Jus cogens ambiental: inderrogabilidade do Direito Humano ao Meio Ambiente Saudável

De Silvano Macedo Galvão

A obra, em sua segunda edição, estuda a consolidação de jus cogens no âmbito ambiental a partir dos direitos humanos, sua evolução, a caracterização dos direitos fundamentais e a existência do direito fundamental ao meio ambiente saudável, implícita ou explicitamente, nas normas internacionais, na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais Internacionais nas questões ambientais, inclusive quanto à proteção individual, bem como as normas internas dos Estado, com o surgimento do Estado Socioambiental, para delinear a interconexão dos direitos humanos com o direito ao meio ambiente saudável para proteção da vida, da saúde e do bem-estar das pessoas, dado os princípios da proibição do retrocesso, da prevenção e da precaução no contexto da sociedade do risco. É uma análise do jus cogens como fonte do direito internacional, diferenciando-o das obrigações erga omnes, ressaltando os padrões para sua identificação, como forma de demonstrar sua inderrogabilidade, no caso ambiental, mesmo diante de outra norma de igual status e independentemente de qualquer manifestação de vontade de Estado que não participou de seu nascimento.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 4 de nov. de 2020
• ISBN: 9786558770954

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2009.

I. A PROTEÇÃO CONTEMPORÂNEA DO DIREITO HUMANO AO MEIO AMBIENTE SAUDÁVEL

O presente estudo trata do direito ao meio ambiente saudável que tem sido reconhecido como um direito humano a partir da Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente, adotada em 1972, consubstanciado na necessidade de proteção ao meio ambiente.

A partir da Declaração de Estocolmo, as constituições modernas reconheceram o direito ao meio ambiente como um direito fundamental.

O Princípio nº 1 da Declaração de Estocolmo estabeleceu ainda uma fundação para a vinculação dos direitos humanos e a proteção ambiental ao declarar que O homem tem o direito fundamental à liberdade, igualdade e condições adequadas de vida, em um ambiente de qualidade que permita uma vida de dignidade e bem-estar. A formulação do Princípio 1 não chega a declarar o direito a um ambiente saudável, mas refere-se implicitamente a direitos civis, políticos e econômicos agrupadas sob os títulos de liberdade, igualdade e condições adequadas de vida. Em verdade, o meio ambiente saudável é visto como um pré-requisito para o gozo desses direitos⁸.

A preocupação com o direito ao meio ambiente saudável tem sido reconhecida como um direito fundamental, o que é um efeito positivo da globalização, especialmente pelo aumento significativo do consumo, que tem promovido uma maior cooperação intergovernamental.

O meio ambiente não é somente um entorno passivo e inerte, mas um conjunto de bens jurídicos de cada nação, assim como de toda a humanidade, porque trata de uma área que, além das questões sanitárias e de preservação das condições da vida, compreende também aspectos estéticos, culturais ou de inter-relações de efeitos por vezes geograficamente distantes e inclui até o controle sobre recursos naturais que recebem outro tipo de relação jurídica de apropriação humana⁹.

No Brasil, o legislador constituinte optou por estabelecer dois objetos de tutela ambiental: um imediato, que é a qualidade do meio ambiente, e outro mediato, que é a saúde, o bem-estar da população, que se vêm sintetizando na expressão qualidade de vida¹⁰.

A proteção ambiental tem grande relevância na questão das mudanças climáticas que está provocando o aumento da temperatura em todo o planeta, em virtude do aumento dos níveis de CO2, que também desencadeia o vapor de água que formam nuvens e tendem a aquecer o planeta¹¹.

O interesse comum claramente promove os direitos humanos como uma necessidade essencial, que também promoveu a proteção ambiental como uma necessidade essencial, embora em menor grau¹².

Essa inter-relação entre os direitos humanos, os direitos fundamentais e o direito ambiental é essencial, pois o meio ambiente se relaciona com todos os aspectos da vida. Se não houver um ambiente saudável, de nada adiantará um crescimento econômico acelerado, um grande desenvolvimento tecnológico, ou mesmo um extenso rol de direitos assegurados¹³.

Os direitos fundamentais à vida, à saúde e à qualidade de vida são fatores determinantes para os objetivos da proteção ambiental. Assim, o meio ambiente só é protegido como consequência da proteção do bem-estar humano¹⁴.

Postas essas considerações, torna-se necessária a análise dos direitos humanos e dos direitos fundamentais para firmar os fundamentos do objeto de estudo.

§ 1º - Construções doutrinárias acerca dos direitos humanos e dos direitos fundamentais

O final do século XX foi marcado por uma expansão do tema dos direitos humanos na agenda internacional, seja dos Estados ou das Organizações Internacionais¹⁵, no âmbito regional ou global.

Agora o direito das pessoas não tem a proteção somente como base de sustentação, mas também no braço do direito internacional público denominado de direito internacional dos direitos humanos. Essa dupla proteção, nacional e internacional, reforça a interação entres os sistemas, que se dialogam, para melhorar a eficácia do sistema de proteção¹⁶.

Pondera-se que os direitos humanos, produto das ideias iluministas e do Jusnaturalismo desenvolvido na Europa entre os séculos XVII e XVIII, sedimentou-se somente no século XX com a noção de que as soluções das controvérsias aparecidas no mundo pós-moderno só podem ser resolvidas colocando-se o homem em primeiro plano. Na modernidade os conflitos eram solucionados pelo discurso dos direitos adquiridos, na segurança e ordem. Enquanto na pós-modernidade nos direitos qualificados por sua origem e a partir do discurso dos direitos humanos e fundamentais, como forma de proteger os considerados vulneráveis (crianças, idosos, deficientes, trabalhadores, consumidores, etc.)¹⁷. É a materialização dos direitos de minoria, delineados nos direitos coletivos como forma de se buscar a igualdade e a justiça social, inclusive no contexto ambiental.

Recentemente, a grande mola propulsora dos direitos humanos foi a Conferência Mundial de Viena de 1993 que lhe agregou o princípio da universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a inter-relacionariedade, promovendo uma mutação em sua natureza para incluí-lo em todas as discussões econômicas e sociais, superando a fase de marginalidade de outrora. Houve, portanto, uma mudança do centro de gravidade do direito internacional, do Estado aos indivíduos. O Estado Constitucional Humanista passou a se caracterizar pela pluralidade de fontes normativas, com a positivação não só legal, mas constitucional e internacional, dos direitos e garantias fundamentais da pessoa. Tudo isso foi consequência do pós-Segunda Guerra para evitar atos bárbaros e desumanos que ultrajaram a consciência humana¹⁸.

Para sanar as feridas da Segunda Guerra foi criado o Tribunal de Nuremberg que internacionalizou os direitos humanos, consolidando a ideia da necessária limitação da soberania nacional e reconhecendo a proteção dos indivíduos no Direito Internacional¹⁹.

A evolução dos direitos humanos trouxe consigo a necessidade do diálogo das fontes²⁰ para melhorar a eficácia das normas nacionais e internacionais, inclusive para afastar a norma mais restritiva com a incidência do princípio pro homine²¹, quando a norma nacional for mais favorável deve prevalecer em relação à norma internacional ou vice-versa. Nesse diálogo as fontes dos diversos ramos do direito são interpretadas em uma percepção sistêmica, quando um só ramo do direito não tem a solução de um problema proposto ou quando se complementam.

As barreiras da soberania foram superadas pela essência que é intrínseca aos direitos humanos de proteger toda a humanidade, independente de quaisquer restrições de ordem econômica, social, cultural, religiosa e de gêneros. Essa mitigação da soberania decorreu do principal objetivo dos direitos humanos, qual seja evitar novas barbáries como aquelas registradas na Segunda Guerra. Embora o massacre de Ruanda²² tenha questionado a eficiência do sistema internacional dos direitos humanos, as respostas da sociedade e dos Estados firmaram o desenvolvimento dos direitos humanos.

No aspecto internacional, o massacre de Ruanda teve consequência na aceleração da criação do Tribunal Internacional Penal que tem jurisdição mundial e pode decidir em casos com viés ambiental, como sói acontecer nas hipóteses de crimes contra humanidade através de armas químicas e biológicas.

No aspecto interno, Ruanda, enquanto Estado e sociedade organizada, quebrou o paradigma de se punir tão somente os principais líderes das ações bárbaras, como aconteceu em Nuremberg e no caso da ex-Iuguslávia nos Balcãs. A sociedade local percebeu a necessidade de punir a todos os envolvidos, inclusive chamando-os para se apresentarem espontaneamente. Para surpresa da sociedade local e internacional, mais de um milhão de pessoas se apresentaram para serem julgadas pela participação no massacre²³. Isto por si só demonstra a eficácia social das normas de direitos humanos.

As falhas ou omissões das instituições nacionais na tarefa de proteção dos direitos humanos geraram a necessidade de uma ação internacional mais eficaz para a proteção dos direitos humanos, impulsionando o processo de internacionalização desses direitos, culminando na criação da sistemática normativa de proteção internacional²⁴.

Os direitos humanos também trouxeram um novo paradigma, qual seja a limitação da vontade do Estado no contexto nacional e internacional, dado a renúncia à noção clássica de soberania para proteger o ser humano. Firmou-se um padrão mínimo de proteção ao ser humano, cujas normas são consideradas obrigações erga omnes²⁵-²⁶.

Os direitos humanos moldaram a sociedade e a ordem jurídica internacional nos últimos anos, trazendo-lhes padrões comportamentais outrora inimagináveis.

A – Características dos direitos humanos

Para a perfeita compreensão da eficácia das normas de direitos humanos torna-se importante algumas ponderações de suas características, quanto à sua titularidade e natureza, a partir da lição de Valerio de Oliveira Mazzuoli²⁷, também ensinada por Antonio Herman Benjamin²⁸.

A primeira característica é a historicidade, uma vez que os direitos humanos estão se construindo ao longo do tempo, cujas gerações ou dimensões vêm se somando. Trata-se de normas que tem a progressividade em sua essência.

A universalidade é uma característica que trata os direitos assegurados a todas às pessoas indistintamente em todo o mundo, independentemente de quaisquer restrições sociais, sexo, raça, econômicas, religiosas, nacionalidade, etc., tanto no plano interno, quanto no plano internacional, em quaisquer situações para afastar os regimes de exceção, ainda que de guerra.

A essencialidade é a característica dos direitos humanos por tratar de direitos supremos do ser humano relacionada com a prevalência da dignidade da pessoa humana. São normas que estão vinculadas diretamente com a vida, a saúde, ao bem estar da pessoa e à sua integridade moral que atraem para si a necessidade de observância, inclusive nos processos de criação de novas normas nacionais e internacionais. São, portanto, normas principiológicas que podem fulminar quaisquer outra norma anterior ou posterior, em que pese a resistência quanto à irretroatividade das normas internacionais que, aliás, foram superadas no Tribunal de Nuremberg quando utilizou-se o direito posterior ao fato para julgar os envolvidos com as atrocidades nazistas.

A essencialidade denota que o ser humano tem o mínimo para assegurar sua existência. É a fórmula para diferenciar o ser humano dos demais seres vivos e dos objetos. Trata-se de uma característica que independe do momento histórico e econômico em que a humanidade estiver vivendo. Não se trata de um mero favor político.

A essencialidade do conteúdo de uma norma de direito humano comprova a existência de um núcleo intangível das normas de direitos humanos que está intimamente interligado com a proposta de um jus cogens ambiental, comprovando a existência de uma ordem pública internacional.

A irrenunciabilidade é a característica das normas de direitos humanos que estabelece que a sua incidência independe da manifestação individual da pessoa humana e por que nada justifica ou convalida a sua violação ao longo do tempo. Isto decorre do seu próprio status de norma superior.

Os direitos humanos também são inalienáveis, uma vez que não podem ser transferidos ou cedidos, onerosamente ou gratuitamente, ainda que com o consentimento, sendo indisponíveis e inegociáveis, como restou reconhecido nas normas internacionais que regulamentam a exportação e importação de resíduos perigosos, qual seja a Convenção de Basiléia.

Outra característica dos direitos humanos é a inexauribilidade, pois admite o reconhecimento de novos direitos a qualquer tempo, cuja característica está interligada, especificamente, com a historicidade. É a característica que assegura a evolução da proteção dos direitos humanos, que sempre será um rol exemplificativo e ilimitado.

Pela imprescritibilidade as normas de direitos humanos são exigíveis a qualquer tempo, pois não se perdem no tempo e não qualquer restrição temporal para sua incidência.

A irrevogabilidade é uma característica das normas de direitos humanos que decorre do princípio da vedação do retrocesso, fixa que aos direitos humanos devem ser acrescido sempre algo novo, não podendo o Estado proteger menos do que fazia anteriormente. Ou seja, os Estados estão proibidos de retroceder em matéria de direitos humanos.

Nesse aspecto, vários tratados de direitos humanos já possuem cláusulas que dispõe no sentido de que suas normas não podem ser interpretadas no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer Estado-partes ou em virtude de Convenções, como faz a Convenção Americana de Direitos Humanos²⁹.

Em síntese, isto pressupõe, por exemplo, que o indivíduo não pode dispor da sua própria vida, saúde e bem estar, como seria numa hipótese de venda de órgãos ou, especificamente em matéria ambiental, de não observar os padrões de proteção ambiental, por ferir praticamente todas as características das normas de direito humano. Mantida as proporções, também significa que o Estado não pode infringir as normas de direitos humanos relacionadas com a vida, saúde e bem estar das pessoas, cuja realidade está intimamente ligada ao direito do meio ambiente saudável.

A Convenção de Viena de 1993 acrescentou a característica de indivisibilidade, uma vez que os direitos humanos se cumulam e se fortalecem ao longo do tempo; a de interdependência, pois os direitos humanos se relacionam com os aspectos sociais e econômicos, inclusive com a democracia; e a de inter-relacionariedade por que o sistema global de proteção dos direitos humanos se relaciona com os sistemas regionais de proteção de direitos humanos para melhorar a eficácia de suas normas³⁰.

Pela interdependência restou consagrado que somente a efetividade dos direitos humanos civis, políticos, sociais, culturais e econômicos, enquanto um conjunto de direitos essenciais, garante a existência humana. A ineficácia de somente uma dessas categorias de direitos humanos impede o gozo da vida humana com dignidade. É o mínimo existencial.

É importante destacar que somente se concebe a promoção e proteção dos direitos humanos a partir de uma concepção integral, abrangendo todos em conjunto (os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais). A visão fragmentada dos direitos humanos leva inevitavelmente à distorções e posterga a realização dos direitos econômicos e sociais para um amanhã indefinido³¹.

Observa-se que essas características demonstram que as normas de direitos humanos são diferenciadas em relação às demais normas.

1. Direitos humanos como padrão de proteção universal

Os direitos humanos surgiram como uma resposta aos excessos do regime absolutista para tentar impor controle e limites à atuação abusiva do Estado. Daí o primado ao valor da liberdade, com a supremacia dos direitos civis e políticos e a ausência de qualquer outro direito social e cultural³². Já os direitos humanos de segunda e terceira geração também surgiram como uma resposta à omissão do Estado em relação ao desenvolvimento econômico e ao desrespeito para com o bem estar humano e a indiferença em relação às pessoas e, inclusive, em relação ao meio ambiente. Tanto é verdade, que se fala em direitos de fraternidade, na perspectiva de um preocupar-se com o outro.

A partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, existem quatro instrumentos centrais de proteção dos direitos humanos no âmbito das Nações Unidas, quais sejam os dois Pactos de Direitos Humanos de 1966 (Pacto Internacional sobre Direitos Políticos e Civis e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais), as Convenções sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial e contra a Mulher e a Convenção contra a Tortura e a Convenção sobre os Direitos da Criança. Esses instrumentos procuram criar padrões universais de direitos humanos, a despeito do grande questionamento de sua eficácia no contexto atual.

A primeira Conferência Mundial de Direitos Humanos (Teerã, 1968) representou a passagem da fase de elaboração dos primeiros instrumentos internacionais de direitos humanos à fase de implementação. Enquanto a segunda Conferência Mundial de Direitos Humanos (Viena, 1993) procedeu a uma reavaliação global da aplicação de tais instrumentos e passou à fase de consolidação e aperfeiçoamento da proteção internacional dos direitos humanos³³.

Sobre as discussões de direitos humanos, é importante destacar que na Conferência de Viena teve a participação de 171 países membros da ONU e um total de 813 organizações não-governamentais – ONG’s que participaram como observadoras e outras 2 mil organizaram um fórum paralelo. Na Conferência de Direitos Humanos de Teerã somente 53 ONG’s tinham status consultivo e quatro participaram do comitê preparatório. Em Viena, em 1993, havia 248 ONG’s com status consultivo e 593 participantes³⁴.

Esses dados demonstram uma preocupação global com os direitos humanos, não só dos Estados, mas também da sociedade organizada. Também demonstram a disseminação global da busca de um padrão, ainda que mínimo, para os direitos humanos, seja para países ocidentais ou orientais, mesmo diante das resistências de alguns países sobre os direitos humanos por ferir suas culturas nacionais.

Os direitos humanos, como valores ocidentais, foram concebidos sob a ótica individualista liberal e serviram de base para o desenvolvimento capitalista. Nesse contexto, a natureza sempre foi vista como um instrumental necessário para alcançar ganhos materiais³⁵. Essa concepção levou à exploração exacerbada dos recursos naturais, outrora reconhecidos como infinitos. Porém, constatou-se que os recursos naturais são finitos e não se recuperam em velocidade suficiente para atender à sua demanda.

Os direitos humanos são um conjunto de normas e princípios reconhecidos tanto pelo direito internacional como pelos direitos nacionais, de observância universal e inerentes ao ser humano, tanto de gozo individual ou coletivo, que definem as condições mínimas e necessárias para que o indivíduo possa desenvolver-se, plenamente, no âmbito econômico, social, cultural, político e jurídico, em harmonia com toda a sociedade³⁶.

Flávia Piovesan ensina que os direitos humanos são frutos de um espaço simbólico de luta e ação social, na busca por dignidade humana, o que compõe um construído axiológico. Os direitos humanos, enquanto reivindicações morais, nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares em cada Constituição que o incorpora, para encontrarem a plena realização como direitos humanos positivos universais³⁷.

Os direitos humanos são direitos positivados em tratados ou previstos em costumes internacionais. Ou seja, são aqueles direitos que já ascenderam ao patamar do Direito Internacional Público que podem ser vindicados, indistintamente, por todo cidadão do planeta e em quaisquer condições, bastando ocorrer a violação de um direito reconhecido em tratado internacional do qual seu país seja parte³⁸.

Os direitos humanos proclamados pelas Nações Unidas e pela União Europeia, bem como os direitos fundamentais das recentes constituições políticas, não se apresentam como outorgados, mas sim como direitos dados e inalienáveis, muitas vezes anteriores e remotos, quase sempre fundamentado nas relações naturais³⁹.

Os direitos humanos são reconhecidos internacionalmente ao ser humano considerado em si, mas sem qualquer vinculação estatal, às vezes vinculados em cartas de intenções⁴⁰.

Paradoxalmente, o Direito Internacional, feito pelos Estados e para os Estados, começou a tratar da proteção internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado, único responsável reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento uma mudança qualitativa para a sociedade internacional, uma vez que o direito das gentes não mais se cingiria aos interesses nacionais particulares, passando a dizer respeito também aos direitos dos indivíduos no contexto jurídico internacional⁴¹. É que o Estado é o grande responsável para garantir e promover os direitos humanos, mais ainda o direito ao meio ambiente saudável.

Em que pese os Estados serem os responsáveis pela proteção dos direitos humanos, são as Nações Unidas, por força do artigo 55 da sua Carta Constitutiva, a grande propulsora e protetora da sua observância universal. As Nações Unidas têm a legitimidade para verificar e exigir o cumprimento das normas de direitos humanos, embora haja uma grande dificuldade de sua plena implementação na atual conjuntura política e