Estudos Aplicados de Direito Empresarial - Mercados 1 ed.

De Pamela Romeu Roque

Em nosso curso de LLM em Mercado Financeiro e de Capitais, hoje em sua 17ª turma, procuramos atingir todas as vertentes dos mercados financeiros, de capitais e também de futuros. Estudamos teoria geral dos mercados, contratos e operações bancárias, operações nos mercados de capitais, operações financeiras internacionais, fundos de investimentos, gestão de recursos de terceiros, derivativos e contratos de futuros, regulação do mercado de câmbio e capital estrangeiro, governança corporativa e compliance, e também a tributação aplicável às operações nestes mercados. In Apresentação de Eduardo Montenegro Dotta

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 1 de jan. de 2018
• ISBN: 9788584933334

Pré-visualização do livro

Estudos Aplicados

de Direito Empresarial

MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

2016

Coordenação:

Pamela Romeu Roque

logoAlmedina

ESTUDOS APLICADOS DE DIREITO EMPRESARIAL

MERCADOS FINANCEIRO E DE CAPITAIS

© Almedina, 2016

COORDENAÇÃO: Pamela Romeu Roque

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3333-4

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Estudos aplicados de direito empresarial :

mercados / coordenação Pamela Roque. –

São Paulo : Almedina, 2016.

Vários autores.

Bibliografia.

ISBN 978-858-49-3333-4

1. Direito empresarial 2. Direito empresarial Brasil

3. Mercado de capitais 4. Mercado de capitais - Brasil

5. Mercado financeiro I. Roque, Pamela.

16-08642 CDU-34:338(81)

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Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito empresarial 34:338(81)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Novembro, 2016

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, CEP: 01423-001 São Paulo | Brasil

[e-mail]

www.almedina.com.br

APRESENTAÇÃO

No currículo das Faculdades de Direito não encontramos uma disciplina voltada ao Direito dos Mercados Financeiro e de Capitais. O tema é geralmente visitado de forma parcial, não raras vezes como um viés dos contratos comerciais – fazendo-se menção aos contratos bancários, e também quando da abordagem das sociedades anônimas, quais podem colocar seus papéis em mercado para acessar a poupança popular, passando, então, a ser considerados valores mobiliários.

Em nosso curso de LLM em Mercado Financeiro e de Capitais, hoje em sua 17ª turma, procuramos atingir todas as vertentes dos mercados financeiros, de capitais e também de futuros. Estudamos teoria geral dos mercados, contratos e operações bancárias, operações nos mercados de capitais, operações financeiras internacionais, fundos de investimentos, gestão de recursos de terceiros, derivativos e contratos de futuros, regulação do mercado de câmbio e capital estrangeiro, governança corporativa e compliance, e também a tributação aplicável às operações nestes mercados.

Encerramos nossa jornada com a apresentação dos trabalhos de monografia, voltadas sempre a um dos temas abrangidos pelo LLM. Para esta obra, da qual muito nos orgulhamos, selecionamos cinco monografias, ora apresentados como artigos, resultado do projeto concebido pelo Insper Direito em parceria com a Editora Almedina. Todos os artigos contaram a orientação da Professora Pamela Romeu Roque, a quem parabenizamos pelo excelente trabalho. Por meio desta obra, referidos trabalhos, antes restritos a nossa querida escola, são agora compartilhados ao conhecimento de todos.

Este volume é aberto pelo artigo de Thiago Braga Junqueira, no qual é abordado o Direito de Voz e Voto dos Detentores de Notas nos Processos de Recuperação Judicial de Companhias Emissoras. Seu trabalho discute os importantes precedentes gerados nos processos de recuperação judicial da CELPA (que era parte do grupo da Rede Energia) e também da OGX (companhia controlada pelo empresário Eike Batista), por meios dos quais os detentores de Notas foram exitosos em exercer o direito de voz e de voto em assembleia de credores. Thiago conclui seu texto considerando que ...De fato, deve-se ter em mente que a precificação dos títulos emitidos sempre estará intimamente ligada ao risco de adimplemento da obrigação respectiva. A ausência de regra expressa gera indesejável insegurança jurídica que, em última análise, afeta o custo de obtenção dessa forma de financiamento. Dessarte, parece desejável que seja contínua a busca pelo aperfeiçoamento do embasamento jurídico que autoriza o Detentor de Notas a exercer, de forma independente e conforme melhor lhe aprouver, o regular direito de voz e voto na Assembleia de Credores do devedor emissor.

Ana Paula Ribeiro Marchione trata da debatida questão dos Empréstimos por Instituições Financeiras a Pessoas Ligadas. Seu trabalho, além da consideração doutrinária e jurisprudencial do tema, visita o precedente criado pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no julgamento do caso BESA, adotando orientação em favor da permissão das operações de crédito realizadas em favor de sociedades coligadas, ainda que de forma contrária a outras decisões daquela corte administrativa, centradas na tutela da rigidez das instituições e do Sistema Financeiro Nacional como um todo. A autora pondera que a adoção de regras de compliance e de adequada governança corporativa nas instituições já teriam a capacidade de minimizar os riscos destas operações, pontuando que ...Ao se verificar as práticas adotadas em outros países, conclui-se que os mesmos problemas que levam o Brasil a criminalizar os empréstimos vedados também se verificam em outras jurisdições internacionais. Estes problemas não são privilégio do Brasil. Contudo, apesar disto, os demais países citados no presente estudo, ao invés de caminharem para um caminho mais fácil e cômodo que é proibir a questão, optaram por regulá-la, criando mecanismos de controle e transparência que são capazes de endereçar os riscos existentes para o mercado e principalmente, para todos os acionistas e órgãos fiscalizadores.

A necessidade de Georreferenciamento dos Imóveis Rurais outorgados em Garantia para Execução de Dividas, tema de pouca exploração doutrinária, mas de relevante debate para a constituição de garantias em operações bancárias no setor agrário, é desenvolvido no artigo do aluno Ricardo Siciliano. Seu texto, além de detalhar os aspectos legais envolvidos na questão, enfrenta a problemática situação do INCRA com reflexos para a falta de agilidade na análise dos processos de georreferenciamento, destacando, ao final, que ...Mais do que isso, conforme visto anteriormente, as Resoluções nº 1.559 e 2.682, ambas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional e tornadas públicas pelo Banco Central do Brasil, determinam que as instituições financeiras concedam crédito com base em garantias. Até por uma questão de cumprimento à regulamentação vigente, as instituições financeiras devem exigir, de forma contundente, o georreferenciamento de imóveis rurais, pois, como analisado neste trabalho, a sua ausência pode impactar a exequibilidade da garantia, o que poderia acarretar inobservância à regra imposta e a abertura de um processo administrativo sancionador contra a instituição e seus administradores.

Em seu texto, Camila Misciasci Derisio debate o Panorama das Debêntures de Infraestrututa para os Financiamentos de Longo Prazo. Sua análise abrange os mercados de renda fixa no Brasil, nos quais se incluem os títulos estudados, o respectivos tratamento jurídico, bem como as vantagens e entraves na sua utilização como mecanismo de financiamento, arrematando que, na sua visão, ...Acredita-se que o investidor no curto prazo continuará dividido entre as emissões de debêntures de infraestrutura e as operações que seguem os critérios estabelecidos pelo BNDES e são financiadas integralmente pelo Banco. Contudo, espera-se que, com as recentes iniciativas do Governo Federal, como as debêntures padronizadas de infraestrutura e a ampliação das carteiras de fundos de pensão para incluir debêntures de infraestrutura, além do gradual amadurecimento do mercado, considerando os 5 anos de promulgação da Lei 12.431, pouco a pouco as debêntures de infraestrutura ganhem papel de predominância e destaque no cenário econômico brasileiro, servindo de fato como a alternativa mais eficiente frente aos recursos diretos do BNDES para fomentar os setores de base nacionais.

O último artigo, elaborado por Ana Carolina Katlauskas Calil, estuda o Funcionamento de Bolsas de Comercialização de Energia Elétrica à Luz do Ordenamento Jurídico Brasileiro. A aprofundada pesquisa realizada traça um panorama do Setor de Energia Elétrica, com foco na regulamentação aplicável à negociação de energia no Brasil e no mercado externo, atingindo o debate sobre a necessidade de regulação da comercialização em ambientes institucionais no Brasil, ou até mesmo a sua desregulamentação com cautelas para sua correta implementação. Segundo a autora "...Diante desse cenário, sugere-se que seja definida regulação específica para o funcionamento de ambientes institucionais para negociação de contratos de energia, propondo-se também uma revisão da legislação aplicável ao setor elétrico de modo a tornar o ambiente mais seguro e, consequentemente mais atrativo para investidores, quando em comparação com a liquidação no Mercado de Curto Prazo da CCEE... Por outro lado, é possível buscar a solução para o desenvolvimento de mercados eficientes de comercialização de energia elétrica e seus derivativos a partir da desregulamentação das atividades envolvendo referida comercialização, conforme se verificou a partir do exemplo no Nord Pool, mercado integrado dos países nórdicos."

Parabenizamos nossos alunos, ora autores desta obra de reconhecida qualidade, os professores orientadores do Insper Direito, a nossa casa o Insper e a Editora Almedina pelo fundamental apoio de ambos, sem o qual não seria possível esta esperada publicação.

A todos desejamos uma excelente leitura!

EDUARDO MONTENEGRO DOTTA

Professor do Insper Direito no LLM em Direito do Mercado Financeiro

e de Capitais e no LLC em Direito Empresarial

PREFÁCIO

Já dizia a sabedoria popular que é pelos frutos que se conhece a árvore. E poderíamos emendar que é por uma relevante produção acadêmica que se conhece um bom projeto universitário. Realmente, só nos surpreendemos com boas surpresas quando o aprendizado é sério e dedicado; quando alunos participam e professores interagem e quando a matéria é atual e significativa. E, ainda, quando a escolha dos assuntos transita num espectro do mais geral ao mais particular, num corte transversal das disciplinas jurídicas, entre direito público e privado. Enfim, priorizando a excelência de ensino e de aprendizado.

É certo que os tempos são os mais ingratos, especialmente no âmbito do mundo legal, regulamentar e judiciário, com toda sorte de desafios que surgem. No passado, havia uma discussão sobre aplicabilidade e constitucionalidade das leis e regulamentos. Hoje, o mesmo debate está alargado (para não dizer esgarçado) enormemente para muitos outros aspectos, caracteristicamente dramáticos. Daí a importância de uma bem pensada reflexão – ainda que introdutória – sobre muitos dos temas do Direito.

A presente coleção é fruto do trabalho de conclusão de curso de alunos dos programas de LLM de Mercados Financeiro e de Capitais, Societário, Tributário, de Contratos e de um novo programa denominado LLC Direito Empresarial, destinado aos recém-egressos das faculdades.

Há de se cumprimentar, inicialmente, todos os autores pela escolha dos temas por sua natureza inédita, pois, apesar da ampla bibliografia jurídica existente no Brasil, ainda temos assuntos que contam com referências escassas, embora tenham grande importância no contexto institucional brasileiro.

Temos, então, nesta coleção trabalhos bem escritos, coesos, sobre temas que vão do Direito falimentar à concorrência, dos novos ramos de Direito da infraestrutura e energia até assuntos polêmicos (e não pacificados) de Direito tributário, societário, imobiliário, passando por temas atualíssimos como lei anticorrupção e compliance.

Muitos têm abordagem multifacetada, enquanto outros são específicos; há aqueles que fazem certa retrospectiva histórica, enquanto outros se atêm a uma profunda pesquisa na área, inclusive enveredando pela análise jurisprudencial.

O que se vê na esteira destes trabalhos são planos e pesquisas muito bem empreendidos, com textos objetivos e precisos, apresentando bibliografia consistente e bem organizada, citações oportunas e estrutura lógica e bem encadeada.

Muitos poderiam afirmar que alguns destes estudos são muito ambiciosos – e, portanto, precoces para um primeiro trabalho. Pode ser verdade – e algumas escolhas macroscópicas sobre conjuntura bem o demonstram – mas é inegável que o papel da academia é exatamente este: desbravar áreas recentes, novas, pouco exploradas e incertas.

Frank Knight (1921), em Risk, Uncertainty and Profit, afirmava que a verdadeira função da administração é desenvolver mercados, avaliar produtos e técnicas e manejar a ação dos empregados, tarefas em que há incerteza e a informação precisa ser prospectada. Como isto não ocorre no vácuo, é o ambiente legal que dá forma a tais mecanismos. E é exatamente assim que a presente coleção precisa ser analisada.

Um outro comentário mais geral é quanto à problematização dos temas aqui apresentados. Os autores reconhecem a complexidade dos assuntos, a dificuldade de caracterização jurídica (e, por vezes, da econômica), alguns até entram na seara concorrencial, mas o fazem sem perder a compreensão do panorama: qualquer trabalho acadêmico está inacabado, e assim é que deve ser, representando o primeiro de uma longa série.

Estão, portanto, de parabéns os coordenadores e professores do Insper, ao lado dos autores desta coleção. Ver um projeto dar frutos de qualidade é tudo o que se pode esperar da vocação acadêmica.

JAIRO SADDI

Presidente do Conselho do Insper Direito

SUMÁRIO

O Direito de Voz e Voto do Detentor de Notas no Processo de Recuperação Judicial do Emissor

Thiago Braga Junqueira

Empréstimo por Instituição Financeira a Pessoa Ligada: Manutenção ou Reforma da Vedação?

Ana Paula Ribeiro Marchione

A Necessidade de Georreferenciamento do Imóvel Rural Outorgado em Garantia para a Execução da Dívida

Ricardo Siciliano

Debêntures de Infraestrutura – Panorama sobre essa Modalidade de Financiamento de Longo Prazo

Camila Misciasci Derisio

O Funcionamento de Bolsas de Comercialização de Energia Elétrica à Luz do Ordenamento Jurídico Brasileiro

Ana Carolina Katlauskas Calil

O Direito de Voz e Voto do Detentor de Notas no

Processo de Recuperação Judicial do Emissor

THIAGO BRAGA JUNQUEIRA

1. Introdução

1.1. O processo de recuperação judicial

Toda atividade empresarial está sujeita a crises. A rigor, soluções de livre mercado deveriam ser capazes de equacionar as crises respectivas por meio do envolvimento dos diversos interessados.¹ No entanto, quando as estruturas do sistema não funcionam adequadamente, não há solução de mercado. Assim, é necessária a intervenção do Estado por meio do Poder Judiciário para assegurar e proteger os múltiplos direitos que gravitam em torno da empresa (dos empregados, consumidores, fisco, comunidade etc.).² E é nesse contexto que se insere o instituto da recuperação judicial.

Regulada pela Lei Federal 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências), a recuperação judicial é instituto jurídico que confere instrumentos ao devedor para superar sua crise econômico-financeira.³ O objetivo, insculpido no artigo 47 da Lei de Falências, é

[...] viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Caso o processamento do pedido seja deferido pelo Juízo respectivo, o devedor terá o prazo de 60 dias para apresentar um plano de recuperação judicial (Plano de Recuperação). De natureza eminentemente contratual, o Plano de Recuperação é o ponto central da recuperação judicial e representa a ponte entre a situação de insolvência e a efetiva reestruturação.⁴

O Plano de Recuperação deve prever os meios de recuperação da sociedade devedora, e, quando aprovado pelos credores em sede de assembleia de credores, opera-se a novação das obrigações do devedor. Portanto, as obrigações sujeitas à recuperação judicial passam a ser reguladas pelo disposto no Plano de Recuperação, devendo ser adimplidas pelo devedor conforme seus termos e condições.

Também deriva do fenômeno da aprovação do Plano de Recuperação Judicial a concessão ao devedor do benefício da recuperação judicial. Outrossim, caso o Plano de Recuperação não alcance a aprovação dos credores, a falência da sociedade empresarial deverá ser decretada.

1.2. O equilíbrio da recuperação judicial e o direito de voz e voto dos credores

Dada