "desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão" (art. 53, § 2º, CF – destacou-se). Logo, o congressista não pode ser preso preventiva ou temporariamente. Só poderá ser preso em caso de flagrante por crime inafiançável ou por conta de sentença penal transitada em julgado;

b2) Possibilidade de sustação de processo criminal: "recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação" (art. 53, § 3º, CF – destacou-se). Conferir também os §§ 4º e 5º deste mesmo artigo;

b3) Desobrigação de testemunhar: os parlamentares federais não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53, § 6º, CF);

b4) Prerrogativa de foro: também chamada de foro privilegiado, significa que os parlamentares federais estão submetidos a foro especial (no caso, o STF – art. 53, § 1º, CF), em razão do cargo que exercem. Cabe ressaltar que o STF, em sede de medida cautelar na Rcl. 13286/2012, DJ 29/02/2012, aduziu não serem dotadas de natureza criminal as sanções tipificadas na LC 135/2010 e na LC 64/1990, deste modo, sendo descabida a prerrogativa de foro para parlamentares em tais casos. Seguindo a mesma lógica, em julgado recente, o Supremo consolidou o entendimento de que o foro por prerrogativa de função também não seria aplicável nos casos de ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), devido à natureza civil da demanda (STF, Pet 3240/DF, Dje 22.08.2018). Ademais, entendeu a 1ª Turma do STF na AP 606 MG, DJ 18/09/2014, que a renúncia parlamentar, quando realizada após o final da instrução, não acarreta a perda de competência da referida Corte. No entanto, ocorrendo a renúncia anteriormente ao final da instrução, declina-se da competência para o juízo de primeiro grau.⁹ A despeito de tal entendimento jurisprudencial da 1ª Turma do STF, na hipótese de não reeleição do parlamentar, não se afigura ser o caso de aplicação do mesmo posicionamento, devendo ocorrer o declínio da competência para o juízo de primeiro grau, vide Inq. 3734/SP, 1ª Turma, DJ 10/02/2015.

Ainda acerca do foro privilegiado, relevante apontar a recente decisão do STF que consolidou a aplicação de interpretação restritiva quanto às normas constitucionais que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função. No julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 937, julgada em 03 de maio de 2018, o STF entendeu que o foro privilegiado somente poderia ser aplicado aos crimes cometidos durante o exercício do cargo, desde que relacionados às funções desempenhadas. Isto é, passou-se a exigir dois requisitos cumulativos para a aplicação da norma, quais sejam: ser a infração penal praticada após a diplomação; a infração penal ter relação com o exercício das funções¹⁰. Desse modo, não havendo a presença concomitante de ambas as condições, a competência do julgamento será da 1ª instância.

Ademais, ainda no bojo da referida decisão, o Supremo fixou o momento em que a sua competência se tornaria definitiva, sendo este o fim da instrução processual.¹¹ Nesse sentido, após o despacho de intimação para apresentação das alegações finais (marco final da instrução), a competência do STF não mais será afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo (Informativo 900/STF, de 30 de abril a 4 de maio de 2018)¹²

Observações finais: as imunidades materiais e formais vistas aplicam-se inteiramente aos deputados estaduais (art. 27, § 1º, CF). Por outro lado, aos vereadores são aplicáveis apenas as imunidades materiais (penal e civil – vide art. 29, VIII), mas não as formais (processuais). É importante destacar, contudo, que a imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa (Súmula 245, STF). Ademais, o STF, em recente decisão, pontuou que, diferentemente das imunidades diplomáticas, as imunidades parlamentares não se estendem aos locais em que os parlamentares exercem suas funções. Desse modo, seria possível a um juiz da 1ª instância determinar a busca e apreensão nas dependências do Congresso Nacional, desde que o investigado não seja congressista (Informativo 945/STF, de 24 a 28 de junho de 2019).

5. Sistemas (ou tipos) processuais penais

Ao longo da história, o Estado, para impor o seu direito de punir, utilizou-se de diferentes sistemas processuais penais, que continham ora mais ora menos garantias em prol do indivíduo. Nesse sentido, costuma-se apontar três espécies de sistemas (tipos históricos/ideais) processuais penais: acusatório, inquisitivo e misto.

5.1. Sistema acusatório

Tem como uma de suas principais características o fato de as funções de acusar, julgar e defender estarem acometidas a órgãos distintos. Além disso, essa espécie de sistema processual contempla a ampla defesa, o contraditório, a presunção de inocência, a oralidade e a publicidade dos atos processuais, o tratamento isonômico das partes, a imparcialidade do julgador e a incumbência do ônus da prova às partes (e não ao juiz). Ademais, no tipo de processo penal acusatório o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado (ou persuasão racional do juiz), i. e., o magistrado é livre para julgar a causa, mas deverá fazê-lo de forma fundamentada. Há, por fim, liberdade de prova, ou seja, em regra, admitem-se todos os meios de prova, inexistindo um valor previamente fixado para cada uma delas. Inexiste, assim, hierarquia, a priori, entre as provas – todas têm, a princípio, o mesmo valor; sendo todas potencialmente capazes de influenciar, de igual modo, o convencimento do magistrado.

5.2. Sistema inquisitivo (ou inquisitório)

De forma antitética ao acusatório, uma das características mais marcantes do sistema inquisitivo é a de concentrar num mesmo órgão as funções de acusar, julgar e defender. Ou seja, o órgão que acusa será o mesmo que, posteriormente, defenderá e julgará o indivíduo. Além disso, é marcado por um processo escrito e sigiloso, pela inexistência de contraditório e ampla defesa, pela produção probatória realizada pelo próprio juiz-inquisidor (e não pelas partes). Nesse sistema, o réu, na realidade, não é tratado como um sujeito de direitos, mas como um verdadeiro objeto da persecução penal. No que tange ao sistema de apreciação das provas, vigora a íntima convicção do julgador (leia-se: a fundamentação da decisão é desnecessária). Assim, o magistrado decide pautado num convencimento íntimo, sem oferecer quaisquer porquês, quaisquer razões para tanto. Por fim, no sistema inquisitivo, cada prova tem valor previamente fixado (chamado de sistema da prova tarifada ou legal), sendo que a confissão do acusado costuma ser considerada a rainha das provas (i. e., prova máxima da culpabilidade do réu). Há, portanto, hierarquia entre as provas – cada uma delas possui seu valor previamente fixado pelo legislador.

5.3. Sistema misto (ou acusatório formal)

Configura uma tentativa de reunião dos dois sistemas anteriores. Marcado por uma instrução preliminar (sigilosa, escrita e conduzida por um juiz que produz provas) e por uma fase judicial em que se assegura o contraditório, a ampla defesa, a publicidade etc.

Qual o sistema processual penal brasileiro? Apesar da polêmica que o tema encerra, predomina no âmbito da doutrina e jurisprudência (STF, ADI 5104MC/DF, DJe 30.10.2014 e STF, ADI 4693MC/BA, DJe 07.11.2017 v. g.) que, tendo em vista os seguintes dispositivos constitucionais – arts. 129, I, 93, IX, 5º, XXXVII, LIII, LIV, LV, LVII – o Brasil teria adotado o sistema acusatório. Diversos informativos jurisprudenciais do STJ acolhem tal posicionamento, vide: Inf. 577, 5ª e 6ª Turmas, do período de 20.02.2016 a 02.03.2016, Inf. 565, da Corte Especial, do período de 01.07.2015 a 07.08.2015 e Inf. 558, de 19.03.2015 a 06.04.2016, da Corte Especial. Vale lembrar que, no Brasil, as funções de acusar, defender e julgar são desempenhadas por órgãos distintos e independentes entre si (Ministério Público; Defensoria ou Advogado; e Magistratura), haja vista que o sistema ora em comento impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, vide entendimento esposado pela 2ª Turma do STF no HC 115015/SP, DJ 12/09/2013. Porém, como diz Rangel (2008, p. 54), o sistema acusatório brasileiro não é puro (vide também STJ, HC 196421/SP, DJe 26.02.2014). Isto porque há diversas passagens em nosso ordenamento jurídico que representam verdadeiros resquícios de sistema inquisitivo, como, por exemplo, as que tratam da produção probatória de ofício pelo magistrado (art. 156, CPP, v. g.). Ademais, para além de questões teóricas, é possível vislumbrar flagrante autoritarismo em diversas práticas reais do processo penal brasileiro, o que, também, inegavelmente, reforça a ideia de um sistema acusatório impuro. Por outro lado, a criação do juiz das garantias pelo chamado Pacote Anticrime (L. 13.964/2019) trouxe um reforço ao sistema acusatório brasileiro. Isso porque a criação desse juiz busca, dentre outras, evitar a contaminação do juiz da instrução pela fase investigativa (fase esta que costuma produzir material sem o crivo do contraditório e da ampla defesa). É esse o sentido da seguinte passagem: Os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado. (§ 3º, art. 3-C, CPP). Voltaremos a tratar do juiz das garantias mais adiante.

6. Princípios constitucionais e processuais penais

6.1. Devido processo legal

Oriundo do direito anglo-americano (due processo of law), o princípio do devido processo legal vem expressamente previsto no art. 5º, LIV, CF com os seguintes dizeres: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Perceba, desde já, o leitor que esse princípio deve ser encarado como uma espécie de fonte a partir da qual emanam diversas garantias e princípios processuais fundamentais. Assim, dizer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal significa, em última análise, afirmar a necessidade de um processo prévio, informado pelo contraditório; ampla defesa; juiz natural; motivação das decisões; publicidade; presunção de inocência; direito de audiência; direito de presença do réu; e duração razoável do processo (BADARÓ, 2008, p. 36). Assim, pode-se afirmar que o Estado, para poder fazer valer o seu jus puniendi, deve rigorosamente respeitar as regras do jogo – compreendendo-se por esta expressão não apenas o respeito a aspectos procedimentais, mas também a todas as garantias e direitos expostos anteriormente. Por fim, é necessário notar que, em suma, busca-se com o due process of law assegurar ao acusado um processo penal efetivamente justo e equilibrado.

6.2. Presunção de inocência (estado de inocência ou não culpabilidade)

Expressamente previsto no art. 5º, LVII, CF, que diz: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória¹³", esse princípio estabelece uma presunção de inocência (jurídica e relativa) do acusado que só cede diante de um decreto condenatório definitivo.

Mas não é só, pois o princípio do estado de inocência tem grande impacto em, pelo menos, mais dois campos: no ônus da prova e na prisão provisória (cautelar ou processual). Vejamos.

No campo do ônus da prova, o referido princípio faz recair sobre a acusação o ônus de provar a culpa lato sensu do acusado. Trata-se, inclusive, de comando presente no CPP (vide art. 156, primeira parte). Desse modo, não cabe ao réu demonstrar a sua inocência (até porque goza do direito de permanecer calado – art. 5º, LXIII, CF), mas sim à acusação comprovar a culpa daquele. Caso a acusação não se desincumba desse ônus, i.e., não logre êxito em provar cabalmente a culpa do réu, deverá ser aplicada a regra pragmática de julgamento do in dubio pro reo, absolvendo-se, por conseguinte, o acusado.

Ainda sobre o assunto, note o leitor que prevalece na comunidade jurídica o entendimento de que o ônus da prova se reparte entre a acusação e a defesa. À primeira (a acusação) incumbe provar a existência do fato e sua respectiva autoria, a tipicidade da conduta, o elemento subjetivo da infração (dolo ou culpa), bem como eventuais agravantes, causas de aumento e/ou qualificadoras alegadas. A defesa, por sua vez, tem o ônus de provar eventuais alegações que faça sobre excludentes de tipicidade, ilicitude e/ou culpabilidade, circunstâncias atenuantes e/ou causas de diminuição da pena.¹⁴

No campo da prisão provisória, o princípio do estado de inocência também desempenha um papel decisivo. Desde logo, advirta-se que o instituto da prisão provisória não é incompatível com o princípio do estado de inocência. Posto de outra forma: o princípio em questão não é absoluto. Atente-se que a própria Constituição previu a possibilidade de prisão provisória, por exemplo, no art. 5º, LXI – além do que, há na Magna Carta o princípio da segurança pública, que também torna possível falar em prisão decretada antes do trânsito em julgado.

Se não são incompatíveis, então como harmonizar esses institutos aparentemente antagônicos (prisão provisória e estado de inocência)? Na realidade, o princípio da presunção de inocência força-nos a assumir uma posição contrária à banalização da prisão provisória. Explica-se melhor. O referido princípio, ao propor que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, força-nos a encarar a prisão provisória como medida extrema, excepcional. É dizer: só se prende alguém antes do trânsito em julgado se for absolutamente necessário. Esse princípio institui entre nós a regra da liberdade, leia-se: em regra, o indivíduo deve ser conservado em liberdade, apenas se abusar desta (liberdade) poderá vir a ser encarcerado. Essa ideia foi reforçada pela Lei 12.403/2011 que, em diversas passagens, estabelece a prisão provisória como ultima ratio – entendimento também firmado pelo STF, no HC 127186/PR, Info 783 bem como no Inq. 3842, Ag. Reg. no segundo Ag. Reg. no Inquérito, DJ, 17.03.2015. Ademais, não é outro o entendimento do STJ, vide HC 353.167/SP, 6ª Turma, DJ 21.06.2016 e HC 330.283/PR, 5ª Turma, DJ 10.12.2015. Veremos o tema de forma mais detalhada oportunamente.

Nessa senda, uma pergunta pode aflorar na mente do leitor. Dissemos anteriormente que só se prende alguém antes do trânsito em julgado se for absolutamente necessário. Mas, como saberei quando é necessária a prisão de alguém? A resposta está na prisão preventiva. Colocado de outra forma: a comunidade jurídica elegeu a prisão preventiva (arts. 311 e ss., CPP) como pedra de toque para a demonstração de necessidade de prisão provisória (TOURINHO FILHO, 2010). A escolha não se deu ao acaso, pois é a preventiva que possui, dentre as demais modalidades de prisão, os requisitos mais rígidos para a sua decretação. Assim, para que alguém seja (ou permaneça) preso durante a persecução penal, é fundamental que os requisitos da preventiva estejam presentes, sob pena de ilegalidade da medida e, concomitantemente, de violação ao estado de inocência.

Diante do que foi dito no parágrafo anterior, pode-se afirmar que não há no Brasil qualquer modalidade de prisão automática. Ou seja: a) inexiste prisão (automática) decorrente de sentença condenatória recorrível ou decorrente de decisão de pronúncia; b) não se pode condicionar a interposição de recurso defensivo à prisão do réu (nem mesmo em sede de RE e RESP); c) não vale a regra de que aquele que ficou preso durante a instrução deverá ser conservado nesta condição no momento da sentença condenatória recorrível (consoante § 1º, art. 387, CPP e STJ, 5ª Turma, HC 271757/SP, DJ 25.06.2015). Em suma: ou os requisitos da preventiva se mostram concretamente presentes (devendo o juiz expô-los fundamentadamente em uma decisão) ou, do contrário, o réu, por imperativo constitucional (estado de inocência), deverá ser conservado em liberdade (regra da liberdade), ainda que esta liberdade se dê com algumas restrições (medidas cautelares pessoais substitutivas da prisão – conforme dispõem as Leis 12.403/2011 e 13.964/2019, a serem examinadas em ocasião oportuna).

Uma consideração derradeira: na fixação da pena-base e do regime prisional, os tribunais superiores¹⁵ entendem que há ofensa ao estado de inocência considerar maus antecedentes os eventuais registros criminais do acusado (processos em andamento, por exemplo)¹⁶. Tais registros não podem, pois, ser valorados para aumentar a pena-base ou para exasperar o regime de cumprimento da pena. Ademais, aduziu o STJ a possibilidade de desconsideração das condenações anteriores para fins de maus antecedentes em hipóteses específicas da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), vide Informativo nº 580, 02 a 13/04/2016, 6ª Turma. Ver também: Súmula 444 do STJ. Entretanto, há de se pontuar o entendimento do STJ no que se refere à possibilidade de utilização de inquéritos policias e ações penais em curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (STJ, EREsp 1431091/SP, DJ 14.12.2016), por possibilitar a formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas.

Por fim, consulte-se a recente Súmula 636/STJ, que enuncia que a folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Atenção: O STF, no julgamento dos HC’s 94620 e 94680, indicou possível mudança de orientação quanto à consideração de registros criminais como maus antecedentes. A sessão do Pleno gerou confusão quanto ao resultado, motivo pelo qual a Suprema Corte apreciará o tema novamente, em breve.¹⁷

6.3. Inexigibilidade de autoincriminação e direito ao silêncio

No Processo Penal, o indivíduo goza do direito de não se autoincriminar. O reconhecimento deste direito decorre de uma interpretação extensiva dada pela comunidade jurídica brasileira à primeira parte do inciso LXIII, do art. 5º, CF, que diz: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado. Tal dispositivo consagra entre nós o direito ao silêncio, que significa que toda a vez que a fala do indivíduo (preso ou solto) puder incriminá-lo, este poderá conservar-se em silêncio, sem que se possa extrair qualquer consequência jurídica negativa dessa conduta. Isto é assim porque, sendo o silêncio um direito do indivíduo, aquele que o exercita, sob pena de total contrassenso, não poderá sofrer qualquer tipo de prejuízo jurídico.

Nesse sentido, o STJ firmou entendimento de que a informação do direito de permanecer calado, uma vez fornecido de forma irregular, será causa de nulidade relativa, desde que haja a comprovação de prejuízo (STJ, RHC 67.730⁄PE, DJe 04.05.2016).

Dois momentos bastante comuns de incidência do direito ao silêncio são o ato do interrogatório do acusado (art. 185 e ss., CPP) e a oitiva do indiciado pelo delegado de polícia (art. 6º, V, CPP) – embora, note-se bem, o direito ao silêncio não se limite a esses dois momentos. Costuma-se afirmar que o direito ao silêncio incide em sua plenitude durante o chamado interrogatório de mérito (momento em que o juiz indaga o réu sobre a veracidade da acusação que recai sobre a sua pessoa. Confira-se o art. 187, caput, e seu § 1º, CPP). Com efeito, a doutrina majoritária costuma rechaçar a existência do direito ao silêncio no ato de qualificação do acusado, ato que precede o chamado interrogatório de mérito. Assim, de acordo com a majoritária doutrina, quando indagado sobre a sua qualificação (nome, estado civil, endereço etc.) não pode o réu permanecer em silêncio. Não haveria aqui um direito ao silêncio. Segundo os autores, caso permaneça em silêncio durante a sua qualificação, o réu poderá vir a responder pela contravenção penal prevista no art. 68 da Lei das Contravenções Penais (DL 3.688/1941), que diz: Recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência. Ver também: decisões do STF nos ARE 870572 AgR, 1ª Turma, DJ 06.08.2015 e RE 640139 RG/DF, DJ 14.10.2011.

Por outro lado, vale notar que a comunidade jurídica não parou por aí (direito ao silêncio), pois, partindo do art. 5º, LXIII, CF, reconheceu que, na realidade, o direito ao silêncio seria apenas um aspecto (uma das facetas) de um direito muito mais abrangente: o da não autoincriminação. Por este direito (não autoincriminação), assegura-se ao sujeito o poder de negar-se a colaborar com qualquer tipo de produção probatória que dele dependa, sem que qualquer prejuízo possa ser extraído dessa inércia (nemo tenetur se detegere). Consequentemente, o indivíduo pode se negar a participar da reprodução simulada do crime (reconstituição do delito), como também se recusar a realizar qualquer exame cuja realização dependa do seu próprio corpo (bafômetro, grafotécnico, DNA, sangue etc. – as chamadas provas invasivas)¹⁸.

O STF, em recente julgado, declarou a nulidade de entrevista realizada pela autoridade policial com o investigado, durante a busca e apreensão em sua residência, sem que tenha sido oportunizada a consulta prévia ao seu advogado e sem que tenha sido comunicado sobre o seu direito de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si mesmo. Na opinião dos ministros, tratou-se de um interrogatório travestido de entrevista, com violação do direito ao silêncio e não autoincriminação (Informativo 944/STF, de 10 a 14 de junho de 2019). No mesmo sentido, o Supremo fixou o entendimento de que a CF impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas também no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão pelo policial. Desse modo, seria inválida a confissão obtida no momento da prisão em flagrante sem que fosse observado o direito ao silêncio (Informativo 1016/STF, de 14 de maio de 2021).

Assim, pelo que vimos, numa eventual sentença, o juiz jamais poderá valorar negativamente a inércia do acusado, usando fórmulas como: quem cala consente, quem não deve, não teme etc.

6.4. Contraditório (bilateralidade da audiência ou bilateralidade dos atos processuais)

Expresso na CF (art. 5º, LV), consiste esse princípio no binômio: ciência + participação, ou seja, trata-se do direito que possuem as partes de serem cientificadas sobre os atos processuais (ciência), como também do direito que possuem de se manifestar, de interagir (participação) sobre esses mesmos atos. Um exemplo: finda a instrução processual, o juiz profere sentença sobre o caso. Nesta hipótese, as partes serão cientificadas (intimadas) dessa decisão (ciência), bem como poderão participar recorrendo do decisium (participação).¹⁹ Com efeito, entende-se que essa dialética das partes torna o julgamento do acusado mais justo.

Contraditório diferido, retardado ou postergado: em certos casos, diante do perigo de perecimento de determinada prova considerada relevante, deve-se produzi-la de plano, relegando-se o contraditório para um momento posterior (daí o nome postergado). Exemplo: perícia sobre lesão corporal. Não fosse o exame realizado imediatamente, os vestígios, a depender da lesão, poderiam terminar desaparecendo e comprometer a materialidade delitiva (art. 158, CPP). Nesse caso, realiza-se o exame e, em momento posterior (no curso do processo), assegura-se o contraditório às partes, podendo estas se manifestar sobre a perícia anteriormente realizada.

Por outro lado, há casos em que o contraditório pode ser antecipado. Isto ocorre também por conta da possibilidade de perecimento da prova. Ex.: testemunha em estado terminal de saúde que presenciou o crime. Procede-se então à produção antecipada de prova (art. 225, CPP), assegurando-se, antecipadamente, o contraditório às partes.²⁰ Sobre este ponto consultar a parte final do art. 155, CPP.

6.5. Ampla defesa

Assim como o contraditório, a ampla defesa está igualmente prevista no art. 5º, LV, CF. Significa que o réu tem o direito de defender-se de uma acusação da forma mais ampla possível, podendo empregar todos os recursos cabíveis para o cumprimento desta finalidade. No processo penal, a defesa só é ampla quando presentes os seus dois aspectos: autodefesa e defesa técnica.

A autodefesa é facultativa, realizando-a, portanto, o acusado se assim entender conveniente. Isto é assim – facultatividade da autodefesa – por conta do direito ao silêncio que possui