Tratado de Direito Penal: parte geral

De Renato Kramer e Aníbal Bruno

No capítulo 1, o tópico sobre a Política Criminal, assim como sobre a Criminologia, recebeu atualização doutrinária, introduzindo-se no primeiro as velocidades do Direito Penal e no último o instituto da Vitimodogmática. Ainda no capítulo 1, foi abordada a (des)legitimidade do Supremo Tribunal Federal em descriminalizar o porte de drogas para consumo pessoal. Por fim, no capítulo 1, o princípio da legalidade foi tratado de forma mais detida, sobretudo levando em consideração a Lei de Discriminação Racial no bojo da ADO 26 e do MI 4733. No capítulo 5, foram introduzidas novas legislações brasileira e estrangeira. No capítulo 10, novas teorias da ação foram abordadas, quais sejam, a teoria social da ação e a personalista da ação. No capítulo 11, a teoria da causalidade funcional, da condição conforme às leis e da condição INUS foram acrescentadas ao estudo da relação de causalidade. O capítulo 12 foi acrescentado a esta obra, tratando uma temática desconhecida até então: a teoria da imputação objetiva. No capítulo 15, a legítima defesa recebeu um grande acréscimo doutrinário, assim como dois tópicos específicos, um sobre a legítima defesa dos animais, e outro sobre as limitações ético-sociais na legítima defesa, com os seus respectivos grupos de casos. Por fim, foi acrescentado a esta obra o capítulo 17, onde foi tratada mais outra causa de exclusão da ilicitude, qual seja, a colisão de deveres, temática ainda incipiente no Brasil, que ganhou bastante corpo durante a pandemia.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 26 de nov. de 2024
• ISBN: 9786527046301

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Capítulo 1

Conceito e características do Direito Penal

1. Conceito e fins do Direito Penal

Sabemos como as sociedades humanas se encontram ligadas ao Direito, fazendo-o nascer das suas necessidades fundamentais, e, em seguida, deixando-se disciplinar por ele, dele recebendo a estabilidade e a própria possibilidade de sobrevivência. Nele é que se encontra a garantia das condições julgadas necessárias à coexistência social, definidas e asseguradas pelas suas normas, que criam, por fim, a ordem jurídica, dentro da qual, no Estado organizado, sociedade e indivíduo compõem o seu destino.

O fato que se apresenta como contrário à norma de Direito, porque ofende ou põe em perigo o objeto da sua proteção, forma o ilícito jurídico, cuja espécie mais grave é o ilícito penal, que viola as mais fundamentais entre as leis da convivência. É este ilícito que se concretiza nos chamados fatos puníveis – crimes e contravenções.

Compreende-se, então, que o Estado se arme contra esses fatos com a mais severa das sanções, que é a pena, e procure, por meio dessa e de outras medidas, combatê-los, prevenindo-os ou reprimindo-os, por necessidade de defesa social. Defesa que se resolve, em suma, na proteção de bens jurídicos essenciais, de condições que a vida coletiva reclama que sejam respeitadas e por isso recebem a tutela do Direito.

O conjunto das normas jurídicas que regulam a atuação estatal nesse combate contra o crime, através de medidas aplicáveis aos criminosos, é o Direito Penal.¹ Nele se definem os fatos puníveis e se cominam as respectivas sanções – os dois grupos dos seus componentes essenciais, tipos penais e sanções. É um Direito que se distingue entre os outros pela gravidade das sanções que impõe e a severidade da sua estrutura, bem definida e rigorosamente delimitada.

O meio de ação específico do Direito Penal, predominante sempre nos Códigos, é a pena, em que a doutrina tradicional viu a satisfação de uma exigência de justiça, impondo ao agente do fato punível um mal em correspondência com o mal por ele praticado – malum passionis ob malum actionis. Mas, na evolução de Direito, a pena vem atenuando cada vez mais, sobretudo no momento da sua execução, esse caráter de retribuição e de castigo, e agora perde o seu posto de sanção única do fato punível. As ideias modernas sobre a natureza do crime e as suas causas e a exigência prática de uma luta eficaz contra a criminalidade foram desenvolvendo, ao lado da velha reação punitiva, uma série de medidas que se dirigem, não a punir o criminoso, mas a promover a sua recuperação social ou a segregá-lo do meio nos casos de desajustamento irredutível. São as chamadas medidas de segurança. Medidas que pertencem também ao Direito Penal.² Com isso, alarga esse ramo do Direito a sua capacidade como instrumento da luta da ordem jurídica contra a criminalidade no sentido de tornar mais efetiva a prevenção geral e especial dos fatos puníveis.

Assim, o Direito Penal se apresenta como o conjunto das normas jurídicas, pelas quais se exerce a função do Estado de prevenir e reprimir os crimes, por meio de sanções cominadas aos seus autores.³ Ou, em sentido mais estrito, como o conjunto das normas jurídicas que cominam sanções em razão de determinados fatos chamados crimes, por elas tipicamente definidos.⁴

Fim do Direito Penal é, portanto, a defesa da sociedade, pela proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal do homem, a honra, o patrimônio, a segurança da família, a paz pública etc., entendendo-se por bem jurídico, conforme o conceito de VON LISZT, tudo o que pode satisfazer uma necessidade humana e, nesse sentido, é tutelado pelo Direito⁵. São interesses fundamentais do indivíduo ou da sociedade, que, pelo seu valor social, a consciência comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantes elevam à categoria de bens jurídicos, julgando-os merecedores da tutela do Direito, ou, em particular, da tutela mais severa do Direito Penal interesses de valor permanente, como a vida, a liberdade, a honra; ou variável, segundo a estrutura da sociedade ou as concepções de vida em determinado momento.

O bem jurídico é o elemento central do preceito contido na norma jurídico-penal e da descrição do fato punível que aí se encontra e na qual está implícito o preceito. E na parte especial do Código é segundo o bem jurídico ameaçado ou agredido que os fatos puníveis se classificam. Através da proteção de bens jurídicos, o fim do Direito Penal transcende da defesa de condições puramente materiais à proteção de valores, pois o que chamamos, em linguagem técnica, bens jurídicos, são valores, valores da vida individual ou coletiva, valores da cultura que, na maioria dos casos, fazem objeto de preceitos tanto jurídicos, quanto morais.⁶

Impondo às várias figuras de crime a grave sanção da pena, o Direito Penal fortalece na consciência comum o juízo de valor sobre os bens jurídicos assim tutelados e as normas de cultura em que se apoia essa tutela. Essa é a função educativa, social-cultural do Direito punitivo, com que este ramo do Direito dá segurança e força àquelas normas em que se baseia a sociedade, e exerce uma ação preventiva do crime.

Observe-se ainda que essa defesa social, a que o Direito Penal reduz o seu objetivo, não é uma defesa brutal, a todo custo e por todos os meios.⁷ O Direito Penal é um sistema jurídico de dupla face, que protege a sociedade contra a agressão do indivíduo e protege o indivíduo contra os possíveis excessos de poder da sociedade na prevenção e repressão dos fatos puníveis. Toda a sua atuação se faz sob o critério regulador da justiça.

Se o fim do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos, da mesma forma não se poderia dentro deles, segundo uma posição mais atual, abarcar quaisquer comportamentos, mesmo que eles sejam indesejados e, inclusive, manifestação de críticas junto ao governo, como, por exemplo, um comportamento sexual desviante ou o uso de tóxicos.⁸

Neste sentido, segundo ROXIN, o Direito Penal só poderia intervir na liberdade individual do ser humano quando fosse para proteger bens jurídicos indispensáveis ao convívio em sociedade, daí afirmar-se que o Direito Penal teria caráter subsidiário. Se existem outros mecanismos jurídicos, igualmente eficazes, não teria sentido usar o braço mais forte do Estado para solucionar qualquer problema social.⁹ Por isso que se diz que a pena é a ultima ratio da política social.¹⁰ Afirma-se também que além de a função do Direito Penal ser a proteção de bens jurídicos subsidiários, deve ele ocupar-se apenas de parte desses bens, protegendo meios de agressão específicos – natureza fragmentária do Direito Penal.¹¹

Pode-se citar como exemplo da aplicação da subsidiariedade do Direito Penal o comportamento adúltero, outrora considerado como crime pelo Direito Penal. Isso significa que outros ramos do Direito, como o Direito Civil, podem de igual modo resolver esse conflito social sem a necessidade da intervenção agressiva do Direito Penal. Sobre a natureza fragmentária do Direito Penal, pode-se citar o exemplo dos crimes patrimoniais, nos quais o Estado, por meio do Direito Penal, protege o bem jurídico patrimônio, porém nem todas as formas de comportamento. Exemplo: subtrair, sem violência ou grave ameaça, um biscoito, em regra, não deveria receber a reprimenda do Direito Penal. Neste sentido, aliás, é a nossa jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal, que elenca alguns requisitos objetivos para a incidência do princípio da bagatela, senão vejamos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.¹²

O princípio da insignificância tem base germânica, tendo um dos seus defensores o alemão CLAUS ROXIN, que injetou dentro do sistema jurídico-penal a política criminal ao lado da dogmática penal. Isso significa que comportamentos que outrora se encaixavam perfeitamente nos tipos penais, nem sempre eram merecedores de reprimenda penal.

Na Alemanha, no entanto, a aplicabilidade do princípio da insignificância dá-se em momento distinto. No Brasil, o princípio da insignificância é objeto de análise no primeiro substrato do crime, é dizer, na tipicidade; para a doutrina e jurisprudência majoritárias não há crime quando, embora a conduta do agente se amolde formalmente ao tipo penal, não há lesão efetiva ou material ao bem jurídico.¹³ Na Alemanha, por outro lado, o princípio da insignificância (Geringfügigkeitsprinzip), ou o princípio de bagatela (Bagatellprinzip) é analisado no âmbito do Processo Penal, e não no âmbito do Direito Penal. Para a aplicação do princípio da insignificância, o Direito Penal alemão baseia-se no princípio da oportunidade (Opportunitätsprinzip) disciplinado no § 153 StPO¹⁴ (Código de Processo Penal alemão). Segundo esse dispositivo legal alemão, o Ministério Público pode renunciar à persecução penal, com ou sem a anuência da corte a depender do caso, quando: (a) tratar-se de um Vergehen (um tipo de infração mais leve no Direito alemão), (b) o nível de culpabilidade do indiciado seja considerado reduzido, e (c) não haja nenhum interesse público na persecução.

2. Do suposto Direito Penal subjetivo

Alguns autores viram nessa função estatal da luta contra o crime um Direito Penal subjetivo, cujo titular seria o Estado. Haveria, ao lado desse Direito Penal objetivo, jus penale, que acabamos de definir, um Direito Penal subjetivo, jus puniendi, que seria essa faculdade que cabe ao Estado de atuar sobre os criminosos na defesa social contra o crime.¹⁵

Essa concepção relaciona-se, de um lado, com a doutrina dos direitos públicos subjetivos, tendo o Estado por titular,¹⁶ e do outro, com a tendência nos dogmáticos excessivos a construir o Direito Penal sobre o modelo da estrutura do Direito privado. Daí pretender-se aplicar àquele ramo do Direito a fórmula exata quanto a este de norma de Direito objetivo dá vida a um direito subjetivo. Nessa tendência se esquece a que toda norma de Direito objetivo dá vida a um direito subjetivo".¹⁷ Nessa tendência se esquece a distinção que separa os dois grupos de normas jurídicas - no Direito privado, em geral, a disciplina de relações jurídicas entre partes juridicamente iguais, no Direito Penal, o Estado, com o seu poder soberano, submetendo o culpado à sanção, segundo regras por ele mesmo prescritas, para que se mantenham invioláveis os valores elementares da vida O que se manifesta no exercício da Justiça penal é esse poder soberano do Estado, um poder jurídico que se faz efetivo pela lei penal, para que o Estado cumpra a sua função originária, que é assegurar as condições de existência e continuidade da organização social. Reduzi-lo a um direito subjetivo falsifica a natureza real dessa função e diminui a sua força e eficácia, porque resolve o episódio do crime apenas em um conflito entre direitos do indivíduo e direitos do Estado.¹⁸

A doutrina chegou mesmo a distinguir na atuação estatal contra o crime a sucessão de dois direitos subjetivos pertencentes ao Estado, correspondendo aos dois momentos sucessivos daquela atuação, o momento da norma em posição estática, antes da violação, e o da sanção desencadeada pela transgressão da norma. Um direito subjetivo do Estado à obediência à regra de comportamento por ele ditada, e, violada esta, um direito subjetivo, derivado daquele, o de aplicar ao transgressor a medida penal que a lei comina.¹⁹ Deste último, resultaria uma relação jurídica, de Direito público, entre o indivíduo e o Estado, a chamada relação punitiva, em cuja construção se revela mais ainda a influência de ideias próprias do Direito privado, - um direito subjetivo estatal, o de punir, de um lado, e, do outro, a obrigação do culpado de sujeitar-se à punição. Construção difícil de acomodar-se à realidade da atuação da Justiça penal. Se o poder do Estado de assegurar as condições de vida social não pode ser equiparado a um direito subjetivo, menos ainda a submissão do réu à pena pode ser tomada como cumprimento de uma obrigação jurídica. Na chamada relação punitiva o que se manifesta é aquele imperium a que se referem os publicistas²⁰ o poder de dominação do Estado, a que está sujeito o réu, não por uma obrigação jurídica, mas pela submissão absoluta, irresistível, que, nos limites definidos pelo Direito, esse poder impõe, e sem a qual a convivência social seria irrealizável.

Com essa ideia de reduzir a função punitiva do Estado a um direito subjetivo desfigura-se o realismo do fenômeno, tão rico de vida e de humanidade, na sua rudeza, que é o crime, e perde-se de vista a natureza e o fim da reação do Estado contra ele.²¹

Também não se pode admitir o ponto de vista de MAGGIORE, que vê no chamado jus puniendi um dever ético de punir, do Estado, posição que resulta de que para ele o Direito é apenas um momento da vida moral, é a moral tornada estática em uma norma, o que confere à moral uma situação absorvente na estrutura do Direito punitivo e no fundamento dos poderes jurídicos do Estado.²²

Aquela função de prevenir e reprimir os crimes por meio do Direito Penal o Estado a exerce pelo órgão dos seus poderes constitucionais, do Poder Legislativo, que elabora a lei penal, do Poder Judiciário, que a aplica, e do Poder Executivo, que vela pelo seu cumprimento.

3. O Direito Penal como Direito público

Admitindo-se a divisão tradicional do Direito em público e privado, é entre os ramos do Direito público que o Penal deve ser incluído. Ele não pretende regular relações jurídicas entre os indivíduos ou entre estes e o Estado, mas assegurar as condições de convivência social. Tutelando bens jurídicos, mesmo quando estes são individuais, não o faz, imediatamente, no interesse do indivíduo, mas da coletividade organizada.²³ E a sua atuação não depende, em princípio, da vontade do ofendido, mas constitui função e dever de determinados órgãos estatais. Pública é também a sua sanção e os meios de atuá-la, que ficam entregues, não ao arbítrio de quem sofreu a lesão, mas aos poderes do Estado. Se, em certos casos, a atuação do Direito punitivo fica dependente da queixa do ofendido e só este pode provocar o movimento da Justiça, isso é mera condição do processo, que não altera o caráter público da definição e cominação penal e da aplicação e execução da sanção punitiva.

4. Ciência do Direito Penal

Ao lado do Direito-Penal-norma, Direito positivo, representado pela legislação vigente, existe o Direito-Penal-ciência, que tem por fim a elaboração sistemática dos princípios que governam as normas penais.

Essa expressão ciência do Direito Penal pode ser tomada em sentido amplo, compreensivo também da Filosofia do Direito Penal e da História do Direito Penal, e em sentido estrito e próprio, que geralmente se designa por dogmática do Direito Penal vigente.²⁴

É essa dogmática ou sistemática jurídico-penal que aqui compreendemos por ciência do Direito Penal e da qual fazemos propriamente objeto deste livro. Mas observamos que, definindo-a como uma dogmática, não a entendemos como pura indagação lógico-formal, elaboração fria e abstrata de esquemas jurídicos em que o Direito Penal perca totalmente contato com os seus dois pontos de apoio necessários - a significação social do crime e o conteúdo humano que lhe vem da personalidade do criminoso; mas como uma ciência, que sem deixar de ser essencialmente jurídica, se alimenta da substância das coisas: da realidade social e dos aspectos fenomênicos do crime, para o fim de compreender melhor o próprio Direito vigente e favorecer-lhe a sua missão prática de disciplina da criminalidade.

Nessa ciência do Direito Penal, devemos distinguir realmente, os três momentos da exegese, da dogmática propriamente dita e da crítica.²⁵ A exegese é o passo inicial para o entendimento das normas legais e daí para a sua elaboração conceitual. Será um momento inferior, cientificamente, mas indispensável à segunda fase, àquela que VON IHERING chamava jurisprudência superior, que é a dogmática propriamente dita. Esta, que é o núcleo característico da ciência jurídica, partindo das normas, define os princípios, organiza-os em institutos e coordena-os, por fim, em uma unidade mais alta, que é o sistema. Constitui, portanto, um processo unitário de descobrimento e ordenação dos conceitos do Direito Penal, ordenação e unificação características de toda construção científica. Por fim, a crítica, que se deve inspirar, não só em princípios próprios da dogmática, mas ainda na política criminal e nas ciências causal-explicativas do crime, considera os elementos do sistema positivo vigente em confronto com as novas exigências práticas e jurídico-científicas. E a crítica que impede o isolamento do Direito como coisa definitivamente concluída e o restaura na continuidade da evolução, de que o Direito vigente é apenas um momento transitório.²⁶

Com isso não se abalam a eficácia e o prestígio da lei vigorante, apenas se prepara a sua reforma oportuna para o Direito futuro.

5. O problema do método

Essa ciência do Direito Penal é ciência normativa. O seu objeto de estudo é uma norma de comportamento, a norma jurídico-penal. Partindo das normas legais vigentes, para sobre elas construir um corpo de doutrina, descobrindo e formulando conceitos, organizando-os, classificando-os, dando-lhes unidade, a dogmática só tem um caminho natural, que é o lógico. Este é o método necessário de toda ciência jurídica e, assim, também, do Direito Penal.²⁷

O penalista, entretanto, mais que qualquer outra categoria de jurista, deve prevenir-se contra o poder absorvente da lógica formal. A ciência do Direito Penal tem exigências particulares, segundo a natureza própria do fenômeno que a norma jurídica que lhe serve de objeto tem de disciplinar, e, se exige do penalista que construa o seu sistema com o rigor técnico com que se elaboram os dos outros ramos do Direito, impõe-lhe não perder de vista a realidade jurídica do seu próprio domínio. Basta refletir em que a norma penal não tem por objeto simples negócios jurídicos, não apenas regular relações, impor entre vontades e interesses em competição o conveniente equilíbrio, mas combater um fenômeno complexo como o crime, que se lhe apresenta com todo o seu conteúdo humano e social. Estará, assim, condenada desde logo a transposição ao campo do Direito Penal de construções lógico-jurídicas do Direito privado, como a dogmática tem tentado, às vezes, por preocupação de unificação sistemática de conceitos e institutos jurídicos, e certas atitudes formais excessivas, estáticas e rígidas, que não se confundem, aliás, com a natural necessidade de construção lógica do sistema.

O Direito Penal não é, assim, pura ciência de conceitos, mas completa e fecunda os seus conceitos com uma orientação teleológica inspirada nos dados naturalistas e na realidade social onde a norma tem de atuar; põe-se em contato com a vida, para que nela o Direito realize os seus fins, com a vida, que sugere novos problemas, quando a dogmática já tem encerrado os seus.

Mas a construção da ciência do Direito Penal é sempre um trabalho de lógica, de técnica jurídica, em que se utilizam a análise e a síntese, a dedução e a indução, sobre a sua matéria específica, que é a legislação penal vigente.

6. Outras ciências que têm o crime por objeto

A ciência do Direito Penal, como dogmática do Direito penal vigente, não esgota a totalidade da matéria referente ao crime. Mesmo tomando-o como fenômeno jurídico, outras ciências dele se ocupam, como a História do Direito Penal, a Filosofia do Direito Penal e a Política Criminal.

E, embora seja o crime um fenômeno jurídico, que realmente só pode ser precisamente definido segundo determinada lei penal, oferece aspectos que excedem o domínio do Direito e dão oportunidade a investigações de outros ramos de ciências. Manifestação de forças íntimas do homem na vida em sociedade, o crime pode ser objeto de estudo de ciências naturais e sociais. Ciências dirigidas à investigação das causas e manifestações do fenômeno como fato humano e social, e capazes de trazer à sua compreensão, mesmo sob o ponto de vista jurídico, contribuições essenciais. São estas as ciências chamadas criminológicas.

Com todas essas ciências não pode deixar de entrar em relações a ciência do Direito Penal, inspirando-se nelas para a própria compreensão das normas vigentes e ainda mais na função que lhe cabe de renovação, pela crítica, do Direito atual.

7. História do Direito Penal

A História do Direito Penal é ciência autônoma, distinta da ciência do Direito Penal propriamente dita, pelos seus fins e ainda pelo seu método, mas contribui para esta com os seus dados informativos e com o sentido que tomam diante das suas investigações as realidades jurídicas sobre que trabalha a dogmática penal.

O Direito Penal, como qualquer Direito, não é uma construção isolada no tempo. É um produto histórico, que deriva de longa evolução de instituições penais e contém em si mesmo, em potencial, elementos de transformações futuras. E como fenômeno historicamente condicionado, incorporado a uma extensa tradição, a forma que assume em um momento determinado historicamente condicionado, incorporado a uma extensa tradição, a forma que assume em um momento determinado só pode ser bem entendida, no seu sentido geral e em cada uma das suas instituições, quando posta em referência com os seus antecedentes históricos.

Daí a influência que pode ter sobre as construções do Direito Penal e o seu bom entendimento a história dos vários institutos e sistemas penais. E essa visão da continuidade histórica do fenômeno penal mantém viva aos olhos do criminalista a realidade político-social em que o Direito assenta, o que pode ainda contribuir para coibir a lógica jurídica nos seus extravios para o formalismo.

8. Política Criminal

A Política Criminal é, como o Direito Penal, ciência normativa,²⁸ ciência prática, ciência de fins e de meios. Como política, define os fins do Estado diante do problema do crime e formula os meios necessários para realizá-lo. Mas, para isso, ela deve, como observa EXNER, desempenhar dupla tarefa: determinar quais os fatos antissociais que devem ser definidos crimes e estabelecer as medidas de que o Estado se deve valer, diante deles, para a defesa social,²⁹ não como função normativa estatal, mas como sugestão de aperfeiçoamento dos meios de combate à criminalidade. Mas deve-se ter em vista a limitação que justamente lhe dá VON LISZT, atribuindo-lhe o objetivo de lutar contra o crime, atuando de modo individualizado sobre o delinquente, o que a distingue da política social, que se dirige às condições sociais da criminalidade.³⁰

A sua posição é sempre adiante do Direito vigente, cujas reformas oportunas sugere e orienta, recebendo inspiração, por um lado, da filosofia e da história, e por outro, e sobretudo, das ciências criminológicas.

Além disso, há quem afirme que a política criminal teria uma relação estreita com a ideologia, isso porque, para a formação de determinadas leis é necessário um parlamento, constituído por seres de carne e osso, eleitos por outros seres, e que carregam dentro do seu íntimo determinados valores, de modo a influenciar na tomada de decisão acerca de quais condutas devem ser proibidas.³¹

Embora distinta do Direito Penal, penetra nele intimamente através da crítica, fornecendo a esta os mais importantes subsídios. Mas não se confunde com ela. A crítica possui campo mais largo e variado onde se mova; recolhe dados da Política Criminal, mas não participa das investigações a que ela procede; utiliza alguns desses dados, mas não expõe a matéria destes ao modo completo e sistemático que deve ser o próprio da Política Criminal.³²

É dentro da Política Criminal que se tem desenvolvido e continua a desenvolver-se o dissídio entre as escolas penais.

Dentro do nosso Direito brasileiro, podemos citar alguns exemplos discutidos no bojo da Política Criminal, como a possibilidade ou não do crime de aborto fora dos casos permitidos em lei; ou a discussão não tão mais recente envolvendo a possibilidade de criminalizar o incesto; ou até mesmo a discussão recente travada pelo STF acerca da criminalização ou não do uso de drogas para consumo pessoal. Todas essas questões giram em torno de se saber se há bem jurídico penalmente relevante a ser tutelado, ou seja, se se trata de questões meramente morais ou essencialmente jurídicas.³³

Além disso, surge na seara da política criminal questões envolvendo o expansionismo do direito penal.

Deve-se ao espanhol JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ a ideia de velocidades do Direito Penal dentro de um espaço político-criminal de expansão razoável do direito penal.

Pare ele, o direito penal de primeira velocidade seria representado pelo direito penal do encarceramento, no qual devem manter-se rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais.³⁴ Entre nós, podemos citar, a título de exemplo, o crime de homicídio doloso, previsto no art. 121, do CP.

Por outro lado, o direito penal de segunda velocidade não teria como foco o encarceramento, mas, sim, penas de privação de direitos ou pecuniárias, porém os princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcionada à menor intensidade da sanção.³⁵ A título de exemplo, podemos citar, entre nós, os institutos despenalizadores - transação penal, suspensão condicional do processo etc. -, previstos na Lei nº 9.099/1995.

Ainda segundo o professor espanhol, pergunta-se se é possível admitir-se um direito penal de terceira velocidade, segundo o qual o direito penal do encarceramento concorreria com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais.³⁶ A sua presença constata-se, por exemplo, na delinquência sexual violenta e reiterada, nos fenômenos da criminalidade organizada e no terrorismo, que ameaçariam enterrar os fundamentos últimos da sociedade constituída em Estado.³⁷

Contemporaneamente fala-se também no direito penal de quarta velocidade, desenvolvido pelo argentino DANIEL PASTOR. Acredita-se que por meio de Tratados Internacionais dos quais determinado país seja signatário seja possível punir e, assim, coibir determinados comportamentos violadores de direitos humanos, porém, sem controle e observância de direitos fundamentais do acusado. Essa ideia, segundo ele, surgiria em razão do neopunitivismo, relacionado ao Direito Penal Internacional.³⁸ Está-se diante de um panpenalismo, pautado em uma vontade punitiva extrema, onde o direito penal absoluto se instaura. Pode-se citar, a título de exemplo, o Tribunal de Nuremberg, o qual julgou crimes contra a humanidade sem a observância de direitos e garantias fundamentais, em razão gravidade dos crimes.

Percebe-se, assim, um grande ponto de contato da política criminal com o próprio direito penal. ZIPF definiu, inclusive, a política criminal como obtenção e realização de representações jurídicas no âmbito de tratamento do direito penal.³⁹

9. Criminologia

Aproximando-nos das ciências criminológicas, entramos em um mundo metodologicamente diverso do da Política Criminal e do Direito Penal.⁴⁰ Estas são ciências teleológicas, ciências de meios para alcançar determinados fins, ciências não do que é, mais do que deve ser, enquanto as ciências a que nós vamos referir são ciências do que é, pertencem, para dizermos com STAMMLER, ao reino da percepção. Elas têm por fim não a disciplina do fenômeno do crime, como ilícito jurídico, mas o estudo da sua natureza, das suas origens e do seu processo, como fato humano e social. Para elas o crime aparece como uma forma do comportamento humano, um episódio de desajustamento do homem às condições fundamentais da convivência social. E, como qualquer outra forma de conduta do homem em sociedade, a ser estudada como ato do indivíduo e como fenômeno social, tem de explicar-se em parte pela Biologia, em parte pela Sociologia. Temos, portanto, que essas ciências, a cujo conjunto se dá o nome de Criminologia, compreendem a Biologia Criminal e a Sociologia Criminal.⁴¹

A Biologia ou Antropologia Criminal ocupa-se das origens e da interpretação do crime como fenômeno da natureza humana e, para isso, estuda as condições naturais do homem criminoso, que possam explicar a sua criminosidade⁴², e ainda as do mundo circundante, que possam influir sobre ela.

Novas conquistas da ciência moderna vieram rejuvenescer a Biologia Criminal clássica e dar confirmação a muitas das suas conclusões. Umas delas é a Endocrinologia, que adquiriu influência definitiva nos estudos da personalidade e do comportamento, por força da interferência demonstrada das chamadas glândulas de secreção interna nos grandes processos vitais: na morfologia do indivíduo, no seu funcionamento orgânico e na sua maneira de ser e de agir psicológica, e, assim, no comportamento pessoal-social do sujeito. Ela nos instrui sobre a base orgânica permanente de certas condições da inteligência e do caráter que embaraçam o ajustamento do homem às normas de vida do seu grupo e podem conduzir ao momento crítico do fato criminoso.⁴³ Outra é a Biotipologia, a construção e estudo de certos tipos físicos e mentais, em que podem ser classificados os indivíduos, cada um dos quais apresenta determinadas configurações e determinadas tendências, muitas delas capazes de dar-nos a explicação do crime.⁴⁴

Mas não podemos destacar da Biologia ou Antropologia Criminal a consideração do mundo circundante, em que a personalidade do indivíduo mergulha as suas raízes, sofrendo-lhe a ação e reagindo, por sua vez, sobre ele, presa a um sistema de interações, que faz do homem e desse seu mundo ambiente uma só unidade, e em referência a esse conjunto unitário é que se pode definir qualquer forma de comportamento⁴⁵, e mesmo de personalidade, tomando-se por mundo circundante não só o meio permanente, mas as circunstâncias criminógenas externas influentes no momento crítico da ação. Desse modo, a Biologia Criminal se alonga até o estudo não só dos chamados fatores antropológicos do crime, mas dos físicos e sociais, entendendo-se por fatores condições que influem para a criminalidade latente de um sujeito determinado, chamada perigosidade ou periculosidade criminal, ou para o momento decisivo da atuação criminosa, e estudados aí sob o ponto de vista da sua influência na maneira de ser ou na maneira de agir do sujeito, isto é, em referência à atividade criminosa de um sujeito determinado.⁴⁶

Dentro da Biologia Criminal está contida também a Psicologia Criminal⁴⁷, que pode, entretanto, ser considerada destacadamente, por exigência pedagógica ou para reconhecer-lhe o relevo que conquistou entre as doutrinas interpretativas do crime.

A Psicologia Criminal tem por fim o estudo das condições psíquicas do homem criminoso e da maneira pela qual nele se origina e se processa a ação criminosa. Nos últimos tempos, veio a enriquecer-se com as investigações sobre o inconsciente – as da psicanálise ortodoxa de FREUD e seus discípulos imediatos, as da psicologia individual de ADLER ou as da doutrina de JUNG, - cada uma delas trazendo contribuições valiosas para a interpretação de certos aspectos da criminalidade.⁴⁸

Um setor desse ramo da Biologia Criminal é a Psicologia Criminal coletiva.⁴⁹

A Biologia Criminal, incluindo a Psicologia Criminal, nos apresenta, assim, o quadro da personalidade do homem criminoso, com a sua porção herdada e a sua porção adquirida através de interações, desde a vida intrauterina, com o seu mundo circundante – porque a personalidade não é uma estrutura estática, mas um processo dinâmico que continua a desenvolver-se durante toda a vida sob a pressão das forças, que a circundam, as do mundo físico, como as do mundo social e cultural - e nos demonstra como pode existir aí uma disposição natural para o crime. Por outro lado, nos explica de que modo certas condições do meio social podem conduzir o homem à ação criminosa.

Porque o crime, como toda forma de comportamento, é a resultante de uma composição de forças, as da própria personalidade do sujeito e as do mundo que o cerca. Existem casos em que basta o fator social para explicar o crime, casos raros em que o fato surge como reação possível mesmo em indivíduos normais – é a criminalidade ocasional, crimes de situação, como diz a psicanálise. Outras vezes é o fator antropológico que prepondera: ligeira provocação do ambiente basta para desencadear a forte criminalidade latente no indivíduo. Mas, na maioria dos casos, fator externo e fator interno concorrem, combinados, para a eventualidade do crime.

Certamente, dentro do conceito amplo da Criminologia deve incluir-se a Vitimologia, conjunto de conhecimentos científicos referentes à vítima do crime.

Pode-se atribuir a importância da vítima já em FEUERBACH (1828) em sua aktenmäßigen Darstellung merkwürdiger Verbrechen.⁵⁰ Porém, o processo de vitimização só foi realizado efetivamente nas duas grandes guerras mundiais e, sobretudo, após o holocausto ocorrido no século XX, falando-se, assim, no redescobrimento do papel da vítima no Direito Penal.⁵¹

A palavra Vitimologia como subdisciplina da Criminologia deriva do latim "victima" (vítima), porém a sua definição varia na literatura. Podemos, contudo, elencar algumas funções da Vitimologia, quais sejam: (i) a função da vítima para o surgimento do crime; (ii) a importância do comportamento da vítima para a fixação da pena; (iii) possibilidades da diminuição do risco de vitimização; (iv) possibilidades da indenização por danos; (v) programas de ajuda à vítima e de tratamento; dentre outras.⁵²

Como será visto abaixo, é possível detectar algumas semelhanças da Vitimologia com a Vitimodogmática, porém esta teria um objeto de estudo mais voltado à própria dogmática penal. A depender dos autores, entretanto, poderá haver variações de distinções entre a Vitimologia e a Vitimodogmática.

A Vitimodogmática tem uma relação estreita com a dogmática penal, isso porque, o estudo da vítima é inserido no bojo de análise da teoria do crime. Neste sentido, quando da análise do crime propriamente dito, torna-se indispensável considerar o comportamento da vítima, pois se, em muitos casos, em nada contribui para o crime, em outros, provoca e estimula a conduta delituosa.

Como assinala ALESSANDRA ORCESI PEDRO GRECO⁵³, a Vitimodogmática surge com o propósito de superar uma visão simplista do fenômeno criminoso, em que de um lado teríamos uma pessoa totalmente inocente (vítima), e de outro, uma pessoa totalmente culpada (criminoso), porém, sabe-se que na relação criminosa as coisas não se operam desta forma, ou seja, a vítima interage com o agente e com o ambiente, e pode, às vezes, ter colaborado para o evento criminoso.

Tendo a vítima parcela de culpa no crime, então seria possível a exclusão deste ou, pelo menos, a diminuição da pena do agente.⁵⁴ Partindo desta premissa, poderíamos encontrar alguns exemplos de aplicação da Vitimodogmática no nosso Código Penal, a saber: o art. 121, § 1º, que contempla a injusta provocação da vítima como circunstância capaz de reduzir a pena nos crimes de homicídio, e o art. 129, § 4º, que prevê a redução de pena no crime de lesão corporal sob a mesma circunstância. E a nova Parte Geral, de 1984, que incluiu como uma das circunstâncias judiciais, na fixação da pena-base, o comportamento da vítima (art. 59). Tudo isso revela a importância da nova disciplina, cujas conclusões técnicas são endereçadas tanto ao legislador quanto ao julgador.

Afora os casos de diminuição de pena, podemos visualizar outrossim a aplicação da Vitimodogmática na exclusão do crime. Ao estudarmos a teoria da imputação objetiva podemos vislumbrar a sua aplicação de forma mais clarividente. Exemplo: nos grupos de casos da autocolocação dolosa em perigo e da heterocolocação em perigo consentida.⁵⁵ Alguns dos argumentos que os autores se valem, seja aqui no Brasil ou na Alemanha, é o de que o Direito Penal deveria ser empregado apenas como o último instrumento de resolução de conflitos, aplicando-se o princípio da subsidiariedade. Além disso, valem-se da ideia de que para incriminar condutas necessitadas de pena, deveria existir uma correspondência entre a necessidade de pena do comportamento do autor, e a necessidade de proteção da vítima.⁵⁶

Nesse contexto, surgem as máximas vitimológicas, dentre elas o princípio da legislação (Gesetzgebungsprinzip), segundo o qual o legislador não seria chamado tampouco legitimado a conceder proteção penal, onde o próprio titular de bens jurídicos pode proteger os seus bens; portanto, por razões jurídico-constitucionais, o Direito Penal não poderia vir a protegê-lo.⁵⁷ Além desse princípio, WILLENKAMP⁵⁸ apresenta mais dois, quais sejam, o princípio da interpretação (Auslegungsprinzip) e o princípio da imputação (Zurechnungsprinzip). O primeiro preconiza que o operador do direito deveria interpretar os elementos de um tipo penal de uma norma incriminadora de tal forma que o tipo não fosse preenchido se a vítima pudesse por meio dela própria proteger-se de forma possível e razoável perante a ocorrência da elementar do tipo. Exemplo: imagine o caso de uma mulher que é martirizada por anos pelo seu marido, ou seja, por anos ela é espancada por ele. Não aguentando sofrer mais, durante o sono dele, resolve matá-lo. A doutrina clássica argumentaria inexistir legítima defesa por faltar-lhe a atualidade. Porém, sob o ponto de vista da interpretação vitimológica, poder-se-ia falar, sim, em atualidade. A atualidade, neste sentido, deveria ser aquela que só ocorreria mais tarde, se a defesa efetiva não fosse mais possível até a espera do momento do martírio. Portanto, pode cogitar-se em duração da agressão até mesmo no caso do tirano adormecido. O próprio tirano teria se tornado com o seu próprio comportamento, vítima da legítima defesa, de modo que uma ampliação do direito de legítima defesa contra ele, em virtude do seu comportamento, deveria ser aceita. O segundo e último princípio, o da imputação, assevera que a máxima vitimológica deveria basear-se na imputação objetiva e aqui, especificamente, no princípio da autorresponsabilidade. Tal princípio teria importância no âmbito dos delitos culposos. Esse princípio tem como finalidade limitar a responsabilidade para um desvalor do resultado nas causações culposas. Assim, a causalidade seria necessária, porém condição insuficiente da responsabilidade por um resultado. Ao contrário, o agente deve primeiro criar um risco não permitido para a ocorrência de um resultado, em seguida deve esse risco se realizar no resultado e, por fim, deve esse resultado estar dentro do alcance do tipo. Além disso, pontua WILLENKAMP, a doutrina dominante quer ampliar esses enunciados aos delitos dolosos. Podemos citar como exemplo desta máxima vitimológica o caso da vítima que no banco passageiro participa do racha junto com o seu namorado. Pode-se falar aqui que não teria havido a criação de um risco proibido subjacente ao tipo penal do art. 121, do CP, já que a vítima teria consentido para o risco e, portanto, renunciado à sua própria proteção, de modo que a imputação objetiva restaria excluída.

A partir dessas considerações, um setor da doutrina distingue a Vitimologia da Vitimodogmática. A primeira buscaria estabelecer os tipos de vítimas bem como desenvolver os argumentos sociais, genéticos e jurídicos a respeito delas. Já a segunda visaria estudar a responsabilidade da vítima em relação ao crime, é dizer, a sua parcela de culpa para o evento danoso.⁵⁹ Em outras palavras: a questão central da Vitimodogmática seria determinar em que medida a corresponsabilidade da vítima no ocorrido poderia ter repercussões sobre a valoração jurídico-penal do comportamento do agente.⁶⁰

Nota do autor atualizador: em que pese a posição de parcela da doutrina no sentido de que a Vitimologia e a Vitimodogmática serem ramos de conhecimento distintos e, portanto, cada qual com objeto de estudo diverso, é possível levantar um outro ponto de vista acerca da classificação de cada uma delas dentro do estudo da Criminologia. Se levarmos em consideração a origem da palavra Vitimologia – (estudo da vítima) -, poderíamos concluir que ela abarcaria a Vitimodogmática. Isso porque, esta última seria o estudo da vítima no bojo da dogmática, logo, poder-se-ia concluir que ela seria também o estudo da vítima, sendo que de forma mais específica. Poder-se-ia argumentar contrariamente, afirmando que se assim fosse, o termo Criminologia, que abarcaria ambas, seria apenas o estudo do crime, já que derivaria do latim crimino (crime) e do grego logos (tratado ou estudo). Da mesma forma, poderia ser contrariamente argumentado que o crime em si se constitui de dois atores para ser perfectibilizado, logo, autor e vítima estariam contidos no estudo do crime. No entanto, independentemente da classificação de ambas, podemos concluir que elas estão inseridas dentro do estudo da Criminologia, e uma delas busca dar maior ênfase no estudo da vítima dentro de uma abordagem eminentemente dogmática e, sobretudo, excludente de crime.

A Sociologia Criminal toma o crime como o fato da vida da sociedade, estudando as suas manifestações, as condições da estrutura e do processo social que influem sobre a criminalidade e as regras que a sociedade lhe opõe. Não o crime como forma de comportamento de determinado indivíduo, mas como expressão de certas condições do grupo social.⁶¹ Um todo de que cada crime singular é apenas uma parte (VON LISZT).

Nessas ciências encontra o Direito Penal uma fonte de renovação, que o impede de estagnar-se em uma posição distante da vida e, portanto, dos fins práticos a que tem de dirigir-se. Esta verdade se tem imposto mesmo a representantes dos pontos de vista tradicionais, MEZGER, por exemplo, compreende o Direito Penal como incluído num compromisso entre os dados das ciências empíricas sociológico-naturalistas e exigências de uma ciência de valores⁶², dando por superada a prevenção de alguns juristas para com os trabalhos da Criminologia, o que, felizmente, já se vai tomando coisa do passado.⁶³

É somente sobre bases criminológicas que o Direito Penal se pode tomar instrumento hábil de uma luta eficaz contra o crime, o que, em última análise, é o seu fim e a sua verdadeira razão de ser. E ainda essa colaboração criminológica é indispensável à compreensão, livre de preconceitos, de noções, como a da perigosidade criminal, introduzidas no Direito moderno e cujo fundo naturalista não se pode seriamente contestar, estejam embora transformações em conceitos jurídicos, através dos quais o Direito comunica ao conceito naturalista um conteúdo de valor que é da essência mesmo do Direito, como de qualquer outra ciência cultural.

Somente esse entendimento entre as posições do jurista e do biologista e sociólogo pode corrigir essa disposição para conservar os nossos problemas dentro da pura elaboração lógica, sem considerar a verdadeira natureza do homem e do seu comportamento, disposição que os hábitos do pensamento jurídico tradicional, sobretudo do Direito privado, nos têm transmitido. E, enfim, não deslustra o penalista tomar a sério as ciências que não são simplesmente lógicas e pedir-lhes, com gesto amistoso, aquilo com que elas podem realmente contribuir para a solução dos nossos problemas.

10. Ciências auxiliares do Direito Penal

Ciências auxiliares do Direito Penal são ciências que, sem as destinarem propriamente, ao estudo do crime, trazem esclarecimentos a certas questões da doutrina e sobretudo da prática penal. Contam-se nesse grupo de ciências a Medicina Legal, a Psiquiatria Judiciária, a Psicologia Judiciária e a Polícia Científica.

Medicina Legal é um conjunto de conhecimentos médicos aplicáveis à solução de problemas jurídicos. É dela que se destaca a Psiquiatria Judiciária ou Psiquiatria Forense, que trata das doenças e anomalias mentais do ponto de vista da aplicação da justiça.

A Psicologia Judiciária estuda os aspectos psicológicos de certos fatos do processo penal ou civil, como o testemunho, a perícia, o julgamento etc.

Por fim, a Polícia Científica, que, reunindo contribuições de várias ciências, indica os meios para descobrir os crimes e encontrar e identificar os seus autores.⁶⁴

11. Relações com outros ramos do Direito

É como um conjunto unitário que se apresenta o sistema jurídico de um país, formado de elementos que se relacionam e não podem contradizer-se entre si. O Direito Penal é uma das partes desse todo, que vive em íntima comunicação com as outras, e desde logo porque muitos dos seus preceitos são preceitos também de outros ramos do Direito e porque os bens fundamentais que ele garante resultam do espírito que domina a ordem jurídica total e, em particular, os fundamentos em que assenta a estrutura do Estado.

Íntimas são as suas relações com o Direito Público Constitucional, cujos conceitos ordenadores são de tal modo imperativos que a arguição de inconstitucionalidade invalida qualquer norma jurídica.

O regime político, as garantias que ele oferece aos direitos fundamentais do homem, a hierarquia e a extensão desses direitos e a posição que tomará diante deles o poder soberano do Estado, na sua função de impor e manter a ordem jurídica admitida, refletem-se nos institutos penais. Diferem, por isso, as práticas punitivas dos regimes de liberalismo jurídico e as dos sistemas de Estado totalitário, ou dos que adotam leis de exceção, com alargamento abusivo da função repressiva.

O nosso Código Penal gerou-se em regime de absolutismo estatal, mas, excetuados certos desvios, que lhe vieram sobretudo do modelo italiano, pode manter-se fiel à nossa tradição liberal e reger, ainda hoje em um sistema constitucional de liberalismo político-jurídico. Com esse caráter, ele encontra na Constituição e os seus fundamentos, nas prescrições referentes à fonte das suas normas, como normas de Direito federal, o que exclui aos poderes estaduais ou municipais competência para legislar em matéria penal, e nas referentes à estrutura e funcionamento dos órgãos que terão de aplicá-las; nos princípios essenciais a um sistema penal liberal, como o do nullum crimen, nulla poena sine lege, com a consequente condenação da analogia nas normas penais stricto sensu, o da personalidade da pena, o da proibição da pena perpétua, ou da de morte, banimento ou confisco. Ali se encontram também princípios referentes à extradição, com dispositivo segundo o qual não será concedida a extradição do estrangeiro por crime político ou de opinião, nem em caso algum a de brasileiro, e reguladores da lei penal quanto à pessoa, como o da igualdade de todos perante a lei, o que é uma das características básicas do Direito Penal moderno, ou referentes a imunidades e privilégios de processo no domínio penal.

Também de cunho liberal é a Constituição Federal de 1988. Contempla, na esteira de todas as Cartas anteriores, o princípio da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da CF/88), que se desdobra em outros princípios, quais sejam, princípio da legalidade escrita (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) princípio da legalidade estrita (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta), princípio da anterioridade (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) e o princípio da taxatividade (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); o da responsabilidade pessoal (inciso XLV); o da individualização da pena (inciso XLVI); o da proibição da pena de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis (inciso XLVII); o do respeito à pessoa do condenado (incisos XLIX e L); o da presunção da inocência (inciso LVII). Proíbe a extradição do brasileiro nato (inciso LI), mas permite, em certos casos, a do naturalizado (inciso LI, in fine); admite a extradição do estrangeiro, exceto por crime político ou de opinião (inciso LII). Mantém, tanto no campo penal como no processual, a imunidade parlamentar (art. 53), estendida agora aos vereadores (art. 29, inciso VIII).

A respeito do princípio da legalidade vale aqui uma breve explanação sobre os seus desdobramentos ou subprincípios e, em seguida, a análise de um julgado do Supremo Tribunal Federal que resultou na criminalização da homofobia como crime de racismo, nos termos da Lei nº 7.716/89.

Nota do autor atualizador: aqui iremos analisar cada subprincípio e, em seguida, criticar eventual lei penal que o viole. Pois bem. O primeiro subprincípio é o da legalidade escrita, segundo o qual só é possível criminalizar o comportamento de alguém se houver uma lei escrita, elaborada pelo nosso parlamento federal. Portanto, não é possível a criminalização de comportamentos por meio dos costumes, de medidas provisórias, de portarias de órgãos públicos, de resoluções de Tribunais ou de leis estaduais ou municipais. O segundo subprincípio é o princípio da legalidade estrita, segundo o qual a lei penal tem que ser interpretada pelo órgão julgador de forma restrita, sob pena de comprometer a própria segurança jurídica e adentrar num arbítrio estatal, como o foi com o período nazista. Aqui é vedado, portanto, a analogia in malam partem, ou seja, não pode o julgador, no caso concreto, valer-se de um tipo penal para abarcar condutas semelhantes, mas não idênticas. Exemplo disso é o tipo penal matar alguém do art. 121 do CP. Sabe-se que o termo alguém se refere a uma pessoa humana, não devendo abarcar animais ou outras espécies como sujeitos passivos do crime, sob pena de se estar realizando analogia em prejuízo do agente, o que não deve ser permitido