Função Social da Posse: uma visão constitucional

De Lucio Feres da Silva Telles

A realidade social brasileira demanda um novo atuar por parte dos profissionais do Direito e a construção de uma nova argumentação jurídica calcada nos princípios constitucionais fundadores de todo o poder axiológico da Constituição, não sendo mais possível a leitura jurídica dos institutos da propriedade e da posse privilegiando o proprietário, visto exclusivamente pela ótica da sua individualidade, do seu interesse egoístico, sendo destinatário de exacerbada proteção. Surge, assim, a necessidade de uma releitura jurídica que se coadune com uma realidade diversa daquela que inspirou as normas, que até os dias atuais influenciam os juristas e a jurisprudência do Brasil, a fim de que seja possível responder à seguinte indagação, muito bem posta pelo jurista Lenio Streck: "quais as possibilidades que o modo cotidiano de fazer o Direito oferece ao jurista/operador, se a tradição nos mostra que, historicamente, a dogmática jurídica brasileira tem servido muito mais para sustentar um sistema jurídico reprodutor de injustiças sociais do que para implementar direitos individuais e sociais". Nesse contexto, desenvolvido com base em pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, esta obra destina-se ao esclarecimento do tema referente à observância da função social como condição para a tutela jurisdicional da propriedade e da posse, ou seja, discute-se a necessidade de verificação por parte do Poder Judiciário do cumprimento, tanto da função social da propriedade quanto da função social da posse, no âmbito das ações possessórias e reivindicatórias, como condição imprescindível à concessão da tutela jurisdicional dos mencionados direitos.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 7 de jun. de 2021
• ISBN: 9786559569564

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Capítulo I. o instituto jurídico da propriedade

1.1. A propriedade privada e o surgimento do Estado

Fala-se muito sobre o Estado enquanto fenômeno jurídico, filosófico e político da era moderna. Na existência de um possível espaço público denominado sociedade, paira um certo poder visível e invisível capaz de influenciar e condicionar a realidade material da convivência humana. Tal poder, ao longo da história do Ocidente, vem se estendendo para todas as esferas da vida, normalmente sob a forma de uma organização política.

Pode-se entender o Estado como a extensão de uma determinada concepção da natureza humana, concebida como manifestação espontânea do indivíduo racional e necessariamente social. Já para alguns teóricos, o surgimento do espaço social e mesmo do Estado está associado ao nascimento de uma cultura de produção baseada na exploração de mão-de-obra diferenciada e marginalizante e, portanto, serve tão somente para reproduzir determinadas estruturas sociais voltadas para interesses profundamente minoritários e privados no âmbito da coletividade. ⁵

Seria difícil tratar de tais questões voltadas ao surgimento do Estado enquanto instituição jurídica e política sem tecer comentários sobre o legado histórico da filosofia clássica grega e do jurisdicismo romano, especialmente no que tange às implicações que o Estado tem no tema da propriedade. Assim, os escritos de Platão e Aristóteles⁶ explicitam que o fenômeno social e político das relações sociais vai ser mediado por um certo modelo de poder que se institucionaliza, paulatinamente, a partir da ideia de competências naturais de agir e de obediência a ordens provenientes da razão (o logos como medida sábia, o não-excesso) que se traduz em instâncias oficiais e regras de representação popular e, simultaneamente, perfeição divina.

Referidos filósofos, embora tenham indubitavelmente contribuído de forma decisiva ao pensamento ocidental, viveram um profundo esforço restaurador de suas culturas, que contam a história do berço de nossa civilização, principalmente quando a polis grega vai se desfazendo ante os golpes desintegradores do princípio cosmopolita e das teses individualistas vigentes à época. Nesse quadro, é importante comentar a contribuição da Sofística no debate. Como lembra Bonavides⁷, os sofistas desenvolveram um enorme trabalho crítico com relação à constituição do Estado e seus fundamentos filosóficos que são ... ainda hoje tão incompreendidos e, não raro, levianamente omitidos por alguns helenistas-filósofos, cujos estudos de filosofia grega chegam ao extremo de principiar pela obra de Platão, numa tábula rasa….Aparecendo num período em que as disputas políticas deixam perceber de modo distinto a linha por onde a posição popular separa-se das ambições aristocráticas, afetadas pela ascensão da democracia, os sofistas percebem que é a luta travada entre o povo e a nobreza que pauta o desenvolvimento da filosofia política e jurídica da Grécia antiga, constatando, a partir daí, uma justificativa para a falência daquele modelo de polis.⁸O poder político, agora compreendido como oriundo de um processo histórico de formação do social, mediado por instrumentos de gestão operacional dos interesses privados e públicos, vai ser criticamente localizado num espaço e num tempo específicos. Os sofistas dizem ser injusta a desigualdade entre os cidadãos, decompondo o mythos, o logos e a polis dos velhos tempos ao defenderem a ideia de que nenhum Deus institui a cidade/Estado, mas que foi obra única e exclusiva dos homens, opondo-se aos valores absolutos da verdade, da justiça e da virtude. Neste sentido, a ideia de que as decisões são humanas e não mais referidas a deuses fundadores se encontra nas origens da modernidade política. Partindo do pressuposto de que o Estado Unificado surge no início da Idade Moderna como saída para a civilização no período das grandes navegações e empreendimentos da Conquista a partir do século XVI, segundo a ótica dos dominadores e conquistadores, o Estado é também idealizado como produto da razão e de uma sociedade racional, contraposta à sociedade pré-estatal ou anárquica e desarmoniosa. A forma de organização social mediada pelo Estado em um determinado espaço físico vem instituir um espaço de representação oficial do poder, a partir do qual se procura legitimar, legalizar o que Marx e Engels chamam de violência concentrada e organizada da sociedade.⁹Lembra Bobbio¹⁰, ao se referir a Marx, os três elementos da doutrina marxista que envolvem o Estado entendido como : aparelho coercitivo, instrumento de dominação de classe e como momento secundário em relação à sociedade civil, que o condiciona. Daqui parte o pensador Gramsci, afirmando não ser o Estado um fim em si mesmo, porém um mecanismo, um instrumento capaz de mediar os processos de transformações sociais e até mesmo provocá-los, baseando-se na cultura hegemônica existente e estudando os modos de produção de hegemonias. Para ele, o conceito de sociedade civil identifica-se à hegemonia política e cultural de um grupo social sobre toda a sociedade.

No que diz respeito ao Estado e à questão da propriedade privada, Engels é um dos primeiros a reconhecer as relações entre eles. Pois, para Engels¹¹, na Grécia antiga, à medida em que a propriedade privada estabelecia-se com subsídio do sistema usurário da nobreza e dos grandes produtores, a constituição da família gentílica chegava ao fim, e a sociedade ia crescendo demograficamente. A partir daí:

O Estado se desenvolvia sem ser notado. Os novos grupos, formados pela divisão do trabalho (primeiro entre cidade e campo, depois entre diferentes ramos dos trabalhos nas cidades), haviam criado novos órgãos para a defesa de seus interesses, e foram instituídos ofícios públicos de todas as espécies

Dessa maneira, se desde a Grécia Clássica os direitos e deveres dos cidadãos eram determinados conforme o total de terras que possuíam, considerando o processo de conquista territorial praticado pelos povos colonizadores, a partir do Império Romano busca-se a regularização da riqueza e dos interesses de setores da sociedade com as instituições jurídicas e políticas existentes, sendo a propriedade o referencial de poder e exercício da autoridade do Estado. Assim, o elemento formador do Estado é o território, que figurará como medida de limite à autoridade do governo. Portanto, a Modernidade irá associar a existência do Estado à de um território/propriedade, justificando um modelo político de concentração da riqueza e do poder, que é colocado como condição para o exercício efetivo do governo ou de atos que servem a interesses que apenas aparentam ser públicos. Porém, é na passagem do feudalismo para a época moderna da história ocidental que se mostram mais evidentes as relações que o Estado mantém com o poder político e como a cidade vai constituir uma comunidade política de estados, como espaço de desenvolvimento social e humano, formando-se uma cultura urbana em plena era de ruptura de obstáculos culturais e valorativos.

O Estado enquanto mediador da organização patrimonial da sociedade capitalista remete-se sempre a uma realidade histórica em profunda modificação, contudo são sempre válidas as questões acerca de como se dá o processo de organização das relações sociais, informações básicas para se entender quais são os pressupostos e elementos que constituem os institutos que orientam a concepção de propriedade vigente na formação de espaços públicos e privados. Pode-se dizer, com efeito, que uma das respostas pode ser a força que se caracteriza por meio de uma imposição do Estado, da potência estatal, inerente a sua própria condição, o que normalmente nos leva às mãos da justiça e da polícia.

Quando a força é empregada sem o amparo da lei, de maneira arbitrária por quem a pratica, existe apenas uma relação de pura dominação. Por outro lado, na época moderna, na qual a força é rejeitada como instrumento de convencimento político, aparece a positivação dos direitos individuais tão defendidos pelos movimentos revolucionários do final do século XVIII, que vem ao encontro dos interesses políticos da classe burguesa em ascensão, pois pretende assumir os poderes instituídos visando a garantir os privilégios e a sua proposta de desenvolvimento social.

O ordenamento jurídico criado pelo Estado, enquanto preceito de conduta compulsoriamente vinculante, vai justificar sua existência, sendo as três características básicas que decorrem da ideologia racional e democrática da época: sua generalidade, sua coerência e sua objetividade. Generalidade: porque é ele fruto da vontade de todos e aplicável a todos, sendo produzido tanto pelo legislador, representante do povo, quanto pelos próprios cidadãos quando estes criam as chamadas leis entre as partes através dos contratos, dos acordos de vontade. Coerência: porque se caracteriza pela existência de uma ambição racional que objetiva tudo englobar, com base num discurso sem erros. Objetividade: porque ele decorre de sua formulação geral e permanente a qual impossibilita a suspeita de ser a norma positiva emanada da autoridade estatal como simples instrumento de efetivação de interesses particulares.

Sofisticando-se o processo de juridicização da sociedade, durante a segunda metade do século XVIII, com base na Filosofia Iluminista, surge a ideia de codificação das normas jurídicas em compêndios, conforme pode-se constatar no Código Napoleônico de 1804 que, juntamente com a legislação justiniana, é de suma importância para a formação do pensamento jurídico ocidental, especialmente no que diz respeito à propriedade privada. Deste modo, o Estado, principalmente em sua concepção atual, sempre esteve vinculado à ideia de propriedade vigente nos momentos históricos, sendo necessário, agora, compreender como a propriedade se constitui na doutrina jurídica moderna.

1.2. O direito de propriedade ao longo da história ocidental: considerações

A propriedade enquanto instituto político e social, antes de jurídico, vem sendo analisada de diversas maneiras pela cultura do Ocidente. Estudos clássicos acerca do assunto, como o de Coulanges¹², são pacíficos em relação a três coisas que desde a mais remota antiguidade encontram-se solidamente estabelecidas: a família, a religião e a propriedade. No pensamento de Engels¹³, em particular, constata-se que, em função de aspectos físico-naturais e também econômicos, vinculou-se estreitamente a propriedade com a existência de agrupamentos humanos e familiares, revelando-se aqui a causa da produção de subsistência e suas ligações espontâneas com o cotidiano, não havendo uma nítida e presente intenção voltada à sociabilidade. Portanto, tal quadro leva-nos a crer que a primeira ideia de propriedade em nossa cultura seja a comunal, diferente da propriedade