A colisão entre princípios jurídicos paritariamente relevantes: o magistrado em estado de dúvida racional e a aporia do Asno de Buridan

De Og Almeida Campos

Em 2011, Minas Gerais foi palco de uma greve de professores que durou mais de 100 dias. Essa greve foi interrompida devido a decisões judiciais proferidas pelo TJMG e pelo STF, que a consideraram abusiva.
Segundo essas decisões, a greve objetivava a proteção do princípio do interesse privado, a saber, seus salários, que colidiria com o princípio do interesse público, isto é, o Direito à educação. Abrasileirada, a ponderação entre princípios preconiza a supremacia do interesse público em detrimento do interesse privado, como regra. Ocorre que essa ponderação está em desacordo com sua gênese, conforme concebida por Robert Alexy.
Ademais, resultado do exercício hermenêutico, a greve foi um instrumento cujo objetivo era pleitear o piso salarial nacional, o que recoloca a colisão entre princípios, em questão, que passa a ser do princípio do interesse público (lato sensu) para consigo mesmo e revela ou um empate ou uma autoimplicação. Os casos de empate nada mais mostram do que a impossibilidade de ponderar, tal como pensado por Alexy e Habermas, e gera uma aporia.
Quando dois princípios possuem o mesmo peso, decidir corresponde ao dilema do Asno de Buridan, que, por sua vez, revela as dificuldades de a razão escolher por um bem quando há dois igualmente necessários, embora excludentes. Valendo-se da racionalidade que os jusfilósofos relegam ao Direito, questiona-se sobre a possibilidade de se abandonar a razão e simplesmente fazer a escolha.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 30 de set. de 2021
• ISBN: 9786525207124

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Aos três Armandos Campos da minha vida, dois deles em memória.

À minha mãe Luziete.

Aos irmãos Demerson e Anderson.

A todos os amigos.

A todos os tios e primos.

Ponderar só é impossível se todas as coisas possuírem o mesmo valor. (Robert Alexy).

Apesar de a razão ser um ínfimo clarão numa eterna noite escura, ainda assim é tudo. (Paul Valéry).

Sócrates: - Pois ele tem razão, meu amigo! Mas, além do que disse Hipócrates, devemos consultar também a razão e verificar se ela concorda com essa afirmação. (Patão)

Sobre aquilo que não se pode falar, deve-se calar. (Wittgenstein).

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

SUMÁRIO

Capa

Folha de Rosto

Créditos

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

1. INTRODUÇÃO

2. A COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS

2.1 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A ASCENSÃO DOS PRINCÍPIOS

2.2 ASPECTOS GERAIS DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS

2.3 A COLISÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO VERSUS O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, UMA PONDERAÇÃO EXEMPLAR

2.3.1 A ponderação de Robert Alexy nos casos Lebach e Titanic

2.3.2 A colisão entre liberdade de expressão e direitos de personalidade no Direito brasileiro

2.3.3 Uma breve comparação

3. A SOCIEDADE ABERTA E A CONSTITUIÇÃO ABERTA

4. A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA, POLITIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO E ATIVISMO JUDICIAL

5. O ASNO DE BURIDAN E A DIAPORÉTICA OU DIALÉTICA APORÉTICA

6. ESTUDO DE CASO: TJMG. PROCESSO N°1.0000.11.60.060.580-5/000, DE REL. DO DES. RONEY DE OLIVEIRA, DE 16/09/2011; STF. RECLAMAÇÃO Nº 12629 MG, DECISÃO CAUTELAR PUBLICADA NO DEJT DE 28/9/201; E DECISÃO DEFINITIVA NO MESMO PROCESSO JULGADO EM 19/03/2014, COM PUBLICAÇÃO EM 25/03/2014

7. SE NÃO HOUVER ELEMENTOS PARA UMA DECISÃO RACIONAL POSITIVA, NÃO CABERÁ NEM À DEUSA DIKE FAZER O FIEL DA BALANÇA PENDER

8. POR QUE NÃO HÁ UMA RUPTURA COM A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ALEXY?

9. CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

ANEXO A – Decisão do TJMG

ANEXO B – Decisão Medida Cautelar – STF

ANEXO C – Decisão final do STF

Landmarks

Capa

Folha de Rosto

Página de Créditos

Sumário

Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de uma investigação que pretende problematizar a colisão entre bens jurídicos constitucionalmente protegidos, que em uma dada situação concreta apresenta um dilema, isto é, uma situação na qual o julgador se encontra dividido entre dois pedidos ou bens (ao menos) paritariamente relevantes. Diante dessa lide o magistrado deverá enfrentar o caso difícil e decidir, dentro dos limites impostos pelo princípio da legalidade e da exigência de fundamentação, considerado ainda a inafastabilidade da jurisdição, motivo pelo qual não pode deixar de fazê-lo. A hipótese consiste em que, se ele fizer a escolha, estará deliberadamente abandonando a razão que aponta o empate entre os bens e, assim, extrapolando a exigência de um juízo racional fundamentado. A resposta proposta é que ele deverá devolver o problema aos intérpretes originais (constitucionalmente legítimos) para que eles façam a escolha e resolvam o conflito de forma, no mínimo, não-racional¹ e, no máximo, autonômica, porquanto realizada pelas próprias partes.

Dessa forma, versa-se sobre um estudo acerca da oposição de bens jurídicos protegidos constitucionalmente, na circunstância em que eles se encontrem em situação de igualdade (mesmo que aparente, mas capaz de gerar um estado de aporia) ou de autoimplicação entre dois ou mais princípios constitucionais, do que decorrerá a dificuldade de uma tomada de decisão racional e fundamentada.

O tema posto atravessa a teoria do direito, a hermenêutica jurídico-constitucional, o direito constitucional e sua aplicação no âmbito dos tribunais, avaliado sob dúplices enquadraduras: da orientação filosófica representada através da aporia do asno de Buridan e da normatividade subordinadora dos magistrados a obrigação ordinária de decidir, e fazê-lo em tempo razoável, ainda que o faça presidido por dúvida racional.

A diaporia2, como método dialético de se explorar as aporias tematizado por Aristóteles, será valiosa porque explora a perplexidade, a indecisão, o irresoluto, a vacilação, assim como propõe possibilidades de solucioná-las. Transpostos estes estados para o raciocínio tem-se a dúvida racional, ou seja, a possibilidade de não se encontrar a melhor resposta para uma aporia, como será visto acerca do asno e da lide aqui enfrentados.

Aplicado à magistratura, é certo afirmar que o magistrado não pode postergar uma decisão em face de uma lide (qualquer) levada à sua apreciação, logo deverá oferecê-la mesmo em situação de perplexidade: diversamente do asno, que poderá morrer por sede ou fome, o magistrado não poderá deixar a lesão ou ameaça de lesão sem uma resposta, nem postergar seu juízo indefinidamente.

Ademais, a diaporia compõe o método tópico de interpretação constitucional, conforme concebido por Theodor Viehweg (1979), que veio a propiciar o método concretista da Constituição Aberta, defendida por Peter Häberle (1997), de quem se utilizará a imagem democrática do Direito. Para ele a constituição se revela como a norma suprema e aberta à interpretação por todos os interlocutores sociais (BONAVIDES, 2008, p. 489-524).

A tese atribuída a Jean Buridan, filósofo medieval do século XIV, remonta uma discussão aristotélica de Do Céu³, a qual se utiliza da figura de um asno que, diante de dois feixes iguais de feno, morreria de fome antes de resolver qual dos dois comeria, ou como elabora Aristóteles, diz-se que quem está muito esfaimado ou sedento, se se acha a igual distância do alimento e da bebida, necessariamente fica imóvel onde se acha.⁴ (ABBAGNANO, 2000, p. 83; ARISTÓTELES, 2014, 295b33-295b36).

Encontra-se em questão o fato de a vontade seguir o juízo do intelecto e decidir em razão do bem maior. Contudo, como decidir quando o intelecto julga que dois bens são iguais?

A solução apontada por Buridan vai ao sentido de o homem não poder morrer de fome, portanto deve fazer a escolha suspendendo o juízo racional. A expressão suspender o juízo é empregada no sentido de interromper, sustar, fazer parar o juízo (ABBAGNANO, 2000, p. 83).

Quanto à aplicação do ordenamento constitucional, a investigação atingiu a interpretação jurídica dos textos normativos, cuja produção previamente os gradua sintaticamente em importância hierárquica, exigente no século XXI, de sobrepesar o novel direito sobre-estatal às tradicionais do direito internacional e direito nacional. E todas as derivações deste sobrepesamento envolvem o texto constitucional em lugar primário e a legislação infraconstitucional em lugar secundário, repartido em novas escalas, conforme o tipo normativo: LC, LO etc. (NOGUEIRA, 2003).

Dar-se-á especial primazia a hermenêutica jurídica dividida em textos de sentidos subordinantes (ou primários) e textos de sentidos subordinados (ou inferiores). Inferiores, como subsentidos em duas acepções: na primeira acepção se extrai a interpretação da legislação infraconstitucional em conformidade com a Constituição, na segunda interpretação decifra-se o pensamento do possível, ou seja, o que Härbele entende como constituição-projeto (algo em constante engenharia) (HÄBERLE, 1997).

Assim considerado, passa-se a organizar premissas para formular a pergunta:

- compostas a posição hierárquica e a possibilidade de que todos os interlocutores sociais possuem preponderância na interpretação normativa;

- constatando-se que os princípios e bens jurídicos conflitantes possam se encontrar em condições de igualdade em um caso concreto e que o Judiciário não pode se furtar à missão de decidir a lide em tempo;

- pergunta-se: quais são as alternativas possíveis para a tomada de posição em relação a um dos bens ou princípios?

Encontra-se em questão o fato de a vontade seguir o juízo do intelecto e decidir em razão do bem maior. Contudo, como decidir quando o intelecto julga que dois bens são iguais?

Como referida anteriormente, Buridan aponta o dever de se suspender o juízo⁵ e fazer a escolha.

Entretanto, como se posicionar com a suspensão do juízo numa decisão judicial, se tal deve ser racionalmente motivada?

E ainda: como tomar uma decisão desconsiderando o princípio da legalidade?

Tratando-se de análise de aporia, as hipóteses a serem verificadas são:

1º - a possibilidade de uma não tomada de decisão judicial, tendo em vista que uma lide originária pode ser incabível, ou seja, moldada como problema político original, no qual os atores e intérpretes constitucionais farão suas escolhas e buscarão a autocomposição. Isso quer dizer a necessidade de uma decisão pela inadmissibilidade ou incabimento da ação.

Portanto, no plano teórico, o magistrado não poderia decidir positivamente, intervindo no plano político, uma vez que os princípios colidentes possuem a mesma alteza de incidência.

2° - outra é a necessidade de uma tomada de posição através da qual um bem jurídico será diminuído em grau, sopesado de menor peso, considerado adequado ou não para aplicação, ou desconsiderado perante outro que deverá prevalecer, por sua importância, uma vez que está em questão a inafastabilidade de controle jurisdicional de lesão ou ameaça de lesão (apreciação pelo Poder Judiciário).

Consequentemente, haveria uma decisão de mérito acerca da legalidade, da licitude ou não da lide. E, assim, haverá a necessidade de suspensão do juízo para a tomada de decisão, conforme preconizado pela casuística do asno de Buridan.

Para a presente elaboração, será observado que o Estado Democrático de Direito advém do positivismo jurídico baseado nas teorias até então formuladas, com destaques, no século XX, para a teoria de Hans Kelsen – teoria pura do Direito – e para a de Hart, depois da qual vieram as teorias de Dworkin, Alexy e Häberle: a do direito social pautado na superação da noção de regras através da incidência de princípios e do império do Direito, fundamentada em Ronald Dworkin, e da ampliação dos atores jurídicos, os quais possuem legitimidade de interpretação e consecução do Direito, suas normas, princípios e aplicações, do que decorre uma noção de constituição-projeto, conforme a tese de Häberle.

Portanto, será apreciada a noção de princípio enquanto normatividade, principalmente como mandamentos de otimização, conforme preceituado por Alexy.

Ainda no plano principiológico, será observado o princípio da legalidade enquanto limitador ou ampliador da aplicação do Direito.

Considerando a organização política brasileira e sua relativa independência frente à função jurisdicional, faz-se pertinente uma mirada minuciosa acerca de decisões (do Poder Judiciário) que excedam seu âmbito de atuação, implicando uma interferência direta no sítio político.

Tendo em vista a noção de direito democrático, segundo a qual os corpos político e social se encampam na responsabilidade da interpretação constitucional, na construção e consecução do Direito, há que se interrogar se a apropriação dessa interpretação por parte do Judiciário transpõe os horizontes, os limites contidos na própria noção de Direito.

Ainda dentro da perspectiva consoante a qual o ambiente político e de debate entre classes ou entes políticos possui relativa independência ante o Judiciário – desde, é claro, que não extrapole os limites legais - impõe-se a necessidade de questionamento acerca do significado de se levar ao Judiciário uma disputa plenamente política, conduzente à juridicização da política.

Por reflexo, a tomada de decisões por parte da magistratura que extravasem o corpo normativo, disciplinando acerca de temas políticos, produz o fenômeno da politização do Judiciário.

Com efeito, uma visão hermenêutica constitucional, a qual impõe a observância da aplicação de princípios na orientação do Direito, cuja aplicação indiscriminada através de um decisionismo avança para a regulação de condutas, está a merecer estudo mais agudo na medida em que orbita além do ambiente exclusivo⁶ ao Poder Judiciário (MAUS, 2000).

Questiona-se gradativa, mas indissociadamente, a propósito:

- Como dimensionar e decidir acerca de lesões ou da preponderância de bens jurídicos a partir de princípios, na ausência de regras específicas, em casos concretos (ou mesmo abstratos), cuja incidência principiológica está em um mesmo patamar de importância, torna-se algo imperativo e da ordem racional.

Deste modo, voltar a atenção para os limites hermenêuticos de um órgão como o STF, assim como os limites constitucionais de aplicação e introdução em ambientes estranhos ao mesmo, é reafirmar e realizar o Estado de Direito democrático. Porque será defendido aqui que os limites hermenêuticos se encontram, no máximo, nas fronteiras da razão pública expressas pela razão dos sujeitos dos intérpretes.

Retomando aspectos filosóficos, será acolhida a orientação de racionalidade e de atos de vontade, conforme abordadas por Aristóteles, Jean Buridan ou outros autores que enfrentaram esse problema paradigmático. A possibilidade de suspensão do juízo para a tomada de uma decisão que visa evitar um mal irremediável aponta a capacidade dela como autorreferência possibilitadora da decisão de abandono de si mesma.

A questão da razão se impõe, uma vez que o instituto