Direitos Fundamentais Sociais em Crise: desequilíbrio constitucional e onerosidade municipal na prestação de serviço público

De Mariana Freitas de Abreu

"Até que ponto as competências legislativas gerais induzem as atribuições materiais de cada ente governamental, suficientes para adimplir as obrigações, ainda que programáticas, que a Constituição impõe a cada estamento da federação? Os direitos fundamentais sociais são a prioridade que implementará as prestações civilizatórias do estado. E isso, não como mera disputa de narrativas, mas sim com impactos reais no universo de administrados e cidadãos em geral.

Temos três elementos de direito público entrelaçados: responsabilidade, orçamentos e serviços. A presente obra conduz o leitor a um percurso pela autocompreensão das possibilidades que temos todos nós perante o estado. Não apenas para fins de saber o que podemos passivamente esperar, mas também sobre como cada um exerce sua cidadania ativa. O presente trabalho nos mostra que, apesar de toda a discricionariedade política na fixação do que seja necessidade pública, há sim um solo constitucional firme sob nossos pés.

A leitura do repertório conceitual, amealhado nesta obra, é um caminho para organizarmos um pouco mais todas estas ideias. Do abstrato ao concreto, a autora dá vida aos conceitos da teoria geral do estado e aos dispositivos constitucionais dos quais extrai o regime jurídico dos serviços municipais, cuja prestação é analisada no concernente à sua onerosidade."

(Trecho do Prefácio de Georghio Tomelin, Doutor em Direito do Estado)

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 31 de ago. de 2022
• ISBN: 9786525250519

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1. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Para que se possa compreender o tema proposto nesta obra, que é a concretização dos direitos fundamentais ante o desequilíbrio constitucional e onerosidade municipal, devemos examinar o fenômeno Estado, seus elementos de formação e suas formas, para então adentramos ao estudo do federalismo no Brasil, haja vista a autonomia e competência conferida ao Município.

A Constituição Federal de 1988 descreve em seu artigo 1º, caput, que o Brasil é uma República Federativa, representada como Estado Democrático de Direito e formada pela união indissolúvel dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Essa união é entendida como o agrupamento dos entes federados, ou seja, trata-se da criação de um governo central por meio de um pacto federativo que é, portanto, um princípio fundamental em nossa ordem constitucional.

A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, de acordo com o artigo 18 da Magna Carta compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. Este dispositivo cria a descentralização política com três esferas de poder (federal, estadual e municipal), além de quatro entes federados, considerados pessoas jurídicas de direito público interno, dotados de autonomia que possuem, cada um deles, competências administrativas e legislativas. Entretanto, para que um Estado seja reconhecido internacionalmente, faz-se necessária a existência da soberania, esta exclusiva da República Federativa do Brasil enquanto pessoa jurídica de direito público internacional composta por todos os entes federados.

Deste modo, o presente capítulo é relevante para, ao final, elencar os pressupostos do federalismo brasileiro, facilitando, assim, a compreensão do pacto federativo para então adentrarmos ao capítulo destinado à repartição constitucional de competências e o sistema constitucional tributário.

Sabe-se que a principal função do Estado é a concretização de uma vida pacífica entre os grupos de indivíduos que formam a sociedade, buscando sempre o bem comum. Para que isso se torne possível, de acordo com García-Pelayo (1984), o Estado precisa se valer de um ordenamento jurídico composto por normas de conduta para disciplinar o comportamento dos indivíduos e normas de organização para definir e regulamentar a estrutura do Estado, de forma que um mesmo texto normativo pode conter tanto normas de conduta como de organização, vez que não há efetividade do direito uma sem a outra.

Neste seguimento, Lora Alarcón (2020, p. 103-104) coloca que o Estado possui fins objetivos e subjetivos, sendo que os primeiros podem ser universais (o Estado tem a obrigação de cumprir com os fins gerais da humanidade e por essa razão estão ligadas a uma filosofia da história) e particulares (possuem fins privativos). Os fins subjetivos expõem que a vida do Estado consiste, irrefutavelmente, numa série ininterrupta de ações humanas, de maneira que os fins do Estado se encontram ligados aos fins particulares dos indivíduos que nele se encontram ou dele dependem.

Assim, vemos que a finalidade social é pautada no bem comum, ou seja, busca-se sempre a melhoria nas condições de vida do ser humano e dos grupos sociais para que ocorra a concretização dos fins particulares e direitos de cada um.

De acordo com García-Pelayo (1984) o Estado é uma unidade de poder que deve ser exercida por alguém e ser organizada com regras que estabelecem a competência para exercer o poder, a conformidade com os princípios orgânicos, quais métodos são utilizados e quais as suas limitações.

Essas regras correspondem ao estudo do federalismo, mas, para que seja possível estudar este instituto, antes deve ser analisado o Estado como sociedade politicamente organizada, bem como os seus elementos de formação para, ao final, serem apresentadas as formas de Estado, com ênfase no modelo de Estado Federativo, por ser este o modelo brasileiro.

1.1 O ESTADO

O uso da palavra Estado é utilizado no sentido de reconhecimento de uma sociedade politicamente organizada e teve sua origem no tempo de Maquiavel, sendo relativamente moderno, conforme elucida Giorgio Del Vecchio (1958).

A propósito, o homem do mundo moderno, desde o seu nascimento e durante toda a sua existência, está relacionado, simultânea ou sucessivamente, de diversas instituições e sociedades, formadas por indivíduos ligados pelo parentesco, por interesses materiais ou por objetivos espirituais (AZAMBUJA, 2008, p. 17).

Percebemos que o homem está ligado a diversos grupos sociais, como a sociedade natural (família), sociedade de natureza religiosa (igreja), etc. Esses grupos formam a sociedade propriamente dita, podendo abranger os grupos sociais de uma cidade, de um país ou de todos os países, e, neste caso, trata-se da sociedade humana. Todavia, além dessas sociedades mencionadas, temos a que decorre das obrigações que o indivíduo possui com a comunidade em que vive para realizar um objetivo comum, denominada de sociedade política (Estado) que é hierarquizada na forma de governantes e governados e tem uma finalidade própria, o bem público (ibidem, p. 17-18).

Segundo Campos (1996) podemos enumerar três causas originárias da sociedade, a saber: (a) surgiu, exclusivamente, da vontade humana, por meio de um contrato social; (b) surgiu como um processo de evolução do espírito; (c) surgiu espontaneamente da necessidade e natureza humana.

Por outro lado, Dallari (1993) declara que a formação originária do Estado é dividida em dois grupos: teoria da formação natural ou espontânea do Estado e teoria da formação contratual dos Estados. Para a presente pesquisa iremos analisar as duas teorias propostas por este autor, tendo em vista serem a de posição majoritária.

A teoria naturalista diz que o Estado surge da natureza humana. O estudo da organização do Estado teve origem pelo pensamento científico e filosófico de Aristóteles (384-322 a.C.) que constatou o Estado da Antiguidade, iniciando-se com a organização política de Atenas e Esparta, para então chegar a uma definição das formas de governo.

Ao apresentar os aspectos gerais da teoria da sociedade natural, Dalmo de Abreu Dallari (1993) adverte que Aristóteles deu início à afirmação de que o homem é naturalmente um animal político, de forma que a organização social adequada à sua natureza seria a polis (cidade-Estado). Em linhas gerais, essa ideia também foi reafirmada por Santo Tomás de Aquino ao dispor que o homem é um animal político e social, pois vive em multidão, mais do que outros animais, sendo essa uma necessidade natural.

Em outra passagem, Dallari (1993, p. 9) sustenta que a sociedade é um fato natural, determinado pela necessidade que o homem tem da cooperação de seus semelhantes para a consecução dos fins de sua existência.

De acordo com essa teoria, vemos que o homem tem a necessidade de conviver com outros da mesma espécie e torna-se humano justamente por conta da convivência social em que visa a perfeição da vida para toda coletividade.

Contrapondo-se à teoria naturalista, temos a teoria contratualista por meio da qual a sociedade é um produto do Contrato Social.

Ao apresentar a teoria contratualista, Dallari (1993, p. 10) destaca a teoria hobbesiana que coloca o homem em seu estado de natureza, entendido como uma permanente ameaça que pesa sobre a sociedade e que pode irromper sempre que a paixão silenciar a razão ou a autoridade fracassar. Ou seja, segundo essa teoria, o estado de natureza tem como pressuposto a igualdade material de todos os homens, entretanto, com o passar do tempo eles acabam ficando com medo de que outros homens venham e tomem seus bens ou lhe causem algum mal. Com base nisso, é celebrado o contrato social.

No fim do século XVII, Locke se mostra adepto à teoria contratualista, todavia sua obra é marcada por sua formação religiosa, havendo derivações para a Teologia e, por conta disso, seu entendimento é vinculado ao contratualismo puro, em que se admite o ser humano inteiramente livre para demonstrar sua vontade e escolher com quem se associa ou não, pois essa união pode acabar conflitando com suas concepções religiosas da criação (DALLARI, 1993).

Thomas Hobbes (Leviatã) e John Locke (Dois Tratados do Governo Civil) apresentaram a ideia de que a sociedade se funda em um pacto entre os homens. A mesma teoria também foi exposta, posteriormente, por Jean-Jacques Rousseau (Do Contrato Social). Os três filósofos adeptos à teoria contratualista afirmavam que o poder decorre da vontade geral dos cidadãos, sendo que a origem da sociedade se dava com um contrato social.

Ao realizar o estudo sobre a teoria do Estado em Hobbes (Leviatã), Carl Schmitt (2004) apresenta uma oposição ao expor que ou o Estado existe como tal e funciona como instrumento incontestável de paz, segurança e ordem, vez que é o legislador quem cria o direito, ou ele não existe e não cumpre sua função de garantir a paz e, consequentemente, faz com que não haja um Estado, mas sim um estado de natureza.

O el Estado existe realmente como tal Estado y funciona como instrumento incontrastable de la paz, de la seguridad y del ordem, y tiene de su parte el derecho objetivo y el derecho subjetivo, puesto que como legislador único y supremo crea él mismo todo el derecho, o no existe realmente y no cumple su función de asegurar la paz. Entonces no hay Estado, sino estado de naturaliza (SCHMITT, 2004, p. 41).

A obra de Rousseau (Do Contrato Social) foi a que teve impacto direto na Revolução Francesa e, posteriormente, nos movimentos que buscavam a defesa dos direitos naturais da pessoa humana, sendo possível ver suas ideias até hoje quando da afirmação do povo como soberano, no reconhecimento da igualdade como um dos objetivos fundamentais da sociedade, bem como na consciência de que existem interesses coletivos distintos dos interesses de cada membro da coletividade (DALLARI, 1993, p. 13).

Ao passo em que a teoria naturalista demonstra a necessidade que o ser humano tem de estar junto a outros da mesma espécie em busca de um convívio social, a teoria contratualista descreve que a liberdade do ser humano se dá em razão do contrato social que regula a vida em sociedade por meio de um acordo realizado entre seus membros.

Sobre o regulamento da vida em sociedade, Zippelus (1997, p. 61) declara que para que o indivíduo possa viver em paz, deve observar determinadas limitações impostas pelas regras daquele local. Aqui, portanto, percebemos que a sociedade é uma estrutura de normas de condutas.

Ao apresentar o Estado e a Sociedade, Kelsen (2002) adverte que a palavra Estado pode designar toda a ordem jurídica e a unidade personificada dessa ordem, mas também é possível que essa expressão seja reservada para caracterizar a base jurídica positiva da lei, ou seja, a Constituição.

Lo más frecuente es contraponer el Estado como realidad, como ser, al Derecho como norma, como deber ser; pero también a veces aparece el Derecho como un ser social, y el Estado como norma: ya como norma positiva (por antítesis a un Derecho natural), o como expresión de un postulado ético-político (frente al Derecho positivo). Con la palabra Estado se puede designar tanto la totalidad del orden jurídico como la unidad personificada de este orden (es decir, un principio lógico); pero también es posible que aquella expresión se reserve para caracterizar el fundamento jurídico positivo del Derecho, esto es, la constitución (KELSEN, 2002, p.06).

Para regular a vida em sociedade precisamos de um Estado garantidor do bem comum da coletividade, pautando-se nas normas descritas em um ordenamento jurídico.

Diante da teoria geral do Estado, vemos que um Estado é assim reconhecido quando constituído por três elementos obrigatórios: povo, território e governo soberano, sendo este tema inerente ao próximo tópico em que serão tratadas as particularidades de cada elemento de formação do Estado.

1.2 ELEMENTOS DE FORMAÇÃO DO ESTADO

Para que um Estado seja reconhecido como tal em sua ordem interna, é necessário que haja um conjunto de elementos para sua formação, a saber: povo, território, governo e soberania.

Neste sentido, Dallari (1993, p. 101) apresenta um conceito abrangente que envolve todos os elementos de formação do Estado, ao determinar que este pode ser definido como uma ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território.

Este tópico tem o objetivo de discorrer sobre os principais aspectos dos elementos acima mencionados para apresentar uma visão geral da organização estatal e, então, adentrar ao estudo das formas de Estado que terá como subtópico a Federação, modelo adotado no Brasil.

1.2.1 POVO

O elemento povo é imprescindível para a constituição e a existência do Estado, uma vez que sem ele não é possível haver Estado e é para ele que o Estado se forma (DALLARI, 1993, p. 81).

Para esclarecer uma questão terminológica, cumpre-se informar que há confusão frequente ao utilizar os termos povo e população para se referir a esse elemento de formação. Essa denominação apresenta certas divergências, haja vista a segunda expressão ser utilizada para aspectos quantitativos, ligando-se à densidade demográfica e, portanto, mais abrangente, pois denota um conceito numérico que indica a totalidade de habitantes presentes em um determinado Estado independentemente de qualquer relação ética, política, ou jurídica, que possa intervir entre eles (GROPALLI, 1968, p. 111).

A propósito, tratando dessa diferenciação, podemos definir a população como aquela que compreende os indivíduos considerados nacionais e membros do povo, mas também os estrangeiros e, em geral, todos os que ingressem e permaneçam no território do Estado, ou seja, é um conglomerado humano (LORA ALARCÓN, 2020, p. 100-101).

Ao tratar sobre a distinção das terminologias, Bonavides ensina:

Todas as pessoas presentes no território do Estado, num determinado momento, inclusive estrangeiros e apátridas, fazem parte da população. É por conseguinte a população sob esse aspecto um dado essencialmente quantitativo, que independe de qualquer laço jurídico de sujeição ao poder estatal. Não se confunde com a noção de povo, porquanto nesta, fundamental é o vínculo do indivíduo ao Estado através da nacionalidade ou cidadania (BONAVIDES, 2000, p. 81).

É certo que o elemento em estudo (povo) corresponde ao caráter pessoal dos indivíduos que fazem parte da sociedade.

Ao tratar sobre os elementos constitutivos do Estado, Sahid Maluf (1978, p. 39-40) retrata que para alguns autores o núcleo básico de formação do Estado é caracteristicamente nacional, isto é, corresponde a uma unidade étnica, tendo como exemplo os Estados antigos que surgiram como unidades políticas com base nos estágios da formação nacional. Em contrapartida, há os que defendem a população em sentido amplo, sendo uma reunião de indivíduos de várias origens, os quais se estabelecem num determinado território, com ânimo definitivo, e aí se organizam politicamente. O autor ainda ressalta a importância da homogeneidade, pois a base humana do Estado há de ser, em regra, uma unidade étnico-social que, embora integrada por tipos raciais diversos, vai se formando como unidade política.

Outra expressão comumente utilizada para denominar esse elemento é nação que, de acordo com Dallari (1993), recebeu grande influência no período da Revolução Francesa e foi utilizado para manifestar tudo relativo ao povo, por exemplo, era frequentemente falado em governo da nação ou soberania nacional.¹

Hans Kelsen preconiza que o indivíduo pertence a um determinado Estado pelo fato de estar submetido a uma ordem jurídica estatal centralizada, juntamente com outros, formando, desta forma, a população de um Estado:

A questão de saber se um indivíduo pertence a determinado Estado não é uma questão psicológica, mas uma questão jurídica. A unidade dos indivíduos que formam a população de um Estado em nada mais pode ver-se do que no fato de que uma e a mesma ordem jurídica vigora para estes indivíduos, de que a sua conduta é regulada por uma e a mesma ordem jurídica. A população do Estado é o domínio pessoal de vigência da ordem jurídica estadual (KELSEN, 2009, p. 319).

Em termos políticos, vemos que o povo também é legitimador da atividade estatal, vez que é dele que se desprende a escolha dos representantes que determinarão o conteúdo dos textos normativos, bem como os corpos e autoridade administrativas (LORA ALARCÓN, 2020, p. 102).

Jean-Jacques Rousseau, ao tratar do corpo soberano, assim define o povo: quanto aos associados, recebem eles, coletivamente, o nome de povo e se chamam, em particular, cidadãos, enquanto partícipes da autoridade soberana, e súditos enquanto submetidos às leis do Estado (ROUSSEAU, 1997, p. 70).

O povo é o conjunto dos cidadãos do Estado, de forma que existe uma ligação entre ambos.² O indivíduo, desde o momento de seu nascimento, possui um vínculo com o Estado em que está integrado, caracterizando-se como nacional de determinado País.³

Os direitos garantidos em nosso ordenamento jurídico englobam não somente os que possuem nacionalidade brasileira,⁴ mas aos estrangeiros residentes no País, sendo observado o princípio implícito no artigo 5º, caput, da Lei Maior vigente referente à isonomia. Assim, os direitos fundamentais descritos em nossa Constituição Federal possuem validade para todos os que se encontrem em solo brasileiro, em razão de serem formulados como direitos inerentes ao homem. Entretanto, os direitos de cidadão somente podem ser observados por aqueles que são considerados nacionais, seja por terem vínculo de sangue ou solo no País ou por serem equiparados, conforme regras dispostas na Magna Carta.⁵

Portanto, para a existência de um Estado é imprescindível que haja o elemento povo, pois é quem sustenta a base do ordenamento jurídico e sem o qual não há democracia, já que é dele que emana todo o poder, tal como prescreve o artigo 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988.

1.2.2 TERRITÓRIO

O território é a base física, a porção do globo por ele ocupada, que serve de limite à sua jurisdição e lhe fornece recursos materiais. O território é o país propriamente dito (AZAMBUJA, 2008, p. 54).

É uma porção de terra em que o Estado pode desenvolver sua atividade específica. O poder público é exteriorizado em duas partes: negativa (obrigação que o Estado possui para exercer autoridade dentro do território, excluindo outras ordenações) e positiva (as pessoas que se encontram dentro do território estão subordinadas ao poder do Estado) (JELLINEK, 1970).

Qualquer sociedade politicamente organizada é caracterizada por relações entre governantes e governados, ou seja, entre detentores de poder de comando e destinatários do dever de obediência (BOBBIO, 1987, p. 15).

Segundo os ensinamentos de Lora Alarcón (2020, p. 96) o território é visto como um corpo geométrico que compreende várias dimensões, sendo elementos do País: a base física terrestre e o subsolo, o relevo, os acidentes geográficos e em geral as características que distinguem as regiões do planeta. Logo, as dimensões marítima, aérea e cósmica.

A vida política acontece, pois, existe um espaço territorial em que os homens podem se reunir e compartilhar objetivos em comum. É com base no território que a cidadania se organiza pelos limites territoriais, sendo direito do cidadão a livre relação com o território de seu Estado.

Declara Milton Santos (1987, p. 109) que a organização política e a organização territorial não são vistas como dois institutos distintos, mas devem ser entendidas unitariamente, como uma organização política territorial, cuja necessidade é oferecer resposta tanto no plano externo quanto interno.

Paulo Bonavides (2000) considera o território como elemento essencial do Estado e, para tanto, destaca que a natureza jurídica do território foi dividida em quatro teorias: território-patrimônio,⁶ território-objeto,⁷ território-espaço⁸ e território-competência, assumindo maior relevância esses dois últimos, vez que dizem respeito, respectivamente, à extensão espacial da soberania de um Estado decorrente do poder que ele exerce quando impõe limitações aos indivíduos e o critério de competência considerado como âmbito de validade da ordem jurídica.

Sobre o caráter geral dos territórios, Dalmo de Abreu Dallari (1993,