Estrutura jurídica das políticas públicas ambientais e o princípio da precaução

De Joelma Rayane Dantas

Constante em todas as áreas do conhecimento, as políticas públicas encontram espaço nas discussões em que o Estado se insere como promotor do desenvolvimento econômico e social, para além de mero garantidor das liberdades individuais. No campo jurídico, o debate centra-se, lato sensu, nos possíveis conteúdos a que tais políticas se revestem, a partir de direitos fundamentais de matriz constitucional. Partindo dessa premissa, a presente obra preocupa-se em delimitar o conceito de políticas públicas a partir da teoria da matriz do marco lógico, como alternativa viável em contraposição à descrição sumária, rotineiramente empregada na abordagem da temática em tela. Utiliza-se o direito ao meio ambiente como fundamento teórico e prático para aplicação da teoria empreendida, incutindo a respeito da carência de ética ambiental determinante para o sucesso da política reverenciada. Não se pretende limitar a pesquisa ao caráter relevante das políticas ambientais, mas relacionar sua estrutura à ideia de sustentabilidade, prescrevendo o apanágio histórico do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como pressuposto fático para a formulação de políticas na perspectiva ecológica. Esse fio condutor permite, segundo se defende, identificar o regime e princípios jurídicos aplicáveis à espécie, bem como a sua função. Encarece-se, desse modo, a função mais específica do princípio da precaução e as controvérsias resultantes de seu manejo na criação de políticas públicas ambientais.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 21 de nov. de 2023
• ISBN: 9786527004134

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1 Introdução

A amplitude dos direitos alcançados mediante o implemento de políticas públicas é matéria incognoscível quando se exerce o juízo perfunctório em relação a sua concretização. Essa percepção é relevante no campo científico, vez que enseja o direcionamento da investigação ao aspecto menos difundido no âmbito acadêmico, tal como a estrutura jurídica das políticas públicas e seus elementos, especificamente no contexto ambiental.

Analisar o caráter formal das políticas públicas, para além do superficialismo - que será oportunamente trabalhado no capítulo 2 - permite considerar suas características, seus ciclos e os princípios jurídicos orientadores, possibilitando ao intérprete, agente público e operador do direito o exame acerca da legalidade e constitucionalidade em termos racionais, sobrepondo o juízo subjetivo e atentando-se ao estudo analítico de sua juridicidade.

Em termos materiais, as políticas públicas servem, entre outras coisas, como instrumento concretizador de direitos fundamentais cuja observância, em muitos casos, tem sido desprezada pelo Estado ou tem sido tratada de forma paliativa e, por conseguinte, insuficiente. Políticas de educação, objetivando fornecer atenção específica voltada a inclusão; políticas de segurança, objetivando a proteção à mulher vítima de violência; políticas de moradia, visando facilitar o acesso ao crédito bancário em condições mais favoráveis; quaisquer que seja o direito que a política pública prima por concretizar, somente subsiste quando já evidente sua violação.

De todos os exemplos supracitados e de inúmeros outros existentes, a problemática que norteia este trabalho é se a existência da política pública é suficiente para a resolução da celeuma no que concerne a determinado direito fundamental e, mais especificamente, se a subsistência de certa política pública resulta na conclusão prática a respeito da causa determinante para a violação do direito fundamental a que a política se refere.

Essa questão parte da premissa de que há, no cenário social, considerável influência do aspecto ético, que contribui fortemente para o retardo do avanço na efetivação de certos direitos fundamentais, mesmo quando amparados por políticas públicas. É por essa razão que não limitar-se-á o trabalho a descrever a existência do direito fundamental e a relevância da política pública à sua efetivação, matéria amplamente difundida e já conhecida no contexto acadêmico.

Na epistemologia do direito ambiental, essa discussão assume contornos ainda mais expressivos. Primeiro porque, quando se trata de política pública, pouco se correlaciona ao aspecto da crise ambiental quando comparado a outros assuntos dentre os quais aqueles referenciados em momento anterior. Não só isso, mas no que se refere ao direito ambiental, os mecanismos de comando e controle prioritariamente manejados pelos órgãos públicos como medida de proteção ambiental não são suficientes para alcançar o ideal de sustentabilidade difundindo pelos governos em sentido amplo.

Malgrado o regime de responsabilidade administrativa seja evidentemente necessário e indispensável para punir condutas lesivas ao meio ambiente, longe está de ser a tábua de salvação para a proteção ambiental.

É nesse ponto, por conseguinte, que se percebe o papel prático das políticas públicas ambientais, essencialmente interpretadas como estruturas normativas teleologicamente orientadas por princípios específicos, dentre os quais o da precaução que, por sua vez, possui divergências e contornos próprios que antecedem o dano ambiental.

Como objeto de políticas públicas, o direito ao meio ambiente será classificado como direito fundamental, cuja observância independe da vigência de políticas prestacionais, mas subsiste a partir da premissa da ética sustentável/ecológica, de matiz filosófica, como fundamento fático do convívio social.

Não por outra razão que as primeiras preocupações, a nível global, sobre a imperiosidade da criação de uma consciência ambiental surgiram na Conferência de Estocolmo, em 1972, quando se discutia os episódios frequentes de degradação do meio ambiente e suas consequências, passando-se a abordar potenciais políticas de desenvolvimento com o viés fulcrado na preservação ambiental.

Uma política pública de longo prazo que muito se insere no instrumento da educação ambiental prescrita no artigo 225, inciso VI, da Constituição da República Federativa do Brasil, e que por sua vez traduz todo apanágio principiológico para quaisquer outras políticas fundadas na sustentabilidade, visaria assegurar o gerenciamento de recursos naturais e sua renovação, tal como se percebe das políticas públicas de recursos hídricos, por exemplo.

Partindo da perspectiva de que há dimensões distintas para a conceituação das políticas públicas ambientais, instamos a respeito de nossa observação acerca de que as definições teóricas de tais políticas, especialmente em estudos jurídicos, tendem a se restringir à dimensão legislativa, entendida como uma classe de leis que instituem sistemas jurídico-administrativos com vistas à implementação de mecanismos específicos voltados à proteção ambiental, tal como a Política Nacional do Meio Ambiente e, mais especificamente, a Política Nacional de Recursos Hídricos.

Todavia, a simples inclusão da proteção ambiental na legislação não basta para configurá-la como política pública, em sua concepção mais ampla, que também engloba sua dimensão administrativa.

Nesse sentido, propomos a ampliação do conceito de políticas públicas ambientais para incorporar também sua dimensão administrativa, permitindo seu estudo em um microuniverso específico dotado de um sistema jurídico-administrativo singular, voltado para a solução de um problema ambiental específico incluído na agenda pública.

É o que faremos a partir da teoria da matriz do marco lógico, aplicada na ocasião da construção da estrutura da política pública e de seus elementos essenciais.

Neste cenário, organizamos o trabalho em oito capítulos, dentre os quais o primeiro reside em introduzir a discussão proposta; enquanto o segundo capítulo contextualiza a temática e direciona o leitor sobre o objeto específico a ser trabalhado, tecendo o apanhado teórico geral e suas inconsistências na definição de políticas públicas, pontuando a existência de conceitos superficiais que obstaculizam o avanço científico do tema.

Ainda no capítulo antecitado, dedicaremos esforços em conceituar a política pública para além do direito fundamental por ela tratado, delineando as implicações práticas da estrutura da política pública e os elementos que a compõe, fundamentados na metodologia da matriz do marco lógico.

Após, desenvolveremos, no terceiro capítulo, a ideia de elementos subjetivos constantes da formação da política pública, interpretados à luz dos ciclos das políticas e das teorias a seu respeito. Em sequência, ainda no terceiro capítulo, faremos o desenvolvimento teórico acerca do regime e princípios jurídicos aplicáveis às políticas públicas, desde o processo de planejamento até sua concretização no âmbito material, elencando exemplos práticos acerca de ocasiões em que o fim da política se vincula ao direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ponderado em cada elemento objetivo da estrutura jurídica da política observada.

Abordaremos, no quarto capítulo, a interação das políticas públicas face ao regime jurídico e princípios aplicáveis à espécie.

Incutiremos, finalmente, no quinto capítulo, acerca do conceito de políticas públicas ambientais e a historiografia do reconhecimento do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cotejando a existência da ética sustentável como marco histórico na perspectiva ecológica, cuja relevância ultrapassa o arcabouço legislativo atual e se origina há muito, desde a gênese humana.

Nesse segmento, apurar-se-á se é possível e de que maneira a epistemologia ambiental pode embasar a formação de uma ética ambiental, a que nos referiremos com maior dedicação no antecitado capítulo.

Adentraremos, no sexto capítulo, a respeito das implicações práticas do controle jurisdicional das políticas públicas e os principais pontos levados a discussão nesse interregno. Isso porque, no cenário litigioso, discute-se impreterivelmente a respeito da efetivação de determinados direitos fundamentais, seja em razão da omissão do Estado, seja em virtude do grau de insatisfação em relação a determinada política pública.

De qualquer ângulo, o caráter prestacional das políticas é o entrevero pelo qual se elevam as discussões à seara do poder judiciário, inclusive no que toca a controvérsia em constante evidência acerca do ativismo quando da sua interferência na implementação de políticas públicas.

Neste capítulo, no que tange aos arranjos legais envolvendo o poder executivo e legislativo na construção de políticas públicas ambientais, ter-se-á a teoria da reserva do possível, associada à definição de limites orçamentários e vedação ao retrocesso, além das questões concernentes ao ativismo judicial na hipótese de omissão de tais poderes. Neste último caso, analisar-se-á os limites aplicáveis ao poder judiciário quando do exercício do controle de políticas públicas ambientais, quando instado a fazê-lo, apontando cases concretos levados à discussão nos Tribunais Pátrios.

Ter-se-á, no sétimo capítulo, os pressupostos essenciais calcados no princípio da precaução a serem observados pelo poder público na ocasião da formulação de políticas públicas ambientais destinadas a evitar eventos com potencial prejuízo ao meio ambiente.

Analisaremos as controvérsias deste princípio no contexto ambiental e o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n.º 627.189/SP, a respeito do conteúdo jurídico e da forma de sua aplicação no caso concreto.

Dedicaremos o oitavo capítulo ao apanhado acadêmico e científico resultado da pesquisa objeto da presente obra, elencando considerações acerca do indispensável avanço técnico, teórico e prático da avença proposta.

De qualquer modo, razão assiste o filósofo Roger Scruton ao disseminar a ideia de que o objetivo das políticas ambientais é resguardar as futuras gerações, mantendo e aprimorando a ordem da qual somos fiduciários e cuja função precípua reside em proteger aquilo que defendemos como lar.

A metodologia empregada para se atingir o resultado científico almejado trata-se do método hipotético-dedutivo, cuja função reside em permitir a formulação de uma hipótese calcada na interpretação global e atual dos fatos a que se referem as políticas públicas e sua interação com o direito ambiental.

Essa metodologia desenvolve-se mediante a percepção de uma lacuna nos conhecimentos sobre os quais se formulam hipóteses e, pelo processo de inferência dedutivo, testa a predição da ocorrência de fenômenos abrangidos pela suposição. Neste ponto, a lacuna estabelecida diz respeito ao grau de satisfação das políticas públicas para a problemática ambiental e sua potencialidade prática na resolução das crises.

Quanto a finalidade, trata-se de uma pesquisa de natureza aplicada, porquanto intenta gerar conhecimento dirigido acerca da relação entre o meio ambiente e as políticas públicas ambientais, verificando sua estrutura e aplicação prática do princípio da precaução inserto na ocasião de sua construção. Ainda, em relação à abordagem, a pesquisa qualitativa será empregada, possibilitando a coleta de informações específicas sobre o tema proposto.

Como instrumento de coleta de dados utiliza-se a pesquisa bibliográfica e documental, mediante a incursão em publicações que versam acerca das temáticas relacionadas ao problema de pesquisa, com o objetivo de delimitar conceitos e estabelecer a base do conhecimento para atingir o objetivo da investigação.

Utiliza-se, como fonte de informações, o arcabouço legislativo oriundo de sítios governamentais, além de produções acadêmicas constantes em base de dados, tais como o Portal de Periódicos da CAPES (Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior), bem ainda por meio da Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações, Elsevier e Scientific Electronic Library Online (SciELO), e demais revistas eletrônicas especializadas nas áreas da pesquisa, bem como o emprego de livros físicos e digitais, que se coadunam com o objeto estudado.

2 Conceito Jurídico de Políticas Públicas para além do Superficialismo

Um dos maiores erros que existem é julgar os programas e as políticas públicas pelas intenções e não pelos resultados.

Milton Friedman¹

Neste capítulo serão tecidos os principais conceitos teóricos sobre o significado da política pública na doutrina brasileira e o núcleo que permeia sua definição empregado em diversos contextos, independente do direito fundamental a que se refere certa política. Observar-se-á que, de modo geral, as políticas públicas são difundidas tal como atividades estatais concatenadas pela finalidade de interesse coletivo, objetivando a satisfação de determinada necessidade pública.

Essa contextualização é relevante para o aprofundamento dos capítulos posteriores, vez que oferece substrato científico para o desenvolvimento da análise crítica acerca dos conceitos genéricos levantados, direcionando o estudo ao objeto analítico do conceito jurídico de política pública, com vistas a superação do superficialismo limitado ao grau de intencionalidade da política, adstrito de resultado prático qualitativo.

A orientação doutrinária denominada de substancialista por Amauri Feres Saad² é assim conceituada como sendo a definição da política pública unicamente como meio de concretização de direitos fundamentais, deixando de lado sua compreensão enquanto fenômeno, cuja estrutura a muito tem sido negligenciada.

Por ocasião do nosso trabalho, optamos por considerar o conceito da teoria substancialista defendida pelo supramencionado autor, todavia, interpretando-a à luz da definição de superficialismo, malgrado carente de profundidade científica. Consideramos que a teoria defendida pelo autor, refere-se ao estudo acerca das políticas públicas dotados de excesso de generalização.

Nesse ínterim, insere-se no apanhado teórico mencionado, por exemplo, o conceito empregado por Marcus Aurélio de Freitas Barros³, ao firmar que as políticas públicas são compreendidas como sendo técnicas de concretização particular de direitos fundamentais, que sequer se aplicariam se não houvesse a execução regular de programas estatais.

Nesse mesmo sentido defende Marília Lourido dos Santos⁴ ao estabelecer que as políticas públicas prestam tão somente à concretização de direitos sociais garantidos pela Constituição, restando ao legislativo e executivo uma ampla margem para decidir como concretizar esses direitos.

Por conseguinte, é essa a ideia que se pretende sobrepor neste capítulo. Não se trata de tornar irrelevante a função concretizadora de direitos fundamentais que, diga-se de passagem, é o objeto central da política pública, mas, sim, de investigá-la concisamente mediante a compreensão conjunta e sistêmica de todos os elementos que a compõe, tais como leis e atos infralegais, além dos elementos objetivos e subjetivos evidenciados em sequência.

Noutro viés, as políticas públicas assumem um papel fundamental na concretização da cidadania, cuja lógica é elemento essencial no Estado Democrático de Direito, traduzindo os deveres do poder público na posição de garantidor de direitos indispensáveis, tais como a segurança, a vida e a liberdade, por exemplo⁵.

É a partir deste segmento que investigaremos o conceito jurídico da política pública, partindo das inconsistências teóricas quando de sua intepretação e, em sequência, incutiremos sua estrutura delineada mediante elementos objetivos concatenados em seu fim, propósitos, componentes e atividades. Após, analisaremos os elementos subjetivos que compõe as políticas públicas, tais como as ideias, atores e instituições, vinculando tais apontamentos aos ciclos das políticas em sua inteireza.

Ato contínuo, abordaremos os princípios jurídicos a elas aplicáveis e sua função prática na ocasião da formulação e execução da política pública.

2.1 Inconsistências Teóricas na Interpretação das Políticas Públicas

Prefacialmente, ao se propor um estudo formal a respeito das políticas públicas, imperioso referenciar os trabalhos pioneiros dedicados à essa temática no Brasil. Fábio Konder Comparato⁶ e Maria Paula Dallari Bucci⁷ lançaram, indiscutivelmente, as bases teóricas para a discussão jurídica das políticas públicas no cenário acadêmico e doutrinário nacional.

Em 1998, Comparato⁸ inaugurou, com maior visibilidade, a discussão teórica sobre o aspecto constitucional das políticas públicas, ao descrever que o fundamento constitucional do Estado moderno se baseia na substituição da vontade arbitrária dos governantes pela autoridade da norma legal, permanente e superior.

Na perspectiva de Comparato, com a dinâmica cultural e tecnológica advinda da Revolução Industrial iniciada no século XVIII, o Estado que antes era apenas protetor das liberdades individuais, passa a empreender esforços com vistas à materialização de finalidades coletivas⁹. Exsurge, nesse contexto, a ideia de política pública defendida pelo antecitado autor como sendo a atividade que engloba leis e atos administrativos unificados pela finalidade constitucional que persegue.

Noutro vértice, Maria Paula Dallari Bucci¹⁰ defende que as políticas públicas se constituem em categorias jurídicas pelas quais se concretizam direitos humanos e, em particular, direitos sociais. Defende a ideia de que, em razão do princípio da fungibilidade, as políticas públicas podem apresentar uma multiplicidade indefinida de suportes normativos, podendo, inclusive, serem veiculadas por contratos, como é o caso das concessões de serviço