Fundos de Investimento no Direito Brasileiro - 2 ed.: aspectos tributários e questões controversas em matéria fiscal

De Rodrigo Pará Diniz

"A matéria fiscal nessa área é de grande importância, pois uma incidência tributária inadequada pode distorcer a alocação de recursos nas diferentes espécies de investimento. Daí por que o enorme crescimento e avanço da indústria de fundos de investimento no Brasil nos últimos 20 anos! Diante de todo o exposto, foi muito oportuna a edição do presente livro pela Editora Almedina, tendo em vista a escassez de doutrina a respeito. São raras as obras que tratam dos fundos de investimento e de sua disciplina tributária no País. Logo, a chegada ao mercado editorial de uma obra desta qualidade é motivo de júbilo nos foros acadêmicos. O autor é um jovem advogado e meu orientando no programa de mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Formado em direito pela referida instituição, dedicou-se nos últimos anos, com grande ênfase, ao estudo da tributação do mercado financeiro e de capitais. Possui uma forte formação em teoria geral do direito tributário o que lhe possibilita transitar por questões bastante complexas. Além disso, dispõe de facilidade na exposição do tema com linguagem simples e direta." - Roberto Quiroga Mosquera

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 18 de nov. de 2016
• ISBN: 9788584932382

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Fundos de Investimento

no Direito Brasileiro

ASPECTOS TRIBUTÁRIOS E QUESTÕES CONTROVERSAS EM MATÉRIA FISCAL

2016 • 2ª EDIÇÃO

Rodrigo Pará Diniz

logoAlmedina

FUNDOS DE INVESTIMENTO NO DIREITO BRASILEIRO

ASPECTOS TRIBUTÁRIOS E QUESTÕES CONTROVERSAS EM MATÉRIA FISCAL

© ALMEDINA, 2016

AUTOR: Rodrigo Pará Diniz

DIAGRAMAÇÃO: Edições Almedina, SA

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-4932-38-2

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Diniz, Rodrigo de Madureira Pará

Fundos de investimentos no direito brasileiro :

aspectos tributários e questões controversas em

matéria fiscal / Rodrigo de Madureira Pará Diniz. -

2. ed. -- São Paulo : Almedina, 2016.

Bibliografia.

ISBN 978-858-4932-38-2

1. Direito tributário 2. Fundos de investimentos

3. Mercado de capitais 4. Mercado financeiro

I. Título.

16-08649                          CDU-34:336.2:336.76(81)

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Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Investimentos : Tributação :

Direito tributário 34:336.2:336.76(81)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Novembro, 2016

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

[e-mail]

www.almedina.com.br

À minha mãe, Denise, por demonstrar que o sucesso profissional pode caminhar de mãos dadas com a dedicação e o amor permanente aos filhos.

Ao meu pai, Eduardo, por possibilitar que os nossos sonhos se tornassem realidade.

AGRADECIMENTOS

Ao Professor Roberto Quiroga Mosquera, por me abrir as portas do Direito Tributário e por, com seu exemplo diário, demonstrar que o esforço e a dedicação levam ao brilhantismo profissional e acadêmico.

Ao Professor Rogerio Garcia Peres, pela orientação deste trabalho e por compartilhar o entusiasmo pela tributação do mercado financeiro e de capitais.

Aos amigos e colegas de escritório, pela convivência, pelos desafios e pelos ensinamentos constantes. Um obrigado especial aos professores do dia-a-dia: Andrea Bazzo, Alessandro Fonseca, Antonio Guzman, Flavio Mifano e Luiz Felipe Ferraz. As próximas páginas são um pouco do que aprendi com vocês.

Ao Insper, à Editora Almedina e, em especial, ao Professor André Soares de Camargo, por viabilizarem a publicação desta obra e, cada vez mais, incentivarem o estudo da tributação do mercado financeiro e de capitais. Um agradecimento particular aos Professores Régis Braga e German Fernandez, pela participação na banca de defesa deste trabalho e pelas valiosas contribuições apresentadas.

Ao meu irmão, Roberto, pela amizade de toda uma vida, e à Patricia, pelo carinho e paciência com que (literalmente) viu cada uma das próximas páginas serem escritas. Ao Hélio, o obrigado pela amizade e pelos conselhos sempre disponíveis.

Ao Giacomo Paro, ao Pedro Falcone e ao Pedro Schoueri, pela revisão final do texto e pelas sugestões apresentadas. Muitas das nossas discussões estão refletidas nesta obra.

NOTA À 2ª EDIÇÃO

A notícia de que a 1ª edição deste livro se esgotou foi extremamente bem-recebida e é, naturalmente, motivo de felicidade.

Sem dúvida, é extremamente satisfatório imaginar que, nos últimos dois anos, a obra possa ter contribuído com as inúmeras discussões sobre o complexo tratamento tributário aplicável aos fundos de investimento no Brasil.

Não obstante, duas reflexões surgiram por ocasião da preparação do texto desta segunda edição e merecem ser compartilhadas.

A primeira delas refere-se aos desafios que as constantes alterações legais continuam a impor aos investimentos nos mercados financeiro e de capitais brasileiros, especialmente aqueles envolvendo fundos de investimento.

Com efeito, se a tomada de decisões relativas a investimentos financeiros já é, por si só, complexa em qualquer parte do mundo, seguramente as frequentes mudanças nas regras fiscais brasileiras representam um importante elemento – infelizmente, inibidor e problemático – levado em consideração na avaliação sobre a realização de investimentos no país.

Nesse sentido, destaca-se a drástica e repentina alteração de posicionamento pelas autoridades fiscais acerca do tratamento tributário aplicável ao repasse de dividendos pelos fundos de investimento a seus quotistas – questão debatida no Capítulo 4 deste livro.

Os impactos adversos de tal exemplo demonstram que, certamente, o desenvolvimento dos mercados financeiro e de capitais brasileiros está condicionado não só à melhora dos cenários econômico e político atuais, como também à garantia a investdores locais e estrangeiros de maior segurança jurídica na esfera tributária. De fato, não parece suficiente – embora apreciável – que se institua, como detalhado no Capítulo 3 desta edição, uma nova classe de fundos de investimentos voltada exclusivamente a não-residentes no Brasil.

A segunda ponderação refere-se aos propósitos preponderantemente arrecadatórios que guiaram grande parte das alterações realizadas nos últimos anos nas normas relacionadas ao tratamento tributário aplicável aos investimentos em fundos de investimento. É o caso, por exemplo, das novas regras referentes à integralização de quotas de fundos de investimento mediante a entrega de ativos financeiros.

Se, de um lado, a publicação da Instrução Normativa nº 1.585, de 31 de agosto de 2015, foi bastante pertinente ao (tentar) consolidar as regras de tributação aplicáveis às operações financeiras no Brasil, nota-se, de outro, que parcela importante das alterações efetuadas preocupou-se mais em resguardar a arrecadação federal em um período de crise econômica do que em esclarecer as questões controversas inerentes à aplicação de parte das aludidas regras.

Nesse cenário desafiador, espera-se que que o novo texto, reformulado e atualizado, possa, dentro de suas limitações, continuar a contribuir O mercado financeiro e o mercado de capitais cumprem papel fundamental na economia de um País, qual seja, são responsáveis pela mobilização da poupança nacional. Tal característica é de fundamental importância quando se analisam as normas jurídicas que disciplinam esses mercados.

Como sempre, críticas e sugestões são extramamente bem-vindas!

PREFÁCIO

O mercado financeiro e o mercado de capitais cumprem papel fundamental na economia de um País, qual seja, são responsáveis pela mobilização da poupança nacional. Tal característica é de fundamental importância quando se analisam as normas jurídicas que disciplinam esses mercados.

Isto porque, o desenvolvimento de uma determinada comunidade está intimamente ligado ao fluxo de poupança que se realiza entre tomadores e superavitários de crédito e devem as regras jurídicas que disciplinam os referidos mercados estar em compasso com essa realidade. Um organismo legal desconectado com tal constatação econômica pode colocar em risco o desenvolvimento de um País.

Como sabemos, em qualquer economia temos aqueles que conseguem acumular poupança e aqueles que são necessitados de crédito. Os poupadores precisam alocar seus recursos em investimentos e bens que lhes tragam ganho futuro, sob pena de ver seu patrimônio deteriorado com o tempo; enquanto que os deficitários de poupança estão ávidos por recursos que lhes expandam suas capacidades de investimento. Esses dois personagens – poupador e tomador de crédito – são os protagonistas iniciais nessa relação que impulsiona a poupança nas economias modernas.

Contudo, essa mobilização de capitais não se aperfeiçoa plenamente sem a presença da entidade financeira atuando como intermediária de crédito ou como interveniente obrigatória das operações financeiras. No primeiro caso a instituição financeira se coloca entre o poupador e o tomador de recursos fazendo parte da relação creditícia – mercado financeiro; no segundo caso ela é mera interveniente da operação, sem assumir qualquer risco creditício – mercado de capitais ou de valores mobiliários. Sem os bancos, dificilmente a mobilização de poupança na sociedade realizar-se-ia.

Quando muito, sem a presença das instituições financeiras, teríamos um imperfeito mercado de crédito, uma vez que seria impossível unir os detentores de capitais junto aos necessitados de crédito. Cumpre à entidade financeira essa função fundamental de realizar a intermediação bancária. O intermediador de crédito impulsiona a mobilização da poupança nas economias, pois é um profissional capacitado para tanto. A técnica da intermediação dá ao fluxo da poupança segurança e identidade, uma vez que essa atividade é regulada pelo direito, com o intuito de proteger, em especial, a economia popular.

Com efeito, todo o sistema financeiro nacional deve estar estruturado e organizado com a finalidade de proteger a poupança que se mobiliza dentro dele. Esse comando é dado pela nossa Constituição Federal em vários artigos e pelas diversas leis de conteúdo infraconstitucional.

A razão é óbvia – o risco existente no mercado financeiro e de capitais.

Quando um banco quebra ou uma companhia aberta sofre um pedido de falência não são apenas seus acionistas que tem prejuízos. Toda a sociedade em cadeia perde. Os correntistas do banco perdem. Os fornecedores da companhia perdem. Perde-se a confiança no mercado. Daí por que, o direito precisa estar muito atento as mecanismos que regem esses mercados procurando, por intermédio das normas jurídicas, dar estabilidade a essa relações intersubjetivas.

Não é à toa que o termo crédito tem por significado ter confiança. O mercado de crédito pressupõe a confiança entre os seus participantes, uma vez que o risco está presente nessa relação. Aquele que transferiu sua poupança a terceiros precisa ter segurança que seus recursos retornarão à sua propriedade para continuar alimentando o mercado com crédito. É justamente esse ir e vir da poupança que estimula o crescimento e dá solidez ao mercado financeiro e de capitais.

Como o risco é um elemento crucial nesses mercados, há uma constante busca pelos seus agentes e participantes para amenizá-lo. Inúmeras práticas de administração e gestão dentro das instituições financeiras são efetivadas para retirar das operações imperfeições que possam provocar prejuízos a seus participantes. Além disso, novas modalidades de investimento são criadas tendo por objetivo dar maior dinamismo e segurança às operações. A criação e expansão da denominada indústria dos fundos de investimento é um exemplo do que estamos falando.

Os fundos de investimento são uma comunhão de recursos, sem personalidade jurídica, constituídos com o objetivo precípuo de investir no mercado financeiro e de capitais. São também denominados entidades de investimento coletivo. Trata-se de investimento que possui grande atrativo comercial, uma vez que viabiliza a diluição do risco existente, possibilita a redução de custos e simplifica o trâmite das operações.

Na medida em que os fundos de investimento aplicam seus recursos em várias espécies de valores mobiliários – sejam eles de renda fixa ou variável –, o risco do investimento fica diluído entre várias entidades financeiras. Essa diluição de crédito é um grande atrativo para os investidores, já