Lei de recuperação e falência: Pontos relevantes e controversos da reforma pela lei 14.112/20

De Alessandro Segalla, Alexandre Junqueira Gomide, Amanda Visentini Rodrigues e mais 38

Esta obra, ao lado da anteriormente publicada, representa um esforço inicial para a compreensão das novidades introduzidas no sistema de insolvência brasileiro pela Lei 14.112/2020, contendo artigos escritos por advogados e advogadas especialistas na matéria, bem como por administradores e administradoras judiciais.
Gustavo de Lacerda Franco trata da introdução, no direito das empresas em crise, da possibilidade de os credores apresentarem plano de recuperação, apontando as fragilidades da moldura legal.
Osana Maria da Rocha Mendonça e Maria Fabiana Seoane Dominguez Sant'Anadiscutem as consequências da possibilidade de votação do plano pelos credores, por meio de termo de adesão, o que poderá colocar em segundo plano as deliberações em assembleia.
Joice Ruiz Bernier e Aline Turco abordam as novas exigências relativas à instrução do pedido de recuperação judicial, bem como os aspectos controvertidos da constatação prévia e da nova disciplina do crédito trabalhista no plano de recuperação.
Ricardo de Moraes Cabezón analisa criticamente as novas atribuições do administrador judicial nos processos de falência e na recuperação judicial.
Paulo Roberto Bastos Pedro aborda as várias modificações introduzidas na recuperação extrajudicial, que podem tornar eficaz este instrumento de superação de crise tão pouco utilizado.
Claudia Al-Alam Elias Fernandes analisa uma importante novidade na recuperação extrajudicial, que consiste na possibilidade de sujeição dos créditos de natureza trabalhista.
Eduardo Foz Mange apresenta as alterações introduzidas na classificação de créditos no processo de falência. J
João Carlos Silveira e Vânio Cesar Pickler Aguiar abordam a nova disciplina da realização alternativa dos ativos na falência, que poderá aumentar o interesse de investidores.

Que seja proveitosa a leitura!
Paulo Furtado de Oliveira Filho

• Idioma: Português
• Editora: Editora Foco
• Data de lançamento: 25 de mar. de 2021
• ISBN: 9786555152661

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APRESENTAÇÃO DE PLANO

DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ALTERNATIVO PELOS CREDORES NA REFORMA DA LRF: UMA BOA IDEIA MAL IMPLEMENTADA

Gustavo Lacerda Franco

Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP, em que se graduou. Advogado.

Sumário: 1. Introdução. 2. Apresentação do plano de recuperação judicial: o modelo original. 3. A proposição do plano pelo devedor: modelos alternativos e críticas doutrinárias. 4. O plano alternativo dos credores: mecanismo importante com custo-benefício preocupante. 5. Conclusão. 6. Referências. 7. Julgados referidos.

1. INTRODUÇÃO

A disciplina legal da crise empresarial no Brasil, com pontuais exceções, permanece a mesma desde 2005, quando passou a vigorar a Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação e Falência ou, simplesmente, LRF). A evolução da matéria em sedes doutrinária e jurisprudencial nos últimos 15 anos, contudo, foi notável, em resposta a indagações cada vez mais complexas oriundas da prática. Apesar disso, não tardaram a surgir apelos crescentes pela reforma da legislação concursal brasileira, alguns razoáveis e outros nem tanto.

Por um lado, deve-se reconhecer que a moldura original da LRF é insuficiente ou omissa sobre aspectos relevantes do moderno direito concursal, como a crise de grupos societários, o financiamento do devedor durante o processo ou a insolvência transnacional.¹ Doutrina e jurisprudência, naturalmente, não podem sanar todas essas falhas de maneira adequada, ainda que tenham resolvido algumas delas.² Por outro, tem-se consciência de que promover uma ampla reforma no sistema concursal tem potencial para lhe gerar resultado similar ao da abertura da mitológica Caixa de Pandora, sobretudo em momentos de instabilidade política e econômica. O direito das empresas em crise consiste em política pública que afeta os mais diversos interesses envolvidos na atividade empresarial.³ É preciso muito cuidado para que, de sua formulação, não resulte solução pouco ou nada equilibrada.⁴

O tempo para tais preocupações, no entanto, parece ter se esgotado. Isso porque, entre as variadas iniciativas no sentido de reforma da LRF, uma acaba de lograr êxito: o Projeto de Lei 4.458/2020, que se converteu na Lei 14.112/2020 ao ser sancionado pelo Presidente da República após sua aprovação pelas duas casas do Congresso Nacional. O texto promulgado ocasiona alteração em aspectos fundamentais da disciplina da recuperação judicial e de outros institutos do direito das empresas em crise. Diante da possibilidade de que uma remodelação com essa intensidade produza efeitos negativos no âmbito de política pública tão importante para a higidez da economia nacional, faz-se necessário examinar seu teor de forma criteriosa.

Dedica-se o presente estudo a esse esforço, com foco na análise de uma das modificações promovidas que mais afetou a estrutura conferida pelo legislador de 2005 à recuperação judicial: a possibilidade de que os credores apresentem um plano de recuperação alternativo, na presença de certas circunstâncias. Com efeito, segundo a redação atribuída ao art. 56, §§ 4º e ss., da LRF, ocorrendo a rejeição do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor, os credores reunidos em assembleia geral poderão deliberar pela concessão do prazo de 30 dias para apresentação de um novo plano, elaborado pelos próprios titulares de créditos.

A medida autorizada suscita dúvidas importantes, de contornos teóricos e práticos. Essas indagações dizem respeito, por exemplo, ao seu impacto nos incentivos à atuação do devedor e dos credores com relação ao processo recuperacional, aos eventuais efeitos que pode gerar sobre o patrimônio dos sócios, à sua interface com o regime societário de maneira geral e à natureza contratual (ou não) do plano apresentado nesses moldes. Elementos internos do regramento delineado para o plano alternativo também causam incerteza.

Este artigo almeja avaliar se a mudança concretizada é adequada, considerando-se essas e outras questões. Para tanto, em primeiro lugar, será exposto o regramento original concernente à apresentação do plano de recuperação judicial e a aspectos da LRF que se relacionam com ela, como a legitimidade para o ajuizamento do pedido de recuperação judicial e a condução da atividade empresarial durante o processo. Em seguida, serão abordados modelos alternativos ao inicialmente adotado pela LRF quanto à proposição do plano, assim como as críticas dirigidas pela doutrina a essa opção do legislador brasileiro. Por fim, será discutido, de forma detalhada, o regramento sobre o plano alternativo dos credores, analisando-se criticamente a sua configuração.

2. APRESENTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: O MODELO ORIGINAL

No cerne dos processos de reorganização empresarial, modalidade que abarca a recuperação judicial, encontra-se uma proposta que deve apresentar, de maneira abrangente e coerente, como o passivo do devedor será reestruturado e ainda outras medidas que possam contribuir para a superação da sua crise econômico-financeira. Na esfera internacional, essa proposta é usualmente chamada de plano.⁵ No Brasil, não é diferente: toda a negociação entre devedor e credores ocorre em torno do plano de recuperação judicial.⁶

No regime original da recuperação judicial, reserva-se ao devedor, com exclusividade, a relevante prerrogativa de apresentar o plano recuperacional (art. 53 da LRF). De acordo com a fórmula legal, sequer podem os credores promover alterações na proposta do devedor durante a assembleia geral de credores sem a sua expressa concordância (art. 56, § 3º, da LRF).⁷

Conforme o art. 53, caput, da LRF, o devedor deve juntar o plano recuperacional aos autos no prazo improrrogável de 60 dias, contado da publicação da decisão de deferimento do processamento da sua recuperação judicial, sob pena de convolação em falência.⁸ Os incisos I, II e III do dispositivo, por seu turno, estabelecem que o documento deve conter, respectivamente, discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo, demonstração de sua viabilidade econômica e laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Em apertada síntese, o plano apresentado pelo devedor poderá ser objetado pelos credores (art. 55 da LRF). Havendo objeção, o juízo concursal deve convocar a assembleia geral de credores para deliberar sobre ele (art. 56, caput, da LRF). Ocorrendo a rejeição da proposta pelo conclave de credores, decreta-se a quebra do devedor (antigo art. 56, § 4º, da LRF). Não havendo objeção ou sendo o plano aprovado pela assembleia de credores (de acordo com o quórum regular do art. 45 da LRF ou com o quórum alternativo do art. 58, §§ 1º e 2º, do mesmo diploma), cabe ao juízo proceder à sua homologação, concedendo a recuperação judicial ao devedor (art. 58 da LRF). Isso, claro, após realizar controle de legalidade sobre a eventual deliberação assemblear e o conteúdo proposto.⁹ Passa-se, enfim, à fase de cumprimento do plano, nos termos do art. 61 da LRF.

Também é privativa do devedor a legitimidade para ajuizar o pedido de recuperação judicial (art. 48 da LRF).¹⁰-¹¹ Além disso, durante o processo, o devedor ou seus administradores permanecem na condução da atividade da recuperanda, sob fiscalização (art. 64 da LRF).¹²

Percebe-se que o legislador de 2005 reconheceu competir ao devedor a avaliação sobre o momento oportuno para requerer a recuperação judicial, ao mesmo tempo em que prestigiou a sua iniciativa ao longo do procedimento, com o provável objetivo de estimular que ele buscasse se socorrer do instrumento tão logo identificasse uma crise econômico-financeira superável em sua atividade. Muitas vezes, a postergação desse pedido pode custar a viabilidade da empresa.¹³ Além disso, embora essas características – formulação do pedido, apresentação do plano e manutenção da administração a cargo do devedor – nem sempre caminhem juntas em regimes concursais estrangeiros, evidencia-se que elas formam um conjunto coerente.¹⁴

Isso não significa que a moldura originalmente delineada para a recuperação judicial seja desequilibrada em favor do devedor, tendo em vista que poderes muito relevantes foram alocados nas mãos da coletividade de credores,¹⁵ como a aprovação ou rejeição do plano trazido aos autos pela recuperanda (arts. 45 e 58, caput, da LRF).¹⁶

Contudo, o fato de não haver, na moldura legal original da proposição do plano, um favorecimento injustificado da posição do devedor não denota que (i) inexistiam outras alternativas que poderiam ter sido escolhidas pelo legislador de 2005 ou que (ii) o caminho por ele seguido não tenha sido alvo de críticas. Tanto havia – e ainda há – que se está diante de alteração legislativa que atinge substancialmente a estrutura exposta. É o que se demonstra a seguir.

3. A PROPOSIÇÃO DO PLANO PELO DEVEDOR: MODELOS ALTERNATIVOS E CRÍTICAS DOUTRINÁRIAS

No regime original da recuperação judicial, como visto, atribui-se exclusivamente ao devedor a prerrogativa de propor o plano que será apreciado pela coletividade de credores. A opção do legislador de 2005, no entanto, poderia ter sido distinta.

Como elucida o Legislative Guide on Insolvency Law da UNCITRAL, há várias possibilidades no tocante à apresentação do plano de reorganização. Os diferentes sistemas concursais podem permitir que seja apresentado pelo devedor, pelos credores ou por outros agentes envolvidos no processo, assim como podem delimitar essa prerrogativa, autorizando que todos possam exercê-la concomitantemente ou não.¹⁷ Entre os ordenamentos jurídicos que adotavam perspectiva distinta da brasileira, com relação à possibilidade de apresentação do plano de reorganização pelos credores, estão, por exemplo, o americano e o argentino.¹⁸

Até o projeto de lei que, ao final, resultou na LRF chegou a conter, em determinado momento de sua tramitação na Câmara dos Deputados, dispositivo que permitiria a apresentação de plano alternativo pelos credores e a sua imposição ao devedor.¹⁹ Na versão do projeto aprovada, todavia, a previsão nesses moldes já havia sido suprimida.

Ademais, desde o surgimento da LRF, a atribuição ao devedor do poder privativo de apresentar o plano de recuperação judicial tem sido objeto de críticas em sede doutrinária. O fundamento empregado nessa esteira é convincente.

Para Eduardo Secchi Munhoz, a restrição imposta pela LRF à superação do veto do devedor – ou melhor, dos seus administradores e/ou sócios – ao plano de recuperação judicial economicamente viável e apoiado pelo conjunto de stakeholders da recuperanda denotaria que o legislador escolheu proteger o interesse pessoal dos sócios, em detrimento de salvar a empresa enquanto centro de múltiplos interesses. Essa opção, segundo o autor, poderia levar a soluções incompatíveis com a função social da empresa.²⁰

Realmente, como ensina Sheila C. Neder Cerezetti, somando-se a legitimidade exclusiva do devedor para formular o plano com a consequência de convolação do processo recuperacional em falência, caso o prazo para sua apresentação seja desrespeitado, chegava-se a cenário em que o devedor poderia ser o único responsável pela decisão acerca do futuro da empresa, a despeito dos demais interesses relevantes abarcados em sua atividade.²¹ Ausente previsão legal viabilizando a proposição de plano alternativo, teria restado aos credores como arma de negociação somente a ameaça de rejeitar o plano e, com isso, encaminhar a recuperanda à bancarrota. Como essa via, frequentemente, era reputada pior pelos credores, restava ao devedor – e ao seu controlador – um poder de fato exacerbado para a desconsideração de propostas oriundas dos titulares de créditos.²²

Em outras palavras, a simples recalcitrância do devedor, no sistema original da recuperação judicial brasileira, poderia levar uma sociedade empresária com atividade viável à liquidação, conquanto ela pudesse atender melhor aos inúmeros interessados afetados por sua crise, credores ou não, se continuasse operando como um going concern. Tratava-se o devedor – mais precisamente, seu controlador – como verdadeiro e absoluto dono do negócio, desprezando-se sua função social e regredindo-se à velha confusão do nosso direito concursal entre empresa e empresário.²³

Defendeu-se, então, que seria adequada previsão legal permitindo ao juízo concursal que homologasse o plano a despeito da discordância do devedor, quando a rejeição da proposta aprovada significasse violação da função social da empresa e privilegiasse o interesse pessoal de uma das partes do processo.²⁴ No mesmo sentido, aliás, em que se autoriza a superação do veto de uma classe de credores ao plano do devedor, mediante aplicação do problemático cram down à brasileira, nos termos do art. 58, §§ 1º e 2º, da LRF.²⁵ Sustentou-se, igualmente, que a introdução do plano alternativo imponível ao devedor na LRF deveria ser acompanhada de requisitos que restringissem sua incidência a situações específicas, contemplando a exigência de quórum especial e elevado, a presença de comportamento não cooperativo e transparente do devedor, bem como a inexistência de valor das participações societárias à luz do panorama falimentar.²⁶

Na prática forense, inclusive, é possível encontrar julgado que, sob interessante fundamentação, viabilizou a apresentação de aditivo ao plano pelos credores à revelia do devedor.²⁷ Isso, vale notar, na ausência de qualquer alteração legal.

A solução adotada a partir da aprovação do Projeto de Lei 4.458/2020 quanto ao plano alternativo, portanto, não é totalmente alheia aos anseios dos juristas que se debruçaram sobre a matéria. Isso já é um avanço, considerando que várias das modificações por ele realizadas não encontram eco na doutrina e sequer parecem fazer sentido na prática, como a designação de novas tarefas ao administrador judicial no âmbito da negociação entre as partes (no que são as novas alíneas e, f e g do art. 22, II, da LRF).

Ocorre que existe um abismo entre se conceber uma ideia, de modo abstrato e genérico, e promover a sua concreta implementação na forma de dispositivo legal. Se a orientação a autorizar a superação do veto do devedor a plano proposto pelos credores já é per se desafiadora, a adequada estruturação da sua disciplina legal deveria ter se pautado por extrema cautela, para que não suscitasse ainda mais dúvidas.

Infelizmente, parece ter faltado ao legislador de 2020 a disposição para destinar o cuidado merecido à matéria. O resultado do seu trabalho, naturalmente, é decepcionante.

4. O PLANO ALTERNATIVO DOS CREDORES: MECANISMO IMPORTANTE COM CUSTO-BENEFÍCIO PREOCUPANTE

Inseriu-se a disciplina sobre o plano alternativo dos credores, essencialmente, nos §§ 4º a 8º do art. 56 da LRF. Em primeiro lugar, destaca-se que, em regra, não se trata da atribuição de competência concorrente com aquela conferida ao devedor. Pelo contrário, ela só terá vez quando e se rejeitado pelo conclave de credores o plano apresentado pelo devedor.²⁸

Com efeito, não sendo aprovado o plano pela coletividade creditícia, caberá ao administrador judicial, no ato, submeter à deliberação da assembleia geral a hipótese de concessão do prazo de 30 dias, para que os credores possam formular e apresentar seu plano de recuperação judicial (art. 56, § 4º). O quórum para aprovação de tal prazo será equivalente a mais da metade dos créditos presentes ao conclave (art. 56, § 5º), a denotar que o peso dos credores mais expressivos – em tese, aqueles que mais têm a perder – nessa decisão se mostra elevado.

Para que o plano de recuperação judicial trazido pelos credores possa ser colocado em votação na assembleia geral de titulares de créditos designada para tanto, será necessário preencher, simultaneamente, alguns requisitos (art. 56, § 6º, I a VI). Primeiramente, não terem sido atendidas as premissas para incidência do art. 58, § 1º, da LRF. Embora possa parecer óbvio, já que a aprovação do plano segundo o quórum alternativo do cram down à brasileira não deixa de ser, também, uma aprovação, é importante evidenciar esse fato. Como a verificação acerca do preenchimento dos requisitos para aplicação do cram down pelo juízo da recuperação acontecerá posteriormente, esperar até sua ocorrência para, somente então, caso confirmada a rejeição do plano do devedor, submeter-se a concessão de prazo para juntada de plano alternativo à apreciação da assembleia geral não faria sentido, em termos de custo e demora. Ao mesmo tempo, é relevante assegurar que a mera aprovação da concessão desse prazo não impede a homologação do plano via art. 58, § 1º, da LRF (ou mesmo conforme o art. 45, a depender da circunstância).²⁹

Além disso, o plano formulado pelos credores deverá observar os mesmos requisitos impostos ao plano do devedor, nos termos do art. 53, I, II e III, da LRF. Trata-se de exigência natural, considerando que a discriminação detalhada dos meios de recuperação a serem empregados, a demonstração da viabilidade econômica da proposta e o laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor são fundamentais àqueles que deverão decidir, de maneira informada, sobre o plano alternativo, os quais não necessariamente coincidirão com os proponentes do documento e sequer serão os únicos a sofrer os impactos do seu cumprimento. Vislumbra-se que os credores poderão ter dificuldades na obtenção de informações suficientes do devedor para a preparação de todos esses arquivos. O administrador judicial deve ter um papel significativo nesse tocante.

Será exigido, ainda, que o plano alternativo conte com o respaldo escrito de credores representando mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos detidos por credores presentes no conclave que deliberou pela concessão do prazo. Ao que tudo indica, isso servirá para demonstrar a seriedade da iniciativa e o seu largo amparo, de saída, na coletividade creditícia, evitando-se medidas isoladas ou, ao menos, fomentando-se algum nível de negociação prévia entre os credores.

O inciso IV do art. 56, § 6º, incluído na LRF, por seu turno, traz consigo uma exigência tão importante quanto complexa. Segundo sua redação, o plano alternativo não poderá imputar (...) obrigações novas, não previstas em lei ou em contratos anteriormente celebrados, aos sócios do devedor.

Estando-se diante de situação em que o plano a ser executado pela recuperanda não foi desenvolvido pelo devedor e tampouco contou com sua anuência, não seria admissível que seus sócios sofressem responsabilização por atos decorrentes do cumprimento da proposta alternativa. O problema é que essa simples previsão legal dificilmente será suficiente para assegurar que os sócios não enfrentarão consequências patrimoniais negativas em razão do plano alternativo.

Ainda que a proposta dos credores possa acarretar a alteração do controle sobre a sociedade devedora, mediante capitalização dos créditos e autorizando-se na legislação concursal o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor (conforme o § 7º incluído no art. 56), tem-se que isso nem sempre ocorrerá. Em planos mais ortodoxos, versando sobre concessão de deságio da dívida e alongamento de prazo para seu adimplemento, por exemplo, não haverá modificação na participação detida pelos sócios na recuperanda. Nesse contexto, a sociedade em recuperação passará a