A proteção do patrimônio público e seu microssistema: aproximações em torno da sua fundamentação jurídica

De Rodolfo Marques Costa

O livro pretende verificar se há ou não fundamentação teórica apta a embasar a operacionalização das leis centrais do ordenamento brasileiro que tutelam o interesse público e os direitos coletivos, quais sejam, as leis das ações popular, da civil pública, e da improbidade administrativa. Também buscou-se verificar se, em havendo tal fundamentação, esta tem naturezas jusnaturalista, juspositivista, ou mista. Trata-se de pesquisa de revisão bibliográfica e legislativa onde, ultrapassada a introdução, primeiro, demonstrou-se a evolução do homem nômade seguido do sedentário; segundo, tratou-se da evolução do homem enquanto ser social e político, em menor e maior escalas; terceiro, abordou-se o surgimento e consolidação do direito natural religioso e não religioso, incorporados pelo jusnaturalismo; quarto, descreveu-se o surgimento e consolidação do direito positivo teocrático e laico, e do positivismo, incorporados pelo juspositivismo; quinto, mostrou-se a historiografia e consolidação dos direitos coletivos em sentido amplo, e das ações coletivas em geral; e sexto, relacionou-se o atual microssistema jurídico brasileiro de tutela do interesse público e dos direitos coletivos, fornecendo-se conceitos, historiografias, legislações, e, especialmente, os respectivos projetos de lei conformadores de tais normas.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 14 de mar. de 2022
• ISBN: 9786525227535

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1. O INDIVÍDUO E SEUS ARRANJOS SOCIAIS E POLÍTICOS

Como dito, a fim de se ilustrar e se destacar o jusnaturalismo enquanto obra da evolução secular humana, inicialmente farar-se-á uma evolução arqueológica sobre o indivíduo e suas formas de arranjo social de convívio até a chegada do chamado Estado nacional moderno, tal como hoje o suportamos. Esta evolução arqueológica, salvo melhor juízo, é de fundamental importância principalmente para a comprovação, junto aos juspositivistas que não a assimilam, do enorme custo humano (pessoal e material) suportado por centenas de gerações de indivíduos posteriores, esforço este que veio dar à luz, há poucos anos (sob o ponto de vista histórico), a um sistema jurídico normativo mínimo de defesa da vida, da liberdade e da propriedade, sistema jurídico normativo este, muitas vezes, passa desconsiderado quando da elaboração e/ou aplicação da lei, como dito.

Então, desde que desceu das árvores há 3,6 milhões de anos atrás (Australopithecus afarensis),²³ os primatas hominídeos, futuros humanos (Homo sapiens sapiens), começaram a se arranjar, de uma forma ou outra, mais ou menos primitiva, para viver da melhor forma possível, fosse em grupos menores ou maiores.

Nessa linha de ação, portanto, o primeiro grupo humano é a família, sendo este grupo caracterizado por vínculos genéticos e por via reflexa afetivos. Ultrapassando-se a esfera da família, então surge a comunidade, aqui tida como um grupo de famílias com algum objetivo em comum e, também, algum laço de afeto, mesmo que eventualmente hierarquizado. Ultrapassando-se a esfera da comunidade, por sua vez, surge a sociedade, mais complexa, tida aqui como um conjunto de comunidades que se agruparam também para alcançarem objetivos comuns e terem uma vida ainda mais facilitada, mesmo que de forma eventualmente hierarquizada. E, para organizar esta vida em sociedade, os humanos então criaram formas de governo, governo este que, com o passar dos séculos, institucionalizou-se incialmente pela teocracia egípcia, depois pelas cidades-estado mediterrâneas, depois pela república romana, depois pelo feudalismo, depois pelo absolutismo e por último, até os dias de hoje, sob a forma do estado nacional moderno tal como o conhecemos e o suportamos.

Assim, diante dessa evolução toda que começou por volta de 12.000 a.C., na Nova Idade da Pedra, ou Idade da Pedra Polida, ou Era Neolítica,²⁴ este capítulo do presente estudo abordará, de forma resumida, o indivíduo, a família, a comunidade, a sociedade, o governo, o anarquismo, e o Estado nacional, nessa ordem.

1.1 O INDIVÍDUO

Algum tipo de primata surgido há 60 milhões de anos atrás,²⁵ com o passar de milhões de anos foi pondo-se em pé (há 3,6 milhões de anos atrás) e, em tornando-se ereto, sua musculatura e esqueleto modificaram-se substancialmente. Além disso, libertaram-se as mãos para outras atividades que não a de apoiar os pés para caminhar, razão pela qual começaram os primeiros hominídeos a manipularem objetos. Mas ficar em pé não mudou apenas nosso esqueleto; mudou nossa visão, a vista ocular e o alcance dos olhos e, como consequência, nosso pensamento, nosso raciocínio. Somos a única espécie animal que realmente evoluiu e mudou e em poucos milhões de anos.²⁶

Os primeiros primatas verdadeiramente hominídeos eretos de que se têm registro datam de 3,6 milhões de anos (Australopithecus afarensis);²⁷ uma fêmea chamada Lucy, encontrada em Afar, na Etiópia, em 1974, pelo antropólogo americano Donald Carl Johanson (1943-*), da Universidade de Berkeley, na Califórnia, EUA, cujo nome foi dado em homenagem à música Lucy in the sky with diamonds, dos The Beatles; os A. afarensis eram onívoros, nômades, usavam ferramentas e habitavam a zona central da África, atualmente ocupada pelo Quênia, Tanzânia e Etiópia.²⁸

Porém, uma grande seca ocorrida há 2 milhões de anos atrás fez com que os hominídeos avançassem rumo ao norte africano e, neste rumo ao norte, aqueles que sobreviveram ao nascimento do Deserto do Saara (ou desviaram dele) conseguiram rumar ao leste/nordeste graças à uma estreita faixa de terras situada entre a África e a Ásia Menor, à qual hoje se chama de Oriente Médio, numa peregrinação que, no total, durou 1,989 milhões de anos, haja vista que há 1,8 milhões de anos atrás esse grupo de hominídeos chegou ao sudeste asiático; 800 mil anos atrás, às ilhas do Pacífico;²⁹ 52 mil anos atrás, à Austrália;³⁰ 22 mil anos atrás à América do Norte, e 11 mil anos atrás enfim à América do Sul.³¹ Não se olvide que, à época, a velocidade de deslocamento era de, no máximo, alguns poucos quilômetros por dia e enquanto houvesse luz do sol e não houvesse chuva, neve etc.³²

Na medida em que comia mais carne, o cérebro destes hominídeos foi aumentando de tamanho até chegar a 900 centímetros cúbicos, 200 mil anos trás, no Homo erectus e no Homo habilis.³³³⁴ Por volta de 60 mil anos atrás, já Homo sapiens sapiens (subespécie do Homo sapiens), a humanidade começou a celebrar vários cultos (nascimentos, casamentos, funerais, refeições etc.), elaborar sua linguagem (falada e desenhada), desenvolver técnicas de caça, pesca e coleta, organizar tarefas e a ter uma vida seminômade.³⁵

E nunca é demais salientar uma questão semântica que em tempos de progressismo - de termos politicamente corretos ou incorretos - sobre a palavra Homo:³⁶

Do latim homo, de humus, solo, terra. Em sentido próprio, humus significa matéria orgânica em decomposição, rica em colóides e elementos nutritivos para as plantas, de modo que, no sentido figurado, o gênero humano é fruto da própria terra, fonte de vida. Por isso, em latim, humilis era o homem que se inclinava para a terra (quase aclinans humo). Daí humilde. Do homem já falecido e sepultado, dizia-se humatus (quod sit humo tectus). Inhumatus, portanto, era aquele ainda não sepultado ou colocado sob a terra. Daí o vernáculo inumar, sepultar, enterrar.

Foi então que, cerca de 12.000 anos atrás (na Nova Idade da Pedra, ou Idade da Pedra Polida, ou Era Neolítica),³⁷ surgiram as três primeiras perguntas da humanidade: quem sou eu? Há alguém no comando? Posso mudar o ambiente a meu favor? Foi quando começamos a pensar e a adaptar o ambiente de forma a nos beneficiarmos mais dele.³⁸

Note-se que o homem neolítico construiu onde hoje se localiza cidade de Arfa, na Turquia, 11.500 anos a.C., um santuário religioso batizado de Gobekli Tepe, isto 10.000 antes do surgimento do judaísmo, 7.000 anos antes da construção das pirâmides do Egito,³⁹ e 5.000 anos antes da escrita cuneiforme suméria.⁴⁰

Entre 12.000 a.C. e 9.000 a.C. houve um aquecimento global que ocasionou a diminuição de geleiras e a elevação dos mares e rios, e dos oceanos em 140 metros. Com isso, a produção rural aumentou, a caça ficou mais farta, aperfeiçoou-se a pesca, a vida ficou mais fácil e a população humana aumentou substancialmente de tamanho.⁴¹

A partir de 4.000 a.C., afloraram as civilizações mesopotâmica, egípcia, hebraica, hindu, grega, romana e chinesa, nesta ordem cronológica. O vinho e o azeite de oliva surgiram na Grécia em 3.000 a.C.,⁴² por exemplos. Neste mesmo tempo, surgiram as primeiras carroças com tração animal, momento em que a velocidade de deslocamento do homem passou de alguns quilômetros por dia para alguns quilômetros por hora, enquanto houvesse luz do sol, e sem chuva ou neve.⁴³

Em 1.750 a.C., na Babilônia, capital da Mesopotâmia, em um bloco de pedra de 2,5 metros de altura, surgiu o primeiro ordenamento moral escrito conhecido: o Código de Hamurabi, organizado a mando do Rei Hamurabi (1.811 a.C.–1.750 a.C.), em seu último ano de vida.⁴⁴

Houve também a civilização egípcia, a qual formulou o conceito de exército, de cidade, de agricultura, de irrigação, de construção civil dentre outras tantas invenções.

Adiante no tempo, fixando-se na civilização clássica grega, em relação ao indivíduo, tomando-se por bases Platão (428 a.C.-347 a.C.) e Aristóteles (384 a.C.-322 a.C.⁴⁵), veja-se o seguinte. Platão, grego, defendia que as pessoas nascem naturalmente inclinadas a exercerem determinados trabalhos. O artesão nasce artesão, o agricultor nasce agricultor, o professor nasce professor e assim por diante.

Já Aristóteles, macedônio erradicado como grego, ao contrário de Platão, além de sustentar ser o indivíduo um animal político, defendia a existência de dois grandes grupos de homens (aqui, os adultos livres do sexo masculino (crianças, mulheres e escravos tinham outro entendimento, a ser abordado abaixo)): os homens que tinham educação liberal e riqueza suficiente para dar tempo ao lazer e aos assuntos da pólis, e os que não tinham nem educação liberal nem tempo para o lazer e para os assuntos públicos. O primeiro grupo era chamado de notáveis, enquanto que o segundo grupo era chamado de massa, para o qual a virtude do trabalho não seria suficiente para se atingir a virtude da política e a virtude da justiça, razão pela qual a massa ficava excluída dos cenários decisórios juspolítico e público gregos.⁴⁶

Em relação às crianças, mulheres e escravos, o pensamento aristotélico trazia um outro cenário distinto do dos homens livres (indivíduos do sexo masculino). Quanto aos escravos, em suma, Aristóteles defendia que a utilização mesmo que forçada de pessoas intelectualmente inferiores nas tarefas cotidianas da rotina das pessoas intelectualmente superiores era não só justificável como necessária; necessária no sentido de em uma vez liberando os intelectualmente superiores de tarefas cotidianas estes então poderiam se concentrar totalmente na solução dos problemas da pólis como um todo;⁴⁷ previa também o filósofo três tipos de escravidão: para fins domésticos, para fins militares e para fins econômicos; os escravos eram portadores da virtude da obediência.

Em relação às mulheres, Aristóteles defendia que elas fossem hierarquicamente superiores aos filhos e aos escravos, porém inferiores aos homens livres porque elas seriam de mais fácil manipulação, mais tendentes ao perdão e mais instáveis emocionalmente, sendo-as portadoras de uma virtude sem autoridade (cuja exceção seria somente em relação aos filhos e escravos).

E quanto aos filhos, Aristóteles entendia serem inferiores aos seus pais (pai e mãe) porque ainda em fase de desenvolvimento intelectual, sendo-os portadores de uma virtude imperfeita.⁴⁸

Note-se que para os gregos, ao contrário dos romanos, primeiro havia a pólis e, só depois, o cidadão, chamado de polites, sendo a politeia o conjunto dos cidadãos de uma pólis; a razão da existência do polites e da politeia era a pólis.⁴⁹

Bem adiante, já na Idade Média, que começa em 476, com a queda do Império Romano do Ocidente, onde morreram 7 milhões de pessoas,⁵⁰ e termina em 1453, com a tomada de Constantinopla, antiga Bizâncio, atual Istambul (capital da Turquia), pelos turcos otomanos islâmicos, Boécio (480-524) definiu a pessoa como uma substância individual de natureza racional.⁵¹ Já Porfírio de Tiro (234-305) distinguiu três aspectos da palavra indivíduo:⁵²

1) Que não pode ser dividido (ex.: a mente humana);

2) Que não pode ser dividido em virtude de sua dureza (ex.: uma pedra de diamante);

3) Que não pode ser comparado ou predicado a outros indivíduos (ex.: Sócrates (?-399 a.C.). O indivíduo, portanto, para Porfírio de Tiro, é uma entidade singular e irrepetível.

Nessa fase medieval, o indivíduo ocidental passa a ser tido como uma criatura de Deus, feita à sua imagem e semelhança, e portador de aspecto divino. E, nesse passo, enquanto portador de aspecto divino, o indivíduo será classificado como bom ou mau conforme forem suas ações, ações estas que serão tomadas com base na sua razão, na sua capacidade de raciocinar e de escolher entre x e y, sendo esta liberdade de escolha um presente, um dom, uma característica importantíssima dada por Deus a todos nós na Terra, e sendo a ignorância considerada então como uma inimiga a ser combatida na busca do incremento desta razão, pressuposto para a escolha entre o bem e o mal.⁵³

Inclusive afirmou-se em 1772 que o livre arbítrio é ativo e indiferente; ativo porque ele nos permite decidir fazer ou não fazer; e indiferente porque, uma vez tomada nossa decisão, o livre arbítrio deixa-nos a sós com as consequências desta decisão tomada.⁵⁴

E segue adiante o autor referido, dizendo que há dois tipos de indiferença (no tocante ao livre arbítrio): indiferença de contrariedade e indiferença de contradição. Indiferença de contrariedade, menos importante por prescindível, é aquela onde se pode fazer algo da maneira x ou y, enquanto que a indiferença de contradição, mais importante por imprescindível, é aquela onde ou se faz ou se deixa de fazer algo.⁵⁵

Tomás de Aquino, reforçando Aristóteles, sobre a sociabilidade inata do indivíduo, entende que há apenas três formas de alguém viver em solidão:⁵⁶

1) Mala fortuna, por má sorte, azar;

2) Corruptio naturae, situação em que algum distúrbio mental entra em cena; e

3) Excellentia naturae, situação esta dirigida apenas àqueles de suprema espiritualidade.

Avançando-se na Idade Moderna, que começa em 1453, com a tomada de Constantinopla e termina em 1789, com a Revolução Francesa, o indivíduo ocidental passa a ter a capacidade de traçar e explicar seu destino, independentemente de Deus, deuses ou qualquer força religiosa.⁵⁷ Pode-se dizer que nessa fase não mais bastava ser um citadino (um habitante não-cidadão de uma cidade); passou-se a almejar-se, isto sim, o posto de cidadão propriamente dito, uma pessoa com voz ativa na cidade em que morasse. Foi na Idade Moderna, portanto, que a civilização ocidental, a duras custas, implantou os chamados direitos civis (as liberdades, a igualdade perante a lei, e as propriedades).⁵⁸ Foi na Idade Moderna, também, que o mercantilismo e o comercialismo cederam lugar ao capitalismo e ao industrialismo, tornando-se o ócio (o ócio opulento, distinto do descanso e do lazer) e os privilégios de origens religiosa ou nobiliárquica conceitos a serem combatidos de forma ferrenha.⁵⁹

Dentre tantas, destaquem-se como as revoluções mais importantes da Idade Moderna as duas inglesas, de 1640-1649 (a Revolução Puritana), e de 1688-1689 (a Revolução Gloriosa), a Americana, de 1775-1783, e a Francesa, de 1789-1799.

O séc. XVII, na Inglaterra, foi indigesto praticamente a todos. Havia dois focos de descontentamento: um financeiro e outro político.

A indigestão financeira dizia respeito a três novas medidas da monarquia sobre a sociedade inglesa:

1) Aumento de impostos;

2) Implantação de novos monopólios e privilégios; e

3) Volta da tributação feudal.

E a indigestão política, por sua vez, dizia respeito à forma de colonização dos novos territórios comandados pela Inglaterra: se feudalista ou se comercialista.⁶⁰ Neste tópico específico, aqueles que defendiam o status feudo-monarquista (os tories) reuniram-se em um partido político chamado de Tory (1678-1834), enquanto que aqueles que defendiam o liberalismo comercialista (os whigs) reuniram-se em um partido político chamado de Whig (1678-1859).⁶¹

E, avançando-se ao indivíduo na Idade Contemporânea, definida como a época que surge em 1789, com a Revolução Francesa, e se estende até os dias de hoje, como sabido, foi nessa época que a civilização ocidental implantou os chamados direitos políticos (o direito mais amplo ao voto e o voto feminino), no séc. XIX, e os chamados direitos sociais (saúde, educação e assistência), no séc. XX.⁶²

1.2 A FAMÍLIA

Do latim, família, famel (escravo, doméstico).⁶³ Superada a unidade do indivíduo em si mesma, passa-se então ao primeiro grupo de alianças formado por mais de um ser humano: a família. Veja-se que a palavra aliança tem origem incerta ainda, podendo derivar tanto de berit (hebraico), ou de biritu (acádio), ou de birit (também do acádio).⁶⁴ De qualquer forma, aliança significa praticamente o mesmo: um vínculo sempre consensual entre pessoas, mesmo que entre pessoas eventualmente hierarquizadas (em tempo: não se pode confundir pessoa hierarquizada com pessoa presa ou com pessoa escravizada).

Pode-se analisar a família sob três