Penas e medidas de segurança: fundamentos e individualização - 4ª edição

De André de Abreu Costa

A obra traz um roteiro de estudos acerca da individualização da pena e do estabelecimento das medidas de segurança. Para deixar o tema mais compreensível, os capítulos foram estruturados conforme os temas são tratados pelo próprio Código Penal. A obra procura levar ao leitor uma visão contextualizada e de conjunto sobre as regras legais, a opinião doutrinária e os provimentos jurisdicionais atinentes à etapa jurisdicional da individualização da pena. Nesta quarta edição, foram feitas adaptações jurisprudenciais e legislativas, conforme as mudanças de posicionamento dos tribunais ou alterações importantes na legislação, principalmente, considerações sobre a Lei n.13.964/19 e, no capítulo 3, foram acrescidos alguns apontamentos sobre o abolicionismo.

• Idioma: Português
• Editora: Conhecimento Livraria e Distribuidora
• Data de lançamento: 23 de ago. de 2021
• ISBN: 9786589602613

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Capa - Título: Penas e medidas de segurança - fundamentos e individualização. 4ª ediç˜ão revista, atualizada e ampliada, de acordo com a Lei j13.964/19. Autor: André de Abreu Costa. Editora: Conhecimento.

ANDRÉ DE ABREU COSTA

Doutor em História pela Universidade Federal de Ouro Preto

Mestre em Teoria do Direito pela PUC Minas

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto

PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA

fundamentos e individualização

4ª Edição Revista, Atualizada e Ampliada

De acordo com a Lei 13.964/19

Conhecimento Editora

Belo Horizonte

2021

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Impresso no Brasil | Printed in Brazil

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Editores: Marcos Almeida e Waneska Diniz

Revisão: Responsabilidade do autor

Diagramação: Lucila Pangracio Azevedo

Capa: Waneska Diniz

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Livro digital: Lucas Camargo

Conselho Editorial

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Elaboração: Fátima Falci – CRB/6-nº700

A sociedade como um todo, convenientemente para alguns, anseia por encarceramento, como uma doença neurótica incurável, mas com a consequência grave de esquecer os seus verdadeiros problema políticos e sociais.

Luis Carlos Valois

Nadie debería ser simplemente castigado para provecho de otro.

Immanuel Kant

O verme se encolhe ao ser pisado. Com isso mostra inteligência. Diminui a probabilidade de ser novamente pisado.

Friedrich Nietzsche

Agradecimento especial

Antes de qualquer coisa, gostaria de agradecer, do fundo do meu coração, aos membros do Grupo de Estudos em Ciências Penais, da Universidade Federal de Ouro Preto, meus meninos como eu os chamo, sem cuja contribuição decisiva e incisiva este livro jamais teria acontecido. Se há tudo de mim nessas linhas, há muito deles também! Sua dedicação à pesquisa e às discussões foi imprescindível para que eu pudesse redigir as páginas que aqui se encontram. Sou-lhes eternamente grato: Ana Luiza Vieira Maia, Ana Márcia Craveiro Costa Ignachitti Gomes, Ana Paula Lasmar Corrêa, Bernardo de Araújo Pinheiro, Caroline Lopes Paiva, Daniel Santos de Castro Gomes, Daniela Silva Bernardes, Gabriella Andressa Moreira Dias de Oliveira, Gabriella de Morais, Larissa Ribeiro Gomes, Laura Dias Rodrigues de Paulo, Luisa Alves de Carvalho, Mariane Mascarenhas Dias, Nádia Aline Ferreira Gonçalves, Raquel Prett Flório, Rebeca do Carmo Gonçalves, Samuel Paiva Cota, Taynara Siman Magalhães, Thalita Araújo Silva, Thalita Martins de Oliveira e Yollanda Farnezes Soares.

Para a realização da revisão, ampliação e atualização que deram azo à segunda, à terceira e à quarta edições, acrescento sinceríssimos agradecimentos aos atuais membros do Grupo de Estudos em Ciências Penais, que não estavam presentes na primeira edição: Adrian Gabriel Fideles Paixão, Alessandra Fonseca Gonçalves, Alex Cândido Maciel Lopes, Aline de Paula Lourenço, Amanda Melillo de Matos, Ana Clara Tomás, Ana Laura Pereira Dias, Ana Lívia Vieira do Carmo Lapa, Ana Paula Campos Mesquita, Bárbara Isabelli Squárcio Rodrigues, Anna Karina Rodrigues Carneiro, Átiley Carolina Perdigão, Bárbara Cândido de Carvalho, Bárbara Duarte Queiroz, Bárbara Natália Meynard Godinho, Bárbara Rabelo Moreira, Bianca Pedrosa Bittencourt, Camila Leão Mourão, Camila Vieira Andrade, Carleugênia Rocha Gomes, Caroline Gentil Rodrigues, Cecília Domingues de Souza, Clara Miranda Franzoni, Clara Nogueira de Alcântara, Danielly Kethyn Silva, Ellen Proença Carvalho de Araújo, Érika da Silva Moreira, Fernanda Carla da Silva, Fernanda Paris de Menezes, Gabriel Augusto Moreira de Faria, Guilherme Tomé Tavares, Hanna Abdo Mansur, Helena Gruber, Ian Fernandes Monteiro da Mata Duarte, Iara Aguiar Gomes, Iasmin Campello Cunha Resende, Iasmin de Oliveira Brustolini, Isabela Gomes Rocha, Isabella Silva Matosinhos, Isméria da Silva Prado, Josimar Jonas da Victória, Júlia Nogueira Dias, Juliana Eugênio Ferreira, Juliana Felix Souza dos Santos, Karine Lemos Gomes Ribeiro, Larissa Mappa Gonçalves, Laura de Junqueira Tasca Rocha, Lauren Miranda de Freitas Lopes, Lívia Alves de Paiva, Luã Camargo dos Reis, Luana Maciel Alvares Morato, Luana Maria Menezes, Luca de Oliveira, Luisa Cypriano Moreira da Silva, Luiza Assunção Ferreira Moreira, Maluhá Soares de Miranda Silva, Márcia Fernanda Correa Faria, Maria Clara de Oliveira Costa, Maria Emília Lopes de Assis Silva, Marialine Steffani Dutra de Resende, Mariana Gomes Rezende, Marina Mol Pereira Palmieri, Marina Oliveira Daniel Pereira, Marina Rodrigues Otoni, Monik Stefany Moura Lima, Natália Peixoto de Azevedo, Nathália Aparecida Pontelo Pacheco, Nicoly Aparecida da Silva, Patrícia Marcos de Souza, Paula D’Ovana Simplício Honório Filho, Paula Elisa de Oliveira Filho, Rayana de Oliveira Maciel, Riani Ferreira Guimarães, Roana Daphne Xavier de Carvalho e Samuel Pereira de Farias.

A todas e todos, o meu mais sincero MUITO OBRIGADO!

Ruínas

Se é sempre Outono o rir das Primaveras,

Castelos, um a um, deixa-os cair…

Que a vida é um constante derruir

De palácios do Reino das Quimeras!

E deixa sobre as ruínas crescer heras,

Deixa-as beijar as pedras e florir!

Que a vida é um contínuo destruir

De palácios do Reino das Quimeras!

Deixa tombar meus rútilos castelos!

Tenho ainda mais sonhos para erguê-los

Mais alto do que as águias pelo ar!

Sonhos que tombam! Derrocada louca!

São como os beijos duma linda boca!

Sonhos!… Deixa-os tombar… Deixa-os tombar.

(Florbela Espanca)

Hoje (um soneto)

Hoje, quis dar-me nestas outras linhas

Sem reservar-me arremedos de pudores,

Fazer-me conhecer em todos meus amores

Entregando-me ao verbo qual a pena o faria

Hoje, de vetusto escudo não me valho

Livro-me dele – deixo inerme o coração –

Se me quiserem conhecer, as vísceras aí estão

É esta a madeira em que me entalho.

Se foi da lama destes tantos dias

Que se refez a decomposta alegria

Hei de rir da amarra que me foge.

Ontem, em grave carranca me escondia

Alerta, se, desnecessário, me exporia

Outro, não me importo em mostrar-me: hoje

(21 de março de 2002)

Agradecimentos

Não é de hoje que eu sonho com este momento!

E, se este sonho pôde se tornar realidade, há muitos a quem eu preciso agradecer, visto que são corresponsáveis pela existência da obra que está em suas mãos. São pessoas que, cada uma à sua maneira, foram imprescindíveis para a minha trajetória acadêmica, para a minha existência no Magistério Superior e para que se pudesse produzir tudo o que está condensado no presente livro.

Sou grato à Universidade Federal de Ouro Preto, minha casa em todos os sentidos – vez que aí fiz minha graduação em Direito, de 1997 a 2002; faço, hoje, meu Doutorado, pelo Programa de Pós-Graduação em História, do Instituto de Ciências Humanas e Sociais; e lá tenho a chance de ser Professor Assistente – e que me proporcionou, pelos diversos programas de Iniciação Científica e de Amparo Pedagógico, a realização de boa parte das investigações que estão neste livro. É importante dizer que muito do texto que ora se segue é produto de pesquisas fomentadas pela UFOP, pelos programas JOVENS TALENTOS PARA A CIÊNCIA, PIP, PIVIC, PROBIC, PIBIC e PRÓ-ATIVA. Sou feliz, identicamente, por ter podido contar com a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG), que financiou parte dos trabalhos, com a concessão de bolsas de iniciação científica por dois anos consecutivos a um dos pesquisadores envolvidos nesta obra; e com a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), pelo fomento emprestado através do Programa Jovens Talentos para a Ciência, que também contribuiu, sobremaneira, para a produção da segunda edição ora apresentada.

Agradeço, também, à Fundação Pedro Leopoldo, escola que me adotou como filho, há já quase oito anos, onde tenho orgulho de trabalhar e de cujo projeto bem-sucedido tenho a honra de ter participado!

Enfim, sou muitíssimo grato, também, à FAMINAS-BH, pela oportunidade de lá lecionar as disciplinas de Direito Penal e conduzir, na condição de Coordenador, a Pesquisa naquela instituição, chance profissional e acadêmica importante: tenho podido contribuir, decisivamente, na condução dos, hoje, doze cursos de Graduação oferecidos pela IES. Meu sincero e fraterno agradecimento à Professora Doutora Ivana de Cássia Raimundo, pela confiança!

Sou grato, identicamente, à Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, especialmente ao seu programa de Pós-Graduação em Direito, em que fiz o Mestrado em Teoria do Direito, e trabalhei com alguns dos melhores professores das Ciências Jurídicas do Estado de Minas Gerais. Agradecido, também, à oportunidade que me foi dada pela Pós-Graduação em Ciências Penais com Contributos da Psicanálise, da PUC-Minas – Betim.

Agradeço à Karina Lanza, mulher da minha vida e companheira de todas as horas – além de uma excelente, incisiva e contundente interlocutora, que enfrentou muitos de meus posicionamentos, fazendo-me repensar alguns e reforçar outros –, por ter-me dado todo o incentivo para que estas páginas pudessem ser escritas, lidas, relidas à exaustão… e para que, diante de todas as dificuldades, não esmorecesse na minha trajetória acadêmica: amo muito você! Você transformou a minha vida!

Agradeço aos amigos e professores Doutores Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, meu orientador no Programa de Mestrado em Teoria do Direito da PUC-Minas; e Flaviane de Magalhães Barros – que me deu a indescritível honra de apresentar este livro –, que são os responsáveis por eu ter conseguido chegar até aqui. Aos professores Edvaldo Costa Pereira Júnior e Cláudia Gomes Pereira, exemplos de profissionais e de pessoas, que entraram na minha vida e me tornaram alguém muito melhor do que eu era e que são evidências concretas da crença no poder transformador do magistério.

Aos amigos, interlocutores e colegas professores: Flávio Barbosa Quinaud Pedrón, Iara Antunes de Souza, Federico Nunes de Matos, David Francisco Lopes Gomes, Natália de Souza Lisbôa, Emílio Peluso Neder Meyer, Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, Patrícia de Moura Rocha, Cristian Kiefer da Silva, Leonardo Silva Nunes, Fabrício Veiga Costa, Diogo Bacha e Silva e Hassan Magid de Castro Souki.

Sou grato, também, à minha família, minha mãe Marlene e meus irmãos Adriano e Alexandre e ao meu saudoso pai, que, sem sombra de dúvida, são os melhores exemplos que eu poderia ter. Gostaria que o velho Willaimson estivesse fisicamente presente para poder-lhe entregar um exemplar deste livro e folhear com ele. Sinto que ele iria gostar! E, onde quer que esteja, é provável que ele se sinta orgulhoso de seu filho! Sei que sua precoce partida, há quase quatro anos, de alguma forma, foi para nos ensinar sobre a permanência do espírito diante da efemeridade da presença física. Algum dia, espero, nos encontraremos de novo!

Agradeço às minhas meninas e aos meus meninos, membros da equipe de pesquisa que labutou duramente na realização deste trabalho, e que, brilhantemente, fazem parte do Grupo de Estudos em Ciências Penais - GECiP, do Curso de Direito da Universidade Federal de Ouro Preto, pela contribuição imprescindível. Tudo o que está nestas linhas é resultado de muito suor nosso: meu e deles! Tudo o que está nestas linhas é resultado de muita pesquisa, de muitas horas de estudos, de muita discussão, de muito café, Coca-Cola, coxinha e pão de queijo; de muitas horas de polêmicas internéticas via redes sociais; enfim, de muito trabalho por parte desses moços e moças que, com toda a sua amizade e carinho, souberam estar ao lado deste trôpego professor: Aline de Paula Lourenço, Amanda Melillo de Matos, Ana Laura Pereira Dias, Ana Lívia Vieira do Carmo Lapa, Ana Luiza Vieira Maia, Ana Márcia Craveiro Costa Ignachitti Gomes, Ana Paula Campos Mesquita, Ana Paula Lasmar Corrêa, Bárbara Cândido de Carvalho, Bárbara Duarte Queiroz, Bárbara Isabelli Squárcio Rodrigues, Bernardo de Araújo Pinheiro, Bianca Pedrosa Bittencourt, Caroline Gentil Rodrigues, Caroline Lopes Paiva, Clara Nogueira de Alcântara, Daniel Santos de Castro Gomes, Daniela Silva Bernardes, Danielly Kethyn Silva, Ellen Proença Carvalho de Araújo, Érika da Silva Moreira, Fernanda Carla da Silva, Gabriel Augusto Moreira de Faria, Gabriella Andressa Moreira Dias de Oliveira, Gabriella de Morais, Hanna Abdo Mansur, Helena Gruber, Isabella Silva Matosinhos, Josimar Jonas da Victória, Júlia Mysko, Júlia Nogueira Dias, Juliana Eugênio Ferreira, Juliana Felix Souza dos Santos, Karine Lemos Gomes Ribeiro, Larissa Ribeiro Gomes, Laura de Junqueira Tasca Rocha, Laura Dias Rodrigues de Paulo, Lívia Alves de Paiva, Luã Camargo dos Reis, Luana Maciel Alvares Morato, Luca de Oliveira, Luisa Alves de Carvalho, Luiza Assunção Ferreira Moreira, Maluhá Soares de Miranda Silva, Márcia Fernanda Correa Faria, Mariana Gomes Rezende, Mariane Mascarenhas Dias, Marina Oliveira Daniel Pereira, Nádia Aline Ferreira Gonçalves, Natália Peixoto de Azevedo, Paula D’Ovana Simplício Honório Filho, Paula Elisa de Oliveira Filho, Raquel Prett Flório, Rayana de Oliveira Maciel, Rebeca do Carmo Gonçalves, Samuel Paiva Cota, Taynara Siman Magalhães, Thalita Araújo Silva, Thalita Martins de Oliveira, Thayná Elias Nunes, Yollanda Farnezes Soares! Nada disto existiria se não fosse pela persistência de vocês! Vocês são o meu orgulho e a prova de que a lida com o Direito foi a melhor escolha que nós – vocês e eu – poderíamos ter tomado em nossas vidas.

Nós, do GECiP, fizemos deste trabalho hercúleo de produzir uma obra com a densidade adequada e com a sensibilidade ideal para servir a todos os públicos que pudessem aceder ao nosso texto – acadêmico e prático – um momento de muito aprofundamento de estudos e de construção de uma boa amizade que, pretendo, dure para sempre. Tendo em vista a forma como conduziu-se todo o projeto, pedimos licença ao leitor para apresentá-lo na primeira pessoa do plural, vez que consideramos adequado explicitar que há muito de debate e de investigação nas páginas que vão se seguir a esta. A impessoalidade, achamos, tornaria o texto impermeável a alguns sentimentos que consideramos muito caros na produção da obra que se apresenta: especialmente a gratidão!

Gostaria de dedicar esta obra aos meus atuais e antigos alunos, especialmente os da Universidade Federal de Ouro Preto, da Fundação Pedro Leopoldo, da FAMINAS-BH e da PUC-Minas.

Por fim, é impossível deixar de agradecer ao Professor Doutor José Emílio Medauar Ommati, que apostou na publicação desta obra, e à Editora Lumen Juris, na pessoa do Editor Sérgio Ricardo de Souza, que encampou a ideia: sou muito grato, mesmo! E que este seja apenas o começo de uma profícua parceria.

Sete Lagoas / Ouro Preto / Belo Horizonte – MG, março de 2014.

André de Abreu Costa

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Sumário

LISTA DE ABREVIATURAS

O QUE ALGUÉM DISSE

APRESENTAÇÃO

PREFÁCIO À QUARTA EDIÇÃO

PREFÁCIO À TERCEIRA EDIÇÃO

PREFÁCIO À SEGUNDA EDIÇÃO

À GUISA DE PREFÁCIO

1Capítulo – A SANÇÃO PENAL

2Capítulo – A INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

2.1 O Fundamento Constitucional da Individualização da pena

2.2. A reconstrução teórica necessária à individualização da pena

2.3 Fases ou etapas da individualização da pena

3Capítulo – FINALIDADES DA PENA

3.1 Justificativa racional da pena criminal

3.2 Da necessidade de uma justificativa racional para a pena criminal

3.3 As teses tradicionais de justificação da pena criminal

3.3.1 O retributivismo

3.3.1.1 Uma releitura do retributivismo de Kant

3.3.1.2 Apontamentos sobre o retributivismo de Hegel

3.3.1.3 Ana Messuti e o Tempo como Pena

3.3.1.4 O retributivismo e o papel da vítima: a discussão Fletcher-Moore

3.3.1.5 Críticas preventivistas ao retributivismo

3.3.2 O preventivismo utilitário (teorias relativas)

3.3.2.1 A Prevenção Geral

3.3.2.1.1 A prevenção geral positiva

3.3.2.1.2 A prevenção geral negativa

3.3.2.2 A Prevenção Especial

3.3.2.2.1 A prevenção especial negativa

3.3.2.2.2 A prevenção especial positiva (teorias da emenda)

3.3.2.3 O preventivismo dialético de Claus Roxin

3.3.2.4 O preventivismo por diferenciação de Schmidhäuse (Teoria Diferenciadora)

3.3.3 As teorias ecléticas (unificadoras, ou mistas)

3.3.3.1 A crítica de Günther Jakobs às teorias ecléticas[121]

3.4 A teoria negativa e agnóstica da pena

3.5 A proposta de Klaus Günther

3.6 Abolicionismos: alguns breves aportes

3.7 Sobre a possibilidade de uma finalidade racional para a pena criminal: nossa opinião

4Capítulo – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

4.1 Definição e traços essenciais

4.2 Regimes Prisionais

4.3 Fixação do Regime Inicial de Cumprimento de Pena

4.3.1 Critérios legais

4.3.1.1 Quantidade de pena aplicada

4.3.1.2 Reincidência do acusado

4.3.1.3 Circunstâncias Judiciais do art. 59, do Código Penal

4.3.1.4 Posicionamento do STF (Súmulas 718 e 719)

4.3.1.5 Hipóteses especiais

4.3.2 Crimes Hediondos e Equiparados

4.3.3 Organizações Criminosas

4.4 Progressão e Regressão de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade

4.4.1 Progressão

4.4.1.1 Requisitos objetivos: quantidade de pena cumprida, reincidência/primariedade, violência ou grave ameaça

4.4.1.1.1 O caso especial dos crimes hediondos e equiparados

4.4.1.2 Requisito subjetivo: bom comportamento carcerário (boa conduta carcerária)

4.4.1.3 Exame Criminológico

4.4.1.4 Pagamento da Pena de Multa Imposta

4.4.1.5 Mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência: progressão especial

4.4.1.6 Progressão para o regime aberto

4.4.1.6.1 Trabalho

4.4.1.6.2 Indícios de adaptação do regime aberto

4.4.1.6.3 Condições Especiais

4.4.1.7 Crimes Contra a Administração Pública

4.4.1.8 Progressão e Concurso de Crimes

4.4.1.9 Vedação de progressão de regime

4.4.2 Regressão de Regime de Cumprimento de Pena Privativa de Liberdade

4.4.2.1 Prática de Falta Grave

4.4.2.1.1 Desnecessidade de sentença definitiva

4.4.2.1.2 Regressão Provisória (Cautelar) de Regime

4.4.2.2 Condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime

4.4.2.3 Regressão do Regime Aberto

4.4.2.3.1 Frustração dos Fins da Execução

4.4.2.3.2 Não pagamento da multa imposta

4.4.3 Progressão e Regressão por saltos

4.4.4 Alteração na data-base para progressão de regime

4.4.5 A Súmula Vinculante nº 56

5Capítulo – PENA DE MULTA

5.1 Sobre a multa como pena

5.2 Sistemas de cálculo da pena de multa

5.3 A fixação da pena de multa

5.4 Pagamento da multa

5.5 Execução da Pena de Multa

5.6 Reincidência e Pena de Multa

6Capítulo – APLICAÇÃO JURISDICIONAL DA PENA

6.1 Sistemas de determinação da pena

6.2 Do Método Trifásico[2]

6.2.1 Fixação da pena-base

6.2.1.1 Culpabilidade

6.2.1.2 Antecedentes

6.2.1.3 Conduta Social

6.2.1.4 Personalidade

6.2.1.5 Motivos

6.2.1.6 Circunstâncias

6.2.1.7 Consequências do crime

6.2.1.8 Comportamento da vítima

6.2.1.9 Demais observações sobre as circunstâncias judiciais

6.2.1.9.1 Da motivação pormenorizada das Circunstâncias Judiciais

6.2.1.9.2 Do resultado da avaliação das circunstâncias judiciais

6.2.1.9.3 Da opinião do TJMG sobre antecedentes e reincidência

6.2.2 Fixação da pena provisória

6.2.2.1 Quantificação das agravantes e atenuantes

6.2.2.1.1 Fixação discricionária pelo Judiciário

6.2.2.1.2 Estabelecimento de um critério de quantificação

6.2.2.1.2.1 Fixação de um critério-limite

6.2.2.1.2.2 Fixação de um critério fechado

6.2.2.2 Incidência das agravantes e atenuantes

6.2.2.3 Concurso entre agravantes e atenuantes

6.2.2.3.1 Concurso entre agravantes e atenuantes não preponderantes

6.2.2.3.2 Concurso entre agravantes e atenuantes preponderantes e agravantes e atenuantes não preponderantes

6.2.2.3.3 Concurso entre agravantes e atenuantes igualmente preponderantes

6.2.2.3.3.1 Estabelecimento de uma preferência de ordem

6.2.2.3.3.2 Compensação

6.2.2.3.3.3 Superpreponderância

6.2.2.3.3.4 Ainda uma questão: o que quer dizer preponderar?

6.2.2.4 Limites das agravantes e atenuantes

6.2.2.5. Das circunstâncias agravantes

6.2.2.5.1. Reincidência

6.2.2.5.1.1 Caducidade dos Efeitos da reincidência

6.2.2.5.1.2 Reincidência e Crimes Militares e Políticos

6.2.2.5.2 Motivo fútil ou torpe

6.2.2.5.3 Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime.

6.2.2.5.4 À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido

6.2.2.5.5 Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum

6.2.2.5.6 Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge

6.2.2.5.7 Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica

6.2.2.5.8 Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

6.2.2.5.9 Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

6.2.2.5.10 Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade

6.2.2.5.11 Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido

6.2.2.5.12 Em estado de embriaguez preordenada. (actio libera in causa)

6.2.2.6 Agravantes no concurso de Pessoas

6.2.2.7 Circunstâncias atenuantes

6.2.2.7.1 Ser o agente menor de 21 anos na data do fato

6.2.2.7.2 O desconhecimento da lei

6.2.2.7.3 Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral

6.2.2.7.4 Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano

6.2.2.7.5 Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima

6.2.2.7.6 Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime

6.2.2.7.7 Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou

6.2.2.7.8 A atenuante inominada do art. 66

6.2.3 Fixação da pena definitiva

6.2.3.1 Regras de aplicação

6.2.3.2 Critério de incidência das circunstâncias

6.2.3.3 Das causas gerais

6.2.3.3.1 Das causas gerais de diminuição de pena

6.2.3.3.1.1 Da tentativa

6.2.3.3.1.2 Arrependimento posterior

6.2.3.3.1.3 Erro sobre a ilicitude do fato

6.2.3.3.1.4. Semi-imputabilidade

6.2.3.3.1.5 Embriaguez

6.2.3.3.1.6 Participação de menor importância

6.2.3.3.2 Das causas gerais de aumento de pena

6.2.3.3.2.1 Cooperação dolosamente distinta

6.2.3.3.2.2 Concurso material

6.2.3.3.2.3 Concurso formal

6.2.3.3.2.4 Crime continuado

6.3 A possibilidade de combinação de normas penais mais benéficas

6.3.1 A construção do referencial teórico: a horizontalização da justiça criminal nos discursos práticos de aplicação

6.3.2 Sobre a combinação de Leis Penais mais benéficas

6.3.3 A Combinação de Leis Penais, na jurisprudência

7Capítulo – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

7.1 Características

7.2 Critérios de Substituição

7.2.1 Quantidade de pena aplicada

7.2.1.1 Crimes em concurso

7.2.1.2 Detração

7.2.2 Violência ou grave ameaça à pessoa

7.2.3 Reincidência dolosa específica

7.2.4 Requisitos do artigo 44, III, do Código Penal

7.2.5 Casos especiais relativos à substituição da pena

7.2.5.1 Os crimes hediondos e equiparados

7.2.5.2 O caso específico da lei antidrogas

7.2.5.3. A Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher

7.2.5.4 Lei de Crimes Ambientais

7.2.6 Regras de Substituição

7.3 Conversão das Restritivas de Direitos em Privação da Liberdade

7.3.1 Causas de conversão

7.3.1.1 Conversão obrigatória

7.3.1.2 Conversão Facultativa

7.4 Penas Restritivas de Direitos em Espécie

7.4.1 Prestação Pecuniária

7.4.2 Perda de bens e valores

7.4.3 Prestação de Serviço à Comunidade ou a Entidades Públicas

7.4.4 Interdição Temporária de Direitos

7.4.4.1 Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

7.4.4.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público

7.4.4.3 Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

7.4.4.4 Proibição de frequentar determinados lugares

7.4.4.5 Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos

7.4.5 Limitação de fim de semana

8Capítulo – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E LIVRAMENTO CONDICIONAL

8.1 Suspensão Condicional da Execução Pena[1]

8.1.1 Requisitos

8.1.1.1 Requisitos Objetivos

8.1.1.2 Requisitos Subjetivos

8.1.2 Momento para Concessão

8.1.3 Espécies de Sursis

8.1.4 Condições e Período de Prova

8.1.5 Revogação e Ineficácia

8.1.6 Sursis sucessivos e simultâneos

8.2 Livramento Condicional

8.2.1 Requisitos

8.2.2 Condições para a Concessão do Livramento Condicional

8.2.3 Revogação do benefício e Extinção da Pena

9Capítulo – MEDIDAS DE SEGURANÇA

9.1 Definição

9.2 Natureza

9.3 Distinção com a pena

9.4 Requisitos

9.4.1 Injusto penal (conduta típica e ilícita)

9.4.2 Inimputabilidade ou semi-imputabilidade (não menor)

9.4.2.1 O conceito de inimputabilidade e o movimento antimanicomial

9.4.3 Periculosidade[17]

9.4.4 Não tenha sido extinta a punibilidade (STF)

9.5 Espécies

9.5.1 Critérios de Eleição

9.6 Sistemas de aplicação das medidas de segurança

9.6.1 O sistema do duplo binário ou duplo trilho

9.6.2 O sistema vicariante ou substitutivo

9.7 Prazos de duração

9.7.1 Prazo mínimo

9.7.2 Prazo máximo

9.7.2.1 Limite das penas

9.7.2.2 Máximo de pena abstratamente cominada para o delito

9.7.2.3 Pena Substituída

9.8 Desinternação ou liberação condicionais

9.9 Conversão de medidas de segurança

9.10 Desinternação progressiva

9.11 Conversão da Pena em Medida de Segurança

9.12 Internação provisória

10 – REFERÊNCIAS

LISTA DE ABREVIATURAS

O que alguém disse

Refugia-te na Arte diz-me Alguém

"Eleva-te num voo espiritual,

Esquece o teu amor, ri do teu mal,

Olhando-te a ti própria com desdém.

Só é grande e perfeito o que nos vem

Do que em nós é Divino e imortal!

Cega de luz e tonta de ideal

Busca em ti a Verdade e em mais ninguém!"

No poente doirado como a chama

Estas palavras morrem… E n’Aquele

Que é triste, como eu, fico a pensar…

O poente tem alma: sente e ama!

E, porque o sol é cor dos olhos d’Ele,

Eu fico olhando o sol, a soluçar …

Florbela Espanca

Apresentação

Apresentar o livro do Professor André de Abreu Costa é, além de uma grande honra, uma profunda emoção: já que acompanhei e acompanho sua trajetória acadêmica, há algum tempo.

Há muito, ele dizia sobre sua intenção de escrever um livro sobre Direito Penal, em especial, sobre uma parte obscurecida do Direito Penal, diante da opulência do estudo da Teoria do Delito. Quando recebi o texto final do André, fiquei impressionada e entusiasmada! Não se tratava de um manual, de uma simplificação da questão penal da aplicação da pena; mas, sim, de uma obra de fôlego, um trabalho de profundidade teórica e estofo acadêmico.

A formação acadêmica do autor e sua interlocução com ciências vizinhas ao Direito e, principalmente, com a Teoria e a Filosofia do Direito, são visíveis na obra. O Direito Penal, de uma forma geral, ainda se baseia em construções de matriz liberal. Por isso, a obra do autor é muito importante, pois articula toda a construção do trabalho a partir da compreensão do Estado Democrático de Direito, com seu desafio de discutir a legitimidade do Direito por meio de argumentos racionais, em uma perspectiva principiológica que considera o indivíduo autor e destinatário da norma jurídica.

O trabalho tem uma fundação sólida em Teoria Democrática e o André, que conhece bem a discussão teórica de Klaus Günther, pois é a base de sua Dissertação de Mestrado, se apropria da teoria do professor de Direito Penal germânico de forma brilhante, sendo didático e profundo ao mesmo tempo. Logo, assume a noção de pessoa deliberativa e racional para sustentar toda a construção da teoria do Direito Penal e, em especial, da teoria da pena, afastando-se de uma perspectiva meramente retribucionista para a pena, para ajustar-se a uma noção construída em termos filosóficos no Estado Democrático de Direito.

É muito bom verificar na construção do texto bases como essa:

A base preventivista da pena é, estritamente, comunicativa; e, em um agir comunicativo (HABERMAS, 1984a; 1984b) falantes e ouvintes dispõem-se, mutuamente e a dar boas razões para suas ações, sustentados pelo mútuo reconhecimento da condição de pessoa deliberativa e racional (GÜNTHER, 2006)

Assim, relacionar a pena a uma construção racionalmente motivada de um comportamento normativamente adequado traz o Direito Penal para a discussão do Estado Democrático de Direito.

O grande ganho da proposta do autor me parece ser para a construção das garantias do processo penal e da concretização dos direitos fundamentais, quando se referem à questão penal. Ele, além de profundo, foi extremamente corajoso ao enfrentar temas árduos para o Direito Penal. Assim, é muito bom verificar na obra a crítica contundente à teoria do bem jurídico, já há muito ultrapassada quando se pretende pensar a partir do Estado Democrático de Direito.

Mas o tema mais árduo enfrentado pelo autor, na obra, me parece ser a Medida de Segurança. Reconhecer seu caráter terapêutico, já que a base preventivista seria incompatível para a aplicação a sujeitos inimputáveis que não podem ser incluídos na noção de pessoa deliberativa, visa concretizar o respeito aos direitos fundamentais desses sujeitos. O reconhecimento do caráter terapêutico pode ser um ganho democrático e teórico relevante; mas, antes de tudo, tem potencial para a transformação da realidade brasileira sobre a questão do tratamento dos inimputáveis. Isso porque, como ressaltado pelo autor, há um vácuo entre a política institucional de saúde, que adota uma proposta antimanicomial, e a resposta penal para aquele que não compreende o caráter ilícito do fato. A resposta penal prevista é exclusivamente a internação, como única medida, seja na fase das medidas cautelares processuais penais, por meio da medida de internação provisória (art. 319 do CPP, modificado pela Lei 12.403/11) ou no âmbito do Código Penal e da Lei de Execução Penal.

Como diz Guimarães Rosa, o que a vida espera da gente é coragem. Há, no texto do autor, esse caráter de olhar a vida, o cotidiano do problema da aplicação da pena no Brasil, de analisar o entendimento dos Tribunais, criticá-los e propor novos conceitos. Mais do que, isso o texto abre todas as comportas da emoção para tratar a questão da aplicação da pena com mais humanidade, tentando demonstrar toda a incompletude do Sistema Penal e Penitenciário, buscando, a partir da legitimidade democrática, construir uma proposta teórica que se funde nos direitos fundamentais e nas garantias processuais.

A leitura desse trabalho será indispensável para estudantes de Direito, profissionais e acadêmicos. Logo, certifico a todos que essa será uma boa leitura.

Talvez aqui tenha concluído o pedido que foi feito pelo autor de apresentar o livro. Uma questão que para mim já é difícil e desafiadora, pois ela é muito mais simples e singela que a obra apresentada. Temo não ter conseguido ressaltar toda a qualidade que, no texto do André, merece ser destacada.

Mas, agora, gostaria de dar meu depoimento pessoal não sobre a qualidade da presente obra, que será comprovada pela leitura do texto, mas sim sobre a pessoa do professor André. Ele é uma pessoa com a essência de um professor, que se constitui na generosidade com que compartilha e constrói sua pesquisa com seus alunos e pesquisadores. Ele ensina brincando, ironizando, mas coloca nos alunos a capacidade crítica necessária aos tempos atuais, onde tudo se parece rápido, instantâneo, simples. Em especial, mostra como o Direito Penal precisa ser humano e apresenta a face oculta da Ciência do Direito, a partir do seu contato fraternal com seus alunos.

Por isso, não se pode aqui descurar do importante papel dos alunos pesquisadores nesse livro. A dedicação dos alunos à pesquisa que tanto auxiliou a construção desse livro demonstra como a pesquisa não pode ser individual, mas sim colaborativa, dialógica. Parabéns a todos os alunos e ao André por essa parceria criativa.

Outra grandiosa característica do André é ser um lutador que ultrapassou os desafios, as dificuldades próprias e naturais da vida com caráter, com graciosidade, mas reverenciando sempre sua história institucional, sua família, seus Mestres, sua Universidade de formação e as instituições que o acolheram. Em cada um desses lugares, ele é único, marcante e verdadeiro! Por isso esse livro tem a sua marca pessoal apresentada de forma contundente. Sua alma está nele, marcando cada página.

Ouro Preto, março de 2014.

Flaviane de Magalhães Barros

Doutora e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Pós-Doutora em Direito pela Università degli Studi Roma Tre

Professora da Universidade Federal de Ouro Preto e da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Bolsista de Produtividade em Pesquisa do CNPq - Nível 2 - CA CS

Prefácio à Quarta Edição

Chegamos, incrivelmente, à quarta edição deste livro.

Vai parecer uma repetição, mas que seja: nem nos meus melhores sonhos imagina que conseguiria essa façanha! Para quem não é tão conhecido no muito hermético mundo acadêmico, chegar a publicar quatro edições de seu livro é algo que deve ser celebrado. Devo agradecer, sempre, à Lumen Juris e ao Sérgio Souza por confiarem, desde 2014, nesse nosso trabalho; e à Editora Conhecimento, na pessoa do Antônio Marcos Souza de Almeida, que topou trazer à luz esta nova edição.

Essa quarta edição chega em um momento de júbilo: coincide com a defesa do meu Doutorado em História, pela Universidade Federal de Ouro Preto. Logo, posso celebrar essas duas conquistas, ao mesmo tempo. E, por isso, não posso deixar de agradecer ao meu orientador, o Prof. Dr. Álvaro de Araújo Antunes, por toda a paciência e atenção nesses últimos quatro anos: meu muito sincero obrigado. Também, meu sincero agradecimento à banca que me avaliou: os Professores Doutores Bruno Camilloto, Francis Cotta, André Freixo e Flávio Pedron.

Para esta edição, acrescentamos, no capítulo 3, em que discutimos os fins da pena, alguns apontamentos sobre o abolicionismo! É claro que não nos propusemos a esgotar o tema, mas apenas a trazer para o texto do livro essa discussão: era imperioso fazê-lo.

Fizemos, também, uma série de adaptações jurisprudenciais e legislativas, conforme percebemos as mudanças de posicionamento dos tribunais ou alterações importantes na legislação. No que toca a estas últimas, uma atenção especial foi dada ao grande volume de modificações produzido pela recente Lei 13.964/19, que, dentre outras muitas coisas, alterou bastante a sistemática da progressão de regime e do livramento condicional. Tivemos o cuidado de tratar dos temas, externando nossa opinião, especialmente atentos àquilo que de mais problemático essas alterações trouxeram. Sabemos que muito ali ainda precisa de amadurecimento, tanto nosso quanto da doutrina e da jurisprudência.

Uma vez mais, meu muito obrigado a todas as pessoas que têm muito me ajudado nesses últimos seis anos com o texto, com o livro, com as pesquisas. Vocês são muito importantes pra mim!

Sete Lagoas – Belo Horizonte – Ouro Preto – Mariana – Pedro Leopoldo,

dezembro de 2020.

Prefácio à Terceira Edição

Chegamos à terceira edição! Não há como descrever a sensação de ver o trabalho de uma vida acadêmica inteira conseguir se sustentar no mercado editorial, em dias tão difíceis, especialmente pelo perfil da obra! Ter duas edições esgotadas em um prazo de pouco mais de dois anos é, para nós, motivo de muita comemoração! Agradeço demais às pessoas que se dispuseram a lê-lo, aos meus colegas professores que o indicaram para seus alunos e orientandos, aos meus alunos que abraçaram o texto com todo carinho e, especialmente, aos meninas e meninos do GECiP: todos vocês foram demais!

Para esta edição, fizemos alguns acréscimos, muitas atualizações, um tanto de adaptações. Tudo decorrente da experiência do uso do livro em sala de aula, das observações sempre incisivas de minha maior e melhor interlocutora – Karina Lanza, a senhora minha esposa – e do diálogo no interior do Grupo de Estudos em Ciências Penais, com meus diletíssimos alunos! Não posso deixar de consignar, também, as incisivas e percucientes intervenções de meus colegas professores Hudson Cambraia e Renata Furbino. Também foi imprescindível a ajuda, especialmente bibliográfica, do meu grande e generosíssimo amigo Diego Bayer.

Quanto aos acréscimos, entraram para o texto algumas discussões que julgamos pertinentes. Passamos a tratar mais incisivamente do conceito de periculosidade, para a fixação das medidas de segurança, especialmente levando em conta as propostas de Mariana Weigert, Salo de Carvalho e Maurício Dieter – devidamente referenciados nos capítulos específicos. Também no contexto das medidas de segurança, fizemos algumas inserções no atinente ao diálogo do tema com o movimento antimanicomial, que julgamos imprescindível. Na discussão sobre a pena privativa de liberdade, entramos na querela trazida pela Súmula Vinculante nº 56, apresentando algumas das discussões que dela decorrem.

No contexto das adaptações – por falta, até, de palavra melhor – incluímos um adensamento da discussão acerca da finalidade da pena. Adentramos um pouco mais na discussão sobre a teoria agnóstica, a partir de novas leituras e de novas reflexões, especialmente com as provocações incisivas de Salah Khaled Júnior, a quem devo agradecer pelas horas de angústia acadêmica produzida pela leitura de seus textos; rediscutimos alguns pontos relacionados ao retributivismo e a questão da punição como inflição de dor e sofrimento, utilizando como referencial o sempre importante pensando de Nils Christie e de Giuseppe Bettiol.

Sobre as atualizações, nos dedicamos a verificar o posicionamento dos Tribunais Superiores Brasileiros, que julgamos sempre importante trazer, especialmente para cotejá-los com o pensamento doutrinário que dá sustentação a este livro. Fizemos uma investigação sobre manutenção ou alteração de pensamento desses órgãos do judiciário nacional em relação aos temas tratados em todos os capítulos, especialmente naqueles que dizem respeito à individualização jurisdicional da pena. Também fizemos atualizações legislativas, marcadamente as que decorreram da Lei 13.344/16 que, dentre outras coisas, mexeu na sistemática do livramento condicional.

Por fim, do ponto de vista da estrutura do livro, a partir da sugestão de alguns alunos que o utilizaram para acompanhar o trabalho com a matéria em sala de aula, fizemos algumas alterações de localização de assuntos e mudamos a ordem de alguns capítulos, a fim de dar maior ritmo à leitura e maior coesão entre o livro e a dinâmica das aulas. Preferimos colocar a pena privativa de liberdade e a pena de multa antes do capítulo relacionado à fixação jurisdicional da pena, entendendo que, como essas penas possuem etapas de individualização parecidas, ficaria mais compreensível se aplicação viesse, no texto, depois dos institutos específicos de cada uma dessas formas de sanção. Fizemos também uma pequena readequação de ordem de tópicos dentro do capítulo das medidas de segurança e dos fins da pena, a fim de que também houvesse maior dinâmica na leitura e não houvesse a necessidade de retornar aos temas para compreendê-los. Aos leitores que não têm o livro como texto de Disciplina, acreditamos que a reestruturação também lhes será útil!

Enfim, estou feliz: não poderia ser outra forma. Despretensiosamente, em 2014, lançamos a primeira edição, 130 páginas menor do que está em sua mão. Agora, na terceira, estamos convictos de que estamos no caminho certo. Não posso deixar de agradecer, uma vez mais, à Livraria e Editora Lumen Juris, que acreditou, desde sempre, em nosso trabalho; ao grande, dileto e imprescindível amigo José Emílio Medauar Ommati, sem cujo suporte e crédito as coisas não teriam sido como foram; e, finalmente e não menos importante, aos programas de Iniciação Científica, da Universidade Federal de Ouro Preto, impulso para continuarmos a produzir.

Uma vez mais, coloco-me à disposição do leitor pelo endereço eletrônico abaixo, para diálogos, críticas, correções e o que mais houver.

É isso!

Ouro Preto – Mariana – Belo Horizonte – Sete Lagoas – Pedro Leopoldo, novembro de 2017.

André de Abreu Costa

[e-mail]

Prefácio à Segunda Edição

Trabalhar na segunda edição do Penas e Medidas de Segurança foi um prazer e um desafio.

Foi um prazer, em primeiro lugar, por perceber que a obra, embora fosse nossa estreia no universo difícil e concorrido dos livros para o estudo do Direito, foi bem recebida por meus colegas Professores e pelos Estudantes de Direito. Tivemos muitos retornos positivos acerca do texto e, especialmente, das propostas condensadas no volume. Escrever e divulgar o livro foi a oportunidade de levar nossas conclusões a testes em número bastante considerável de palestras, simpósios, seminários e conferências, desde setembro de 2014, o que contribuiu, sobremaneira, para que pudéssemos rediscutir alguns trechos e reforçar nossa convicção acerca da quase totalidade dos argumentos expedidos ao longo das páginas que se seguem. Foi, por outro lado, um desafio, vez que era a oportunidade de colocar alguns pingos nos is e submetê-los, de novo, a testes. E, claro, é desafiador relacionar-nos com as críticas recebidas e com as muitas incompreensões das nossas propostas. Isso nos fez ter de repensar algumas coisas, como a maneira de tratar os temas e, mesmo, um esmiuçamento, em pontos estratégicos. É um exercício fantástico submeter-se a avaliação, reanalisar pontos de vista, dialogar…

De setembro do ano passado até hoje, participamos de uma boa quantidade de eventos acadêmicos, tanto jurídicos quanto não-jurídicos. Apresentamos nosso posicionamento e o testificamos quanto possível. Houve embates interessantíssimos, que nos levaram à reflexão. Especialmente dois pontos foram por mim discutidos à exaustão: o marco da horizontalização da justiça criminal, mediado pela colonização do jurídico-penal pelo político, que continuamos a defender ferrenhamente; e, em segundo lugar, a relação entre Direito Penal e Saúde Mental, que nos levou a eventos Médicos e Multidisciplinares para conversar sobre e nos conduziu ao reforço da nossa tese central sobre as Medidas de Segurança: doença mental não é tema afeito ao Direito Penal e não pode ser resolvido com sanção, como querem setores consideráveis da doutrina e da jurisprudência.

Neste diálogo profícuo, pois, não posso deixar de fazer créditos aos cursos de Direito da Universidade Federal de Viçosa, da UNIVIÇOSA, do Pitágoras de Divinópolis, da Faculdade de São Lourenço, da UNIFENAS de Campo Belo, da PUC-Minas do Serro, da UNA de Contagem, da Universidade Federal de Ouro Preto; do Curso de Medicina da Universidade Federal de Ouro Preto; da Sociedade Mineira de Medicina Intensiva; da Secretaria de Saúde do Município de Mariana, pela possibilidade da riquíssima interlocução.

Nesta edição, além dos ajustes que consideramos necessários na escrita dos temas, fizemos algumas inserções que foram julgadas como imprescindíveis por boa parte dos alunos – especialmente os de graduação – que tomaram contato com a obra: a) acrescentamos um breve estudo acerca das penas restritivas de direitos em espécie, por exigência dos graduandos, que sentiram a necessidade de ter esse tema também tratado no livro, a fim de tornar mais ágil seu estudo. Neste ponto, em especial, nos defrontamos com algumas boas discussões, que extrapolaram os lindes do Direito Penal, esbarrando, especialmente, em questões atinentes ao Direito Constitucional e Administrativo, o que representou um desafio bastante interessante para mim e para o grupo de Pesquisadores que trabalha comigo; b) adicionamos outro capítulo sobre livramento condicional e suspensão condicional da pena que, embora institutos esvaziados, ainda suscitam alguma discussão. Tentamos ser o mais exauriente possível, da mesma forma, nesse tema, o que nos possibilitou transitar pelas questões atinentes à execução penal, relacionadas aos dois assuntos.

Fizemos, por absolutamente necessário, a inclusão de novos entendimentos sumulados pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça e de sua jurisprudência mais recente, no atinente aos temas vinculados às penas e às medidas de segurança. Tomamos o cuidado de verificar a manutenção ou alteração nos posicionamentos utilizados para ilustrar cada um dos assuntos ou discussões recolhidos ao longo do livro.

No mais, o texto continua refletindo o nosso pensamento e mantém sua principal vocação: suscitar discussões e chamar ao debate! Para isso, coloco-me à disposição de todos os leitores no e-mail abaixo.

Ouro Preto – Mariana – Belo Horizonte – Sete Lagoas – Pedro Leopoldo, julho de 2015.

André de Abreu Costa

[e-mail]

À guisa de prefácio

A decisão de escrever esta obra foi fácil! A execução, nem tanto!

Depois de mais de dez anos labutando com o magistério superior, especialmente com as disciplinas relativas ao Direito e ao Processo Penal, e após ter-me enveredado pela Teoria do Direito e pelas Ciências Sociais, foi fácil perceber que havia bem pouca coisa que se dedicasse ao estudo das penas e não do crime, especialmente com o enfoque que a densidade da discussão subjacente exige. É bastante comum verem-se bons textos escritos alhures tratando do crime, como ente jurídico, em seus mais diversos elementos e nuances: teorias e mais teorias se formulam para uma construção dogmático-conceitual do delito.

No entanto, estranhamente, a pena, ao menos aparentemente, tem sido relegada a um plano inferior, na dogmática jurídico-penal e nas formulações conceituais mais adensadas, o que tem feito com que incoerências sérias sejam negligenciadas pela doutrina comentadora e pela jurisprudência, em geral. Por nosso lado, temos entendido que há a premente necessidade de pensarmos a resposta penal, em qualquer uma de suas espécies, como elementos de referência de todo o sistema jurídico-penal, de forma que sua compreensão seja, em última análise, a compreensão de toda a estrutura ético-social da força reativa do Direito Penal. Esta é a ideia que conduz toda a discussão que se desenvolveu nas páginas que se seguem: as justificativas e missões da reação penal justificam o próprio sistema de normas penais e o sustentam nos espeques de uma justiça penal que se horizontalize, na busca pelo conhecimento o mais amplo e isonômico do caso concreto.

Este texto nasceu, ainda nos idos de 2008, da necessidade de fornecer aos alunos do então quarto período da Faculdade de Direito da Fundação Pedro Leopoldo algum tipo de suporte para os estudos acerca da dosimetria jurisdicional da pena, vez que o assunto era e ainda é de escasso material legislado e de uma confusa jurisprudência acerca das muitas possibilidades concretamente encontráveis na aplicação da pena criminal. Era perceptível, desde então, a necessidade de produzir algo que suprisse essa carência e que, de alguma maneira, fosse mais fundo nas discussões de sustentação de cada uma das possibilidades. Foi o que se tentou fazer. Até por isso, este texto pretende estabelecer uma discussão teórica devidamente referenciada e referencial.

De lá para cá, muito foi acrescentado, muitas discussões foram travadas e muito se aprendeu – e apreendeu – acerca da complexidade da reação penal. Percebemos que, se é possível compreender a necessidade ético-social da criminalização dos comportamentos, essa compreensão tem de derivar de uma justificativa racionalmente aceitável para a intervenção punitiva. Em um momento histórico pós-industrial e pós-sacralizado, todo uso da força coercível precisa encontrar, em seus destinatários, reverberação das estruturas lógico-conceituais do Direito.

Para expor os posicionamentos que viemos defendendo, estruturamos este texto em oito[1] capítulos. A ideia era ir caminhando, paulatinamente, da construção dos referenciais teóricos até as discussões da prática judiciária.

No primeiro capítulo[2], tratou-se da fixação dos contornos necessários à compreensão do conceito de sanção penal, a partir de uma noção pós-tradicional de Direito e de Democracia, referenciado na visão luhmanniana de complexidade social e arendtiana de poder e liberdade comunicativos.

No segundo, cuidou-se de construir a noção de individualização da pena, com olhos na disciplina constitucional e na interpretação que dela faz o Supremo Tribunal Federal. Partiu-se da noção fundante de que há a necessidade de o Direito Penal encontrar sustentação na realidade e referir-se a ela. E a maneira de fazê-lo de forma adequada, achamos, é respeitando a individualização da reprimenda penal, em cada uma de suas fases.

O terceiro capítulo é aquele em que nos propusemos a tratar das diversas vertentes teóricas que pretendem explicar a que servem as penas criminais. Levamos em conta, como ponto de partida, as propostas tradicionais do retributivismo e do preventivismo – também nas suas vertentes mistas – tocando algumas propostas conceituais paralelas a estas, como a perspectiva negativa, e alguns outros vieses que poderíamos, também, chamar de mistos. Entendemos ser este o capítulo mais denso, em razão de pretendermos, com ele, fundamentar todo o resto da discussão, inclusive no atinente às medidas de segurança.

No quarto capítulo propusemos um estudo teórico-prático acerca da aplicação jurisdicional da pena criminal. Para tanto, partimos das regras estabelecidas pelo Código Penal para a dosagem/aplicação/fundamentação da reprimenda. O estudo é norteado pelo sistema trifásico proposto pela lei penal e realizar-se-á pela análise de cada uma dessas fases e de cada um dos elementos que as compõem. Pretende-se organizá-lo pela narrativa dos posicionamentos doutrinários, legais e jurisprudenciais, enfrentando, mormente, as questões mais controvertidas de cada assunto, sem nunca perder de vista os referenciais que norteiam nossa pesquisa e nossa forma de ver os temas. Quando necessário, apresentamos os posicionamentos de setores da doutrina, seja para assumi-los como razoáveis ou para criticá-los a partir dos nossos próprios referenciais teóricos. Pretendemos, especialmente nos capítulos que vêm a partir do quarto, defender os marcos teóricos construídos nos três primeiros.

O quinto capítulo fala da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e de todos os critérios necessários para a progressão e a regressão de regime prisional. Nele, tomamos o cuidado de tentar tratar de todas as discussões mais complexas relativas ao tema, enfrentando os gaps de legislação e os diversos entendimentos da doutrina e da jurisprudência.

No sexto capítulo, tratamos da pena de multa, versando sobre os conceitos básicos e todas as discussões doutrinário-jurisprudenciais que se estabelecem acerca desse tipo de reprimenda penal. Entendemos que, no marco daquilo que Jesús-María Silva-Sánchez chama de expansão, pela via da administrativização do Direito Penal (SANCHEZ, 2011), as sanções penais de natureza não aflitivas, principalmente as pecuniárias, passaram a ocupar posição de destaque e de relevo, especialmente no enfrentamento das organizações criminosas.

Na sequência, o sétimo capítulo vai cuidar das penas restritivas de direitos. Nele, especialmente, tocamos as questões gerais, sem engendrarmos discussões mais aprofundadas sobre as espécies dessas penas. Ao invés de nos dedicarmos à análise de cada uma das penas restritivas de direitos[3], entendemos ser mais relevante compreender sua estrutura substitutiva e os diversos problemas teóricos e práticos que decorrem desse seu caráter.

Por fim, o oitavo[4] capítulo tratará das medidas de segurança como uma das formas de reação do Direito Penal à prática de uma conduta típica e ilícita. Este capítulo foi, especialmente, árduo para produzir. E isso se deve, essencialmente, a três razões: a) os fundamentos teóricos acerca da finalidade da pena não servem às medidas de segurança; b) a natureza das medidas de segurança é problemática e a adoção de qualquer perspectiva importa em consequências práticas sérias; c) o modelo de internação do doente mental é, do ponto de vista do sistema de saúde mental nacional, anacrônico, o que torna os institutos do Direito Penal de difícil adequação prática. Nesse capítulo, pois, discutem-se os modelos conceituais ao redor daquele instituto, bem como as mais diversas contribuições doutrinárias e jurisprudenciais, especialmente os recentes posicionamentos de STF e STJ acerca de sua utilização. Por conta do vazio de legislação que há no Direito Penal brasileiro sobre as medidas de segurança, tivemos a oportunidade de externar, na maior parte do tempo, posicionamento divergente em relação à doutrina que se possa considerar majoritária e, algumas vezes, à jurisprudência recorrente dos Tribunais Superiores.

Formalmente, foi esta a maneira que encontramos de melhor expor os temas afeitos à resposta penal ao ilícito, de modo a que, respeitando a produção acadêmica e jurisdicional havida dentro e fora do Brasil, pudéssemos, a nosso tímido modo, prestar nossa singela contribuição às discussões.

No atinente ao conteúdo trabalho, não se pode perder de vista que a aplicação das penas e das medidas de segurança constitui-se em um dos temas mais problemáticos para a doutrina em Direito Penal.

Os critérios legais que devem ser observados pelo Judiciário não são exatamente claros – e nem sempre seguidos, inclusive por impossibilidade prática –, doutrina e jurisprudência apresentam desencontros importantes, o que tem feito, vez por outra, com que o debate se aproxime de uma externação interminável de ‘achismos’ e ‘relativismos’. Os direitos individuais, especialmente aqueles atinentes à pena, à vítima e ao apenado, são diuturnamente vistos como obsolescências, sob a desculpa de fazer-se justiça e de punir o bandido, no marco de uma midiaticamente fundada necessária celeridade da prestação da tutela jurisdicional, mesmo que, para isso sejam esquecidas as finalidades legal e constitucionalmente pensadas pelo (e para o) Direito brasileiro em relação à pena.

A oportunidade da aplicação da sanção penal, com alguma frequência, não é tomada como um espaço dialógico de construção da pena adequada para o fato e para a pessoa que o realiza, como exige um Direito de matriz realmente democrática, em que a ampla argumentação seja levada a sério. Extrapola-se, corriqueiramente, o Direito: a aplicação da sanção penal deixa de ser um assunto que se balize por um pensamento juridicamente adequado e eticamente razoável, para oportunizar-se como momento para fazer-se, como dito, uma tal justiça que, no final, reflete apenas valores solipsistamente revelados e desconsidera a necessidade de uma racionalidade discursiva no interior de todo processo.

O presente ensaio propõe-se a dar uma contribuição teórica refletida e uma contribuição prática coerente com seus referenciais sobre as principais regras aplicáveis ao procedimento de dosagem da pena, reconhecendo a complexidade do tema e tomando como fundamento o pensamento de Klaus Günther e a teoria do discurso, na medida em que, entendendo o provimento jurisdicional como o final do procedimento realizado em contraditório (GONÇALVES, 1992), no espaço argumentativo do processo judicial, busca-se formular a resposta adequada (GÜNTHER, 1993) ao caso, tomando-lhe todas as nuances, vez que somente é possível encontrar a pena adequada ao fato e ao indivíduo[5] que o realiza a partir do (re)conhecimento de tudo quanto os envolva.

A proposta deste livro é também ser, sem perder de vista a densidade de todos os temas trabalhados, um roteiro de estudos acerca da individualização da pena e do estabelecimento das medidas de segurança. Fizemos isso da forma como achamos mais compreensível, estruturando os capítulos conforme os temas são tratados pelo próprio Código Penal, conduzindo-nos pelo método de fases da legislação nacional.[6]

Por fim, não é demais insistir, este trabalho tem, sem arvorar-se na difícil missão de ser exaustivo, a intenção de dar, especialmente aos alunos de graduação e aos profissionais do Direito em geral, uma visão contextualizada e de conjunto sobre as regras legais, a opinião doutrinária e os provimentos jurisdicionais atinentes à etapa jurisdicional da individualização da pena. Como dito, é claro que este ensaio não tem pretensão de esgotar o tema, até porque é a primeira versão de um estudo que, certamente, demandará outras inserções à medida que doutrina, jurisprudência e legislação alterarem sua forma de pensar o assunto. Inclusive, achamos que há a necessidade de mudanças! Mesmo assim, pretende-se apresentar o que há de mais contemporâneo no tema, sempre combinado com as opiniões refletidas do autor e da equipe de pesquisa envolvida na produção do presente texto, vez que ele é o resultado de um longo processo de elaboração.

É preciso reforçar: mais que apresentar o tema de maneira objetiva e esquemática, o presente texto tem a intenção de chamar a atenção para o difícil trabalho de adequar a pena e as medidas de segurança, levando a sério os direitos fundamentais, tanto do réu quanto da vítima – especialmente no que tange ao problema da pessoa com transtorno mental autora de ilícito penal; levando a sério as funções adotadas pelo Código para a pena; e, mais e principalmente, levando a sério que o provimento jurisdicional que aplica a pena não é – e nem pode ser – um exercício de ‘achismo’ axiologizante e nem momento para que quem quer que seja arvore-se em responsável pelo resgate da moralidade social. Afinal, se o crime se torna, como propõe Nils Christie (2011, p. 10) é preciso colocar no contexto das discussões o fundo ético e político das decisões de criminalização e de apenação. Escondê-la por detrás de um discurso jurídico afastado da realidade é desumanizar o crime, seu autor e suas vítimas, diretas e indiretas.

Esclarecemos ao leitor, por oportuno, que preferimos não trabalhar com qualquer reconstrução histórica acerca de quaisquer dos temas tratados nesta obra. Acreditamos que a metodologia histórica é algo que escapa a nosso conhecimento e, em escapando, faria com que apresentássemos, se nos enveredássemos por tal caminho, falhas metódicas graves que um leitor esclarecido nas coisas do método histórico perceberia com facilidade. Além disso, pelo que conhecemos de historiografia, especialmente a partir de Marc Bloch, em seu Apologia da História (2002), preferimos entender que o mito das origens deva ser superado no pensamento jurídico.

Enfim, se para nada mais servir, espero que este texto contribua para desenvolvermos algum tipo de discussão acerca da tarefa de justificar e atribuir a responsabilidade pela prática de ilícitos penais. Tivemos o cuidado de tentar apresentar elementos para a discussão. Se, por vezes, o texto perde o cariz de Manual isso não é sem propósito. Entendemos ser imprescindível que a doutrina volte a ser Doutrina, Ciência do Direito, responsável pela solidificação da memória jurídica e que traga algo para a formação de quem nos der o prazer e a satisfação de ler estas linhas. Acreditamos que é preciso retomarmos o caminho da seriedade e do aprofundamento científico no Direito. Como disse antes, se este livro para mais nada servir, que seja, ao menos, a semente de um jeito de ver o Direito Penal que vem se extinguindo, nos últimos anos.

É isso!

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[1] Nota do autor: Para esta segunda edição, foi acrescentado novo capítulo 8, que alterou a estrutura original do livro.

[2] Nota do autor: Na terceira edição, houve alterações estruturais nos capítulos. Remetemos o leitor ao novo índice.

[3] Nota do autor: Na segunda edição, acrescentamos, como explicado no prefácio, tópico sobre as restritivas de direitos em espécie.

[4] Nota do autor: Nesta segunda edição, trata-se do capítulo 9.

[5] Por convicção teórica, toma-se que a pena adequada é aquela que reflete todas as circunstâncias que envolvam o fato e a pessoa que o realiza. Assume-se que o Direito Penal tem de levar em conta o indivíduo, tomado como pessoa deliberativa e responsável por sua responsabilização, para que a punição efetivamente cumpra suas funções. O abandono à subjetividade, que boa parte da doutrina do Direito Penal nacional e estrangeira propôs que era necessário fazer-se, para que não houvesse um direito Penal do autor, mas do fato, parece-nos inadequada de todo. Por trás de todo fato – que nem existe no mundo de um ponto de vista estritamente objetivo – há um autor ou autores racionalmente responsáveis por ele, cuja história de vida não pode ser, de forma alguma, alienada da discussão da necessidade/adequação/dosagem da reprimenda penal. Enfim, o maniqueísmo direito penal do fato x direito penal do autor parece-nos uma simplificação inaceitável e um ideal preso a noções liberais de igualdade, que não se podem encaixar na hipercomplexidade das sociedades pós-tradicionais que se pretendem verdadeiramente democráticas.

[6] Não partilhamos da tese de que o método se dá em mais que três etapas. Partimos da ideia de que a dosagem da pena é feita nas três fases propostas pelo artigo 68, do Código Penal. O que vem depois, como a fixação do regime inicial, verificação da possibilidade de substituição da privação da liberdade por pena restritiva de direito e suspensão condicional da pena pressupõem a existência de pena já dosada. Sobre a ideia de mais fases, veja-se NUCCI (2005).

1 capítulo

A SANÇÃO PENAL

Um Direito democrático de matriz pós-convencional[1] (HABERMAS, 1989; 1996), que já não se pode sustentar em transcendências – como Deus ou a razão universalista – exige que seus destinatários possam encontrar-se em condição de aceitá-lo racionalmente. Isto quer dizer que, neste momento do desenvolvimento da complexificação social, cada um dos integrantes de uma comunidade concreta de ação e fala deveria pôr-se na condição de autor e destinatário das normas jurídicas, o que faria com que qualquer intervenção nos espaços de liberdade apenas se pudesse fundar na legitimidade dessa intervenção. Assim, a grande aventura do Direito pós-tradicional, num espaço público ideal, passa a ser a de legitimar, de validar sua atuação, de modo a que todos os afetados por ele possam ali encontrar eco de sua própria intervenção – ou possibilidade dela. O desejo de tornar o direito uma ferramenta de emancipação e não de dominação passa, acreditamos, necessariamente pela transformação da esfera pública em, de fato, um espaço de inclusão. Com o Direito Penal não poderia ser diferente. Reconhecidamente um instrumento de força e de constrição dos espaços de liberdade individual, o Direito Penal não pode prescindir de algum tipo de razão de ser que possa tornar minimamente justificável sua existência e diuturna utilização. Sem isso, é apenas força! O que nos leva ao paradoxo de pensar: ou o Direito Penal se refunda em algum tipo de racionalidade que o justifique e o mantenha usável ou jazerá em mero controle.

Assumamos que o Direito Penal apenas justifica-se racionalmente na medida em que a sanção que lhe é específica[2] também se justifica racionalmente. Em outras palavras, pode-se afirmar que a necessidade da existência do Direito Penal está na necessidade da manutenção de um certo tipo de reação. Há, portanto, uma relação visceral de co-originariedade entre ambos. Isso faz com que a razão de ser do Direito Penal tenha raízes na forma como sua estrutura de reação é construída. À medida que, politicamente (CHRISTIE, 2011; BAUMAN, 1999), enquanto comunidade concreta de princípios (DWORKIN, 2001), tomamos a decisão pela criminalização de certo comportamento, etiquetando[3] tal ou qual agir como sendo carecedor de uma intervenção mais radical, vemo-nos diante da necessidade de justificar essa intervenção e de demonstrar a possibilidade de ela produzir os efeitos ético-sociais que se esperam. Por exemplo, pelo viés preventivista, que acaba sendo o que os autores da dogmática jurídico-penal mais têm aceitado – e sobre isso teremos a oportunidade de