Teoria Fundamental Do Direito Digital: Uma Análise Filosófico-constitucional

De Paola Cantarini

Buscou-se analisar o Direito Digital por meio da interdisciplinaridade, envolvendo uma análise filosófico-constitucional, já que, como bem salientou Willis S. Guerra Filho na “Apresentação” da presente obra, O direito digital é uma nova disciplina jurídica, com características como a transversalidade e a imprescindível aproximação a campos científicos não-jurídicos . Postulamos por uma Teoria Fundamental do Direito Digital, essencial para uma melhor compreensão e proteção dos direitos fundamentais envolvidos nesta seara. Destarte, o Direito Digital deverá ser interpretado à luz da nova hermenêutica constitucional, da nova configuração do Direito Privado e do Direito Público, afastando-se a antiga visão dicotômica entre tais campos do conhecimento jurídico, e à luz dos conceitos de constitucionalismo, direitos fundamentais, princípio da proporcionalidade e princípio da dignidade humana. Pretende-se, pois, por meio de uma abordagem filosófico-constitucional que resulte em contribuição a uma Teoria Fundamental do Direito Digital, enquanto teoria jurídica, desenvolvida à luz do Direito Constitucional, dos princípios constitucionais, da nova hermenêutica constitucional, partindo-se da diferenciação entre regras e princípios, do conceito multidimensional de direitos fundamentais, e passando-se necessariamente pela análise do princípio da proporcionalidade e do princípio da dignidade humana. Trata-se de interpretar e aplicar o Direito Digital em respeito à constitucionalização do Direito e aos princípios basilares constitucionais, buscando-se uma reflexão aprofundada e crítica acerca dos fundamentos constitucionais do Direito Digital.

• Idioma: Português
• Editora: Clube de Autores
• Data de lançamento: 19 de jul. de 2020

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TEORIA FUNDAMENTAL DO DIREITO DIGITAL:

UMA ANÁLISE FILOSÓFICO-CONSTITUCIONAL

Paola Cantarini

2020

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TEORIA FUNDAMENTAL DO DIREITO DIGITAL:

UMA ANÁLISE FILOSÓFICO-CONSTITUCIONAL

Paola Cantarini

2020

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Prefácio

A atual pandemia que nos assola colheu-me em meio a mais uma estadia de estudos na Itália, no domingo de Carnaval em Veneza, cancelado. O retorno como em fuga, seguido do isolamento prolongado permitiu reunir notas esparsas e textos avulsos para consolidar o presente volume. Na elaboração é preciso destacar o estímulo dados pelas aulas de Direito e Inteligência Artificial, a encargo dos professores Ricardo Sayeg e Willis Santiago Guerra Filho, que acompanhei como assistente, no mestrado em Direito da PUC-SP. Importante também tem sido minha integração, nesta Universidade, em projeto sobre Inteligência Artificial, coordenado por Lucia Santaella, do Programa de Pós-Graduação em Tecnologias da Inteligência e Design Digital, assim como a pesquisa sobre racismo digital junto ao Observatório do Racismo, coordenado por Teresinha Bernardo, e no Grupo de Pesquisa do Capitalismo Humanista, coordenado por Wagner Balera e Ricardo Sayeg, da Faculdade de Direito, bem como no grupo de pesquisa em Humanidades Computacionais, no Instituto de Altos Estudos da USP, junto a Teixeira Coelho, e mais recentemente naquele do Instituto Lawgorithmics, coordenado por Juliano Maranhão.

A ocasião para dar o formato final ao que aqui agora vem a público deu-se pelo convite para ministrar aulas na Opice Blum Academy, formulado por Juliana Abrusio, em nome de Renato Opice Blum, aos quais registro aqui meus agradecimentos.

Agradecimentos muito especiais são devidos ao meu orientador desde o mestrado, formalmente, e depois informalmente, quando se tornou meu marido, companheiro de todas as horas e em todos os aspectos, Willis Santiago Guerra Filho, cuja influência no desenvolvimento do presente trabalho é facilmente perceptível.

Que os resultados aqui alcançados possam contribuir para avanços de uma perspectiva humanizadora no trato com as novas tecnologias!

Fortaleza, 19 de julho de 2020.

Paola Cantarini

Advogada, professora universitária, escritora e artista plástica. Bacharela em Direito pela UNIFMU.

Mestre e doutora em Direito pela PUC-SP. Doutora em Filosofia do Direito pela Università del Salento (Itália). Visiting researcher na Scuola Normale Superiore de Pisa –Itália (Roberto Esposito, supervisor).

Pós-doutora pela EGS - European Graduate School, Suíça em Filosofia, artes e pensamento crítico.

Pós-doutora pela UC-CES – Universidade de Coimbra, Centro de Estudos Sociais - tutor Boaventura de Sousa Santos. Pós-Doutorado pela Faculdade de Direito da USP – Departamento de Filosofia e TGD –

Teoria Geral do Direito – supervisor Marcelo Ari Solon. Doutoranda em filosofia na PUCSP.

Pesquisadora colaboradora do Departamento de Filosofia da UNICAMP, junto a Oswaldo Giacoia Jr.

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APRESENTAÇÃO

O direito digital é uma nova disciplina jurídica, com características como a transversalidade e a imprescindível aproximação a campos científicos não-jurídicos, que o torna uma espécie de equivalente atual do que outrora, ainda há pouco, foi o direito ambiental. Do que se trata, afinal, é da incidência de normas, jurídicas e outras, no chamado ciberespaço, tanto que em inglês é comumente designado Cyberlaw. Em alemão é que se pode encontrar referência a uma Digitalverfassung (constituição digital), como no seminário apresentado na Universidade de Frankfurt am Main por Rudolf Wiethölter e Günther Teubner, com a colaboração de G-P Callies e outros, no semestre de inverno de 2002/2003. Ocorre que o foco em ambos os países, sob essa rubrica, é o direito da internet, a lex informática. Propomos que o direito digital, além da internet, cuide da regulação, normativa, governamental ou não ( Soft Law), de tudo que se relacione às mídias eletrônicas. E que ele contemple ainda um outro aspecto, uma espécie de reverso deste que se vem de mencionar, pois seria a constituição de um campo de estudo no Direito que se dedique a aplicar nele os desenvolvimentos da digitalização eletrônica.

Com isso, queremos postular, tal como o fez Lawrence Lessig ( The Law of the Horse: What Cyberlaw might teach, Harvard Law Review, vol. 113, 1999, p. 501 ss.), que o direito digital tem não só o que receber dos mais diversos ramos já existentes do Direito, desde os mais recentes, como o Direito Inter-Espacial ao das Telecomunicações, até os mais tradicionais, assim do Direito Público como do Direito Privado, nacional ou internacional. Ele tem o que contribuir, e muito para uma renovação no modo de se compreender o próprio Direito e a nova sociedade em que hoje se insere, a sociedade digital, mundial.

Daí que vamos ter de conhecer um novo sujeito do novo Direito, que se relaciona estreitamente com uma nova compreensão do que sejamos os humanos, bem como os demais seres naturais e artificiais...

Eis que o estudo do direito digital nos coloca desafios verdadeiramente filosóficos e científicos de primeira grandeza. Necessitamos de marcos teóricos extra-jurídicos tanto quanto do chamado Marco Civil da internet. Neste Marco, temos consagrados os princípios orientadores para se garantir direitos e deveres por conta do uso da internet no Brasil, tendo o seguinte como fundamento:

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I – Reconhecimento da escala mundial da rede, constituindo a principal via de comunicação de uma sociedade que, sendo formada pela comunicação, é mundial (Luhmann), cosmopolitanamente constituída, como diria Kant, ou cosmopoliticamente, para seguir tendência que vem se firmando a partir da chamada virada ontológica em antropologia (Descola, Latour, Viveiros de Castro);

II – Conexão íntima com diversos dos direitos humanos, destacando-se os da cidadania, difusos e de desenvolvimento da personalidade, dos quais decorrem outros como o de participação política, defesa do consumidor, livre concorrência etc.; III – Função prioritariamente social da rede, o que tem sido extremamente negligenciado, em favor de um (ab)uso monopolístico por empresas sem preocupação maior com nada que não seja o aumento de seus já astronômicos lucros.

É no âmbito do direito digital que se insere, com destaque, e em estreita correlação com a internet, o tema da inteligência artificial, a ser trabalhado juridicamente. Para tanto, sugerimos a adoção de um enquadramento em que para cada um dos quatro lados da moldura teórica corresponda o seguinte: 1. Estudos de ciência de dados e da computação;

2. Estudos de natureza filosófica, seja em campos como os da lógica e da epistemologia, seja naqueles mais especulativos, da ética e da ontologia; 3. Fundamentos de teoria social, e aqui destacamos a relevância da teoria de sistemas sociais autopoiéticos, desenvolvida sobretudo por Niklas Luhmann, a partir da contribuição seminal em biologia do conhecimento Maturana e Varela, os quais se situam em paradigma transclássico da abordagem científica, por holístico, generalizante, ao invés de formalístico, especializante, que tem na semiótica como na cibernética exemplos típicos e influentes em tais formulações. Assim, não se trata de estudas seccionadamente a totalidade do mundo, subdividindo-o em partes cada vez menores tornadas objeto de especialidades em cada vez maior número, mas sim estudar a totalidade como signo (semiótica), sistemas de controle (cibernética) ou, sistemas que se diferenciam em (e de) um ambiente (teoria de sistemas);

4. Teoria dos Direitos Fundamentais como teoria fundamental do direito, posto que seu fundamento em todo Estado como o que aqui denominamos Estado Democrático de Direito encontra-se nos assim justamente chamados direitos fundamentais, remetendo todos ao eixo em torno do qual tudo passa (ou deveria

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passar) a girar, que não são mais estruturas objetivas de poder e sim aquela subjetiva da dignidade humana. E em se tratando do humano, entende-se que uma teoria fundamental explore a temática em camadas que já não são propriamente jurídicas, como se tem no livro anteriormente publicado como ebook, de Paola Cantarini, Teoria fundamental do direito - os direitos humanos e fundamentais na interface com a filosofia e a arte, o qual encontra aqui uma de suas possíveis continuidades, rizomaticamente, como diriam Deleuze e Guattari.

Ainda, cabe uma observação dirigida aos que ainda confundem o verdadeiro propósito da Teoria de Sistemas Sociais, considerando-a incompatível com a postulação de respeito a direitos fundamentais e, por isso, à dignidade humana. É que nela não se deve procurar uma abordagem deontológica, sobre como deve ser a sociedade, mas sim uma descrição de como ela é, e se nela não se encontra maior simpatia pela perspectiva generosa dos direitos humanos, é porque não encontramos na sociedade estudada, de fato, tanta generosidade, como se verifica já com a simples circunstância deles ainda serem largamente ineficazes.

E mais uma observação vai no sentido de frisar ser para tal teoria a sociedade de que se trata a sociedade uma sociedade mundial ( Weltgesellschaft), nos termos a que a ela se refere desde 1971 Niklas Luhmann, constituída pelas comunicações que se estabelecem em escala planetária, o que só é possível graças a desenvolvimentos tecnológicos como o da rede mundial de computadores e o dos algoritmos, que tornam cada vez mais densa a malha informacional. Aqui se dão, na atualidade, as disputas decisivas nos campos correlatos da política e da economia, com impactos de relevância inexcedível naquele igualmente contíguo do direito.

Que uma vez introduzida na rede não há saída fácil ficamos sabendo no Brasil com o caso Cicarelli, quando a modelo teve seu namoro nos mares da Espanha divulgado e vastamente apreciado na rede. O juiz da causa, dando razão à modelo, determinou que as cenas fossem excluídas, e quando o representante do you-tube o explicou que isso só seria possível desligando toda essa parte importante da rede, o ignorante cibernético investido da função jurisdicional determinou que assim se fizesse.

Em breve, a própria Srta. Cicarelli estaria se desculpando por ter provocado a saída do ar do you-tube.

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Historicamente, completamos duas décadas e meia de uso intensivo da internet no ano passado, em 2019, com perspectivas de intensifica-lo cada vez mais. É mais que hora de nos ocuparmos, de forma radicalmente interdisciplinar, dessa temática.

Conclusões preliminares:

- o Brasil dispõe já de um conjunto de fontes jurídicas que preveem e punem a generalidade das infrações informática;

- Há temas de altíssimas relevância e atualidade, como a espionagem internacional através de meios eletrônicos ou a violação de direitos humanos e de personalidade, como são direitos à preservação da privacidade, da intimidade, ao desenvolvimento da personalidade ou, mesmo, a ter uma personalidade que não venha a ser constrangida e inscrever-se na rede, como antecipam os google men Eric Schmidt e Jared Cohen em

"The new Digital Age (New York: Alfred A. Knopf, 2013, p. 173: item No Hidden People Allowed, justificando com o álibi do terrorismo). Ainda atuais, quanto ao direito de propriedade, sobretudo intelectual, em face da digitalização, mostra-se o capítulo A polícia dos bits em A Vida Digital", de Nicholas Negroponte (2ª. ed., trad.

Sergio Tellaroli, São Paulo: Cia. Das Letras, 1995, p. 55 ss.).

- O estudo do Direito Digital, além de urgente, será tão melhor realizado quanto mais participarem dele especialistas das mais diversas áreas do direito, como também do conhecimento em geral, com especial destaque para aquelas disciplinas ditas

transclássicas, como a semiótica, a cibernética, teoria de sistemas etc., bem como a matriz de todo conhecimento ocidental, a filosofia, que antes destas referidas disciplinas apresentou algumas de suas características fundamentais, tais como a reflexividade, o holismo e a análise crítica (heurística).

Fortaleza, 19 de julho de 2020.

Willis Santiago Guerra Filho

Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP); Ex-Professor Titular de Filosofia da Universidade Estadual do Ceará (UECE). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

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SUMÁRIO

Introdução - análise interdisciplinar e estado da arte

I. Questões polêmicas no âmbito do direito digital – uma análise crítico-filosófica 1. Drones e outras armas autônomas

2. Reconhecimento facial

3. Decisões automatizadas racistas e discriminatórias

4. Soberania digital, democracia digital e estado de exceção 5. Ubiquidade e opacidade, direito à explicação e inteligência artificial explicável 6. Fake news: inquérito das fake news e a arguição de descumprimento de preceito fundamental 572/DF no Supremo Tribunal Federal

II. Decisões automatizadas discriminatórias e racismo digital III. Por uma teoria fundamental do direito digital: proteção constitucional e direito fundamental à proteção de dados

IV. Direitos fundamentais: Teoria das normas de direitos fundamentais e dignidade humana. A teoria inclusiva do direito de Willis S. Guerra Filho V. Bases legais para o tratamento de dados pessoais. Novos mecanismos, instrumentos e procedimentos para a proteção dos dados pessoais

VI. Proteção de dados e combate à pandemia da COVID-19 – jurisprudência VII. Dados pessoais e dados anônimos. Princípio da razoabilidade VIII. Insuficiência do consentimento e opacidade informacional. Direito à transparência e à explicação

IX. Habeas data e proteção de dados

X. Habeas data coletivo

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XI. O mundo codificado e as imagens técnicas de Vilém Flusser XII. Da visão dominante do direito na modernidade: o direito positivista, técnico e cartesiano

Considerações finais - Krisis: o direito em estado de quantum critic

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INTRODUÇÃO - ANÁLISE INTERDISCIPLINAR E ESTADO DA ARTE

Um dos principais temas do Direito Digital é o direito à proteção de dados.1 O

direito à proteção de dados relaciona-se a temática da inteligência artificial, pois muitas das decisões judiciais atualmente são produzidas de forma automatizada, por algoritmos, ou seja, com inteligência artificial, captando dados pessoais nas mídias digitais e demais bancos de dados, trazendo o risco de decisões discriminatórias e surgindo um novo tipo de racismo, o racismo digital. Cada vez mais se utiliza da inteligência artificial, em especial nos EUA e na Europa, como se observa com o sistema COMPAS ( Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions) no Estado de Wisconsin e similares em outros estados americanos, já tendo sido considerado pela Suprema Corte de Wisconsin como discriminatório para minorias étnicas.

O conceito de inteligência artificial aparece pela primeira vez em 1950 com Alan Turing, considerada como uma máquina que pensa.2 Davi Geiger, por sua vez conceitua a inteligência artificial concordando com a definição de John McCarthy, segundo o qual inteligência artificial é a ciência e a engenharia de fazer máquinas inteligentes, especialmente programas de computador inteligentes, mas apontando para a necessidade de se precisar o significado de inteligência, abrangendo todas as funcionalidades do cérebro; consoante sua definição de inteligência artificial esta é a 1 Destacamos como essenciais ao estudo do quanto será em seguida desenvolvido: Renato Opice Blum, Viviane Nóbrega Maldonado, LGPD - Lei Geral De Proteção De Dados – Comentada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019; Renato Opice Blum, Rony Vainzof, Henrique Fabretti Moraes, Data Protection Officer (encarregado), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020; Viviane Nóbrega Maldonado e Renato Opice Blum, LGPD – Lei Geral de Proteção de Dados comentada", São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019; Renato Opice Blum et al., Proteção de Dados: Desafios e Soluções na Adequação à Lei, Rio de Janeiro: Forense, 2020. Bruno Ricardo Bioni, Proteção de Dados Pessoais - A Função e os Limites do Consentimento, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2019; Juliana Abrusio, Proteção de Dados na Cultura do Algoritmo, Belo Horizonte: Editora D´ Plácido, 2020. Georges Abboud e Ricardo Campos Nelson Nery, Fake News e Regulação, São Paulo: Revista dos