Fragmentos Criptomonetários: observação da governança e regulação das criptomoedas a partir do Constitucionalismo Social de Gunther Teubner

De David Denner de Lima Braga

O livro utiliza a teoria do constitucionalismo social de Gunther Teubner para observar as interações entre o direito e a economia a partir do desenvolvimento tecnológico. Discute-se a criptonatureza do dinheiro e problematiza-se a natureza jurídica das criptomoedas destacando que, na sociedade atual, a regulamentação estatal dessa nova forma de dinheiro é um desafio. O Constitucionalismo Social de Teubner tenta demonstrar que a contenção desses sistemas, na sociedade mundial, assume a forma de autocontenção do próprio sistema e de seu meio.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 29 de abr. de 2024
• ISBN: 9786527019404

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1.

INTRODUÇÃO

JAGUADARTE. Era briluz. As lesmolisas touvas roldavam e relviam nos gramilvos. Estavam mimsicais as pintalouvas, e os mormirratos davam grilvos. Professor de direito americano comentando sobre Niklas Luhmann, ‘The Unity of the Legal System’ (TEUBNER, 2021, p. 214)² ³.

Começa-se com a reflexividade⁴ da linguagem e da comunicação, para que sobressaia a sua presença incontornável no mundo psíquico e social. Cuida-se de tópico fundamental da teoria dos sistemas autopoiéticos – sobretudo na linha de Teubner – e da presente pesquisa, que investiga a relação do sistema jurídico com as criptomoedas (ou criptos), sob o ponto de vista da teoria dos sistemas autopoiéticos. Mais precisamente, indaga-se pela possibilidade de usar uma teoria do constitucionalismo social, a partir do que se denomina sociologia sistêmico-autopoiética das constituições, para descrever a regulação e a governança das criptos. De forma ainda mais sintética e técnica, busca-se a observação das criptomoedas pela teoria do constitucionalismo social.

Mas antes de cuidar da estrutura da pesquisa, juntam-se algumas notas sobre o papel da reflexividade na construção do texto⁵, das teorias e dos sistemas sociais. É uma tentativa de minimizar os efeitos da síndrome de Jaguadarte (TEUBNER, 2021, p. 219)⁶, que agrava as dificuldades de compreensão de um texto. Entende-se, nessa linha de raciocínio, que a escrita é uma forma de mostrar o mundo, [mas ao mesmo tempo] que o conhecimento pode nos tornar incapazes de comunicar⁷ (PINKER, 2016, p. 10). A advertência ao final dessa sentença cuida de uma situação bastante difícil de evitar, ela é quase uma maldição⁸. E bem assim é que ela pode ser adequadamente denominada, a maldição do conhecimento, problema que se desenvolve dessa maneira: a principal causa da prosa incompreensível é a dificuldade de imaginar como é, para o outro, não saber o que você sabe (PINKER, 2016, p. 98)⁹. A reflexividade aqui é o dobrar-se da linguagem sobre si, o tratar do estilo de escrita, da justificação de escolhas. Mais tarde a reflexividade será a explicação do método, a pesquisa tratando do pesquisar. E finalmente, se terá a reflexividade no sentido particularizado pela teoria dos sistemas e aplicada ao trabalho do próprio Teubner.

A reflexividade, como se verá, desconsiderando, por um momento, sua polissemia e variedade conceitual é uma palavra com trânsito pelo Direito e pela Filosofia. Ela adentra a teoria dos sistemas pela porta da interdisciplinaridade com a cibernética (FOERSTER, 2003), quando então já está despida do preconceito que a acomete tanto no Direito quanto na lógica e na linguagem, campos em que os paradoxos costumavam ser malvistos, como defeitos ou vícios do raciocínio, algo a se evitar.

Bartlett, na introdução ao livro Self-Reference: Reflexions on Reflexivity, coleciona listas de instâncias de autorreferência em variados campos do conhecimento. São exemplos da reflexividade no Direito: as abordagens legislativas de autolimitação, a autoalteração do Direito e os seus paradoxos, os problemas e perplexidades (puzzles) engendrados por leis autorreferidas, a circularidade dos ônus (circularity of liens) e a mutualidade no Direito contratual (BARTLETT; SUBER, 1987, p. 15). Na economia ele enumera: a teoria do ajustamento monetário reflexivo, a teoria dos ciclos de negócios, as estratégias de gerenciamento de investimentos autocorretivos e, entre outros, a análise do crescimento exponencial (BARTLETT; SUBER, 1987, p. 16). No campo da inteligência artificial o autor enumera: os sistemas autocorretivos, os sistemas autorreguláveis, sistemas capazes de aprendizado autoiniciado, sistemas auto-organizados e sistemas que se autorreproduzem (BARTLETT; SUBER, 1987, p. 12). Esse último rol é familiar para a teoria dos sistemas autopoiéticos.

Reflexividade, todavia, não é ainda o conceito mais básico a perpassar o presente trabalho, a sua escolha, todavia, é impositiva porque ela possui caráter técnico¹⁰ dentro do referencial do constitucionalismo social com que se propõe a construção do presente trabalho. Deve-se considerar que a reflexividade urde paradoxos, inclusive o paradoxo chamado autopoiese, manifestação do paradoxo fundamental, chamado auto. Barel (2008, p. 20, tradução nossa)¹¹, explica que este paradoxo é a possibilidade de que ‘alguma coisa’ seja ao mesmo tempo agente e campo de sua ação.

É a abstração dessas ideias que animaram, o talvez excessivo cuidado, de desenvolver, na maior medida possível, os conceitos fundamentais desta pesquisa, os quais foram emprestados de teorias afastadas do senso comum, e que não fazem, com certeza, parte do vocabulário que compõe o senso comum teórico dos juristas (WARAT, 1982). Também entra na conta de respeitar aquela advertência, a decisão de dedicar muitas páginas revisando a natureza jurídica das criptomoedas, uma vez que, ao contrário dos conceitos fundamentais da teoria dos sistemas, a natureza jurídica consta do dicionário do direito, ou melhor dizendo, consta do vocabulário do jurista¹². Também por esse motivo se explica a decisão de apresentar uma discussão sobre os paradigmas no direito, sempre na busca de aumentar a compreensão da comunicação¹³. Daí decorre o ir e vir reflexivo da pesquisa, que se desenrola enquanto observa a própria atividade.

Advertências feitas, o tema do presente trabalho é a regulação das criptomoedas na sociedade mundial, sob a óptica específica dos Fragmentos Constitucionais de Teubner. Trata-se de questões regulatórias a respeito das criptomoedas, as quais já têm movimentado a pesquisa jurídica, mas que ganham contornos inusitados quando passam pelas lentes do constitucionalismo social. Isso se insere em um pano de fundo de mudança paradigmática incompleta, na qual resta evidente o desconforto da Teoria do Direito tradicional em descrever a complexa sociedade mundial, sem que se consiga, todavia, escapar completamente dos antigos esquemas hierárquicos do poder soberano estatal.

As criptomoedas realmente têm chamado a atenção de pesquisadores de diversas áreas. Elas carregam certo mistério na intransparência da sua tecnologia de base, as estruturas de Blockchain, além de catalisarem modificações estruturais no sistema financeiro, chamando a atenção da Economia, do Direito, da Ciência Política, da Ciência da Computação entre outros campos de investigação.

Para mensurar o necessário ineditismo da presente investigação foi feita pesquisa no banco de teses e dissertações da Capes, no final do ano de 2021¹⁴, no contexto da elaboração do Projeto de Pesquisa que a delineou. Essa busca pontuou que, para o Direito, uma das principais preocupações se relacionava com a regulação, cujo tratamento demandava das pesquisadoras e pesquisadores aprofundar na discussão da natureza jurídica das criptomoedas.

Registrou-se, naquela ocasião, que Telles (2018) tratou da problemática da regulação e da lavagem de dinheiro, concluindo que, sem o reconhecimento do Estado não se caracterizariam as criptos como moedas, mas como mera utilidade econômica ou como um bem que serve como meio de troca (TELLES, 2018, p. 43 e 46). Fobe (2016) trabalhou o Bitcoin como moeda paralela, trazendo percuciente observação de Túlio Ascarelli, sobre a concorrência dos títulos de crédito com o papel-moeda, que faz de alguns deles verdadeiras moedas (FOBE, 2016, p. 40), de onde se deduz a possibilidade de, ao menos, estender uma consideração semelhante para o caso das criptos. Maffini (2020) focaliza a desmaterialização das moedas observando os sistemas de pagamentos e as questões regulatórias.

Silva (2017), também em trabalho dissertativo, cuida da questão regulatória. Ele perpassa a questão da natureza jurídica das criptos. Em sua conclusão (SILVA, 2017,p. 106), ele esclarece que não podem ser consideradas moedas. Em princípio seriam commodities mas essa natureza não seria totalmente fixa uma vez que poderiam ser consideradas valores mobiliários também, a depender de sua inclusão [por meio de legislação] no rol taxativo dos valores mobiliários¹⁵. Assiste-lhe razão com respeito a haver uma natureza cambiante das criptos, a de serem tanto dinheiro quanto mercadoria, mas isso é apanágio do próprio dinheiro. No que respeita à regulação, Silva (2017, p. 107) preocupa-se com o uso de criptomoedas para realização de evasão fiscal e financiamento ao terrorismo e tráfico de drogas.

Além desses trabalhos dissertativos encontram-se teses, nas quais também comparecem os termos regulação e natureza jurídica¹⁶. Ghirardi (2020), em seu doutoramento na USP, tratou dos aspectos jurídicos das criptomoedas considerando as questões da soberania do Estado e um enfoque, conforme o prefácio de Miniuci, que reconhece a existência de duas concepções contraditórias de mundo, uma estatocêntrica, na qual desponta o Estado nacional como referência e a outra supranacional, em que há normas que dispensam o prévio consentimento estatal (GHIRARDI, 2020, p. 9).

Esse panorama teórico, embora possua um problema comum com a presente proposta, que se pode resumir como os impactos, ou disrupções, das criptomoedas na sociedade, e embora se reconheça nele, ainda, a presença de vários dos microtemas que o presente trabalho aborda, como a questão da tecnologia, da natureza jurídica da moeda e do papel do Estado, desdobra-se de modo completamente distinto daquele que se empreende aqui. Deriva-se tal diferença, certamente, do referencial teórico, mas não se trata aqui também, de mera aplicação de um referente de contornos acabados, e sim, de um esforço construtivo do instrumento de observação. Pode-se vislumbrar dois níveis desse referente, em um deles, mais profundo, encontram-se os construtos da teoria dos sistemas autopoiéticos e no outro a reelaboração do constitucionalismo social desde essa óptica.

Ao finalizar a pesquisa foi possível o refazimento das buscas no banco de dissertações e teses da Capes, agora a partir das suas palavras-chave. Tal empreendimento não retorna nenhum resultado¹⁷, e é um indicativo de que o tema ainda não recebeu abordagem pelo ângulo aqui proposto. Mesmo a combinação de apenas algumas das palavras-chave, por exemplo, criptomoedas e constitucionalismo social, continua sendo suficiente para alcançar zero retorno; e o mesmo acontece na combinação das criptomoedas com reflexividade¹⁸. Já constitucionalismo social, isoladamente, retorna 40 trabalhos dos quais somente 14 na área das ciências sociais aplicadas, 8 dissertações e 6 teses. Combinando o constitucionalismo social com Teubner, tem-se 3 teses e uma dissertação¹⁹. No mesmo sentido do que se acabou de referir, nenhum dos trabalhos encontrados, muitos dos quais foram citados no decorrer dessa pesquisa, aborda, todavia, a temática com o direcionamento que foi proposto.

Importante deixar registrado, dado o aspecto coletivo do trabalho do pesquisador, que esta investigação se ajusta à Linha 2 de pesquisa da Pós Graduação em Direito da Unisinos, Sociedade, Novos Direitos e Transnacionalização cujos estudos objetivam investigar as mudanças ocorridas no Direito, incrementadas pelas transformações nas estruturas institucionais contemporâneas, do surgimento de novos direitos (terceira e quarta dimensões) e do influxo do fenômeno da globalização bem como os direitos e deveres gerados pelas novas tecnologias, sob uma perspectiva transdisciplinar ligada à noção de complexidade, privilegiando a discussão da Sociedade, a partir de aportes teóricos contemporâneos²⁰.

O tema também se vincula à pesquisa do Prof. Orientador, Dr. Wilson Engelmann, especialmente ao Projeto Sistema do Direito, novas tecnologias, globalização e o constitucionalismo contemporâneo: desafios e perspectivas, Edital FAPERGS/CAPES 06/2018 – Programa de Internacionalização da Pós-Graduação no RS. Desnecessário dizer o quanto o fenômeno das criptomoedas se encaixa com a preocupação com as novas tecnologias, bem como com o fenômeno da globalização.

Refere-se, no texto, amiúde, à sociedade moderna e aos seus problemas. Diversas vezes, os autores citados remeterão ao fenômeno da globalização, que é um conceito concorrente²¹ ao de sociedade mundial, (LUHMANN, 1997) e que aparece na gênese de certos problemas sociais. Isso não será um problema, basta saber que, do ponto de observação do referencial sistêmico, adere-se à concepção que compreende a sociedade moderna como o horizonte de todas as comunicações, ou seja, como sociedade mundial, e que para efeitos de diagnose não há incompatibilidade teórica nem a necessidade de relembrar dessas diferenças quando porventura vierem à tona os efeitos da globalização, os quais podem ser lidos e apropriados como problemas da diferenciação funcional da sociedade mundial.

O debruçar sobre a regulação das criptomoedas, na sociedade mundial, instala um tensionamento entre as noções de Estado e de sociedade, com o levantamento de várias questões, como a da soberania estatal, a de seu papel regulatório ou regulamentador, e a de suas fragilidades para fazer frente aos desafios com que se depara a sociedade mundial. De seu lado, a problemática das criptomoedas deflagra não apenas discussões jurídicas, como também discussões sobre o lugar da tecnologia na sociedade, na teoria dos sistemas, e, nas suas interlocuções com a Economia, a Política e o Direito.

A proliferação das criptomoedas, assim como a de outros subprodutos, como os NFTs²², sobretudo por conta dos escândalos que também se multiplicaram, foi rotulada, por Prasad (2021, p. 395), de criptomania²³. Prasad (2021, p. 5) em O Futuro do Dinheiro, parece cético com respeito ao Bitcoin – e demais criptos – mas confiante na Blockchain, que é a tecnologia por detrás delas, conhecida em inglês pela sigla DLT (distributed ledger technology) e em português e espanhol como TRD (tecnologia de registro distribuído) (HELGUERA, 2023, p. 61). As criptos, cujo lado mais visível, infelizmente, são os esquemas fraudulentos, de pirâmide e outros riscos para a economia popular²⁴, e que por isso demandam uma regulação específica e rigorosa por parte do Estado, seriam um fenômeno passageiro. Daí o tom de crítica que se nota na expressão criptomania, a designação de comportamentos passageiros, que não são propensos a perdurar. Por outro lado, a Blockchain, por ser um digital ledger, isto é, um tipo de registro digital, e por possuir um campo de aplicação bem mais vasto do que apenas o de ser um veículo para as criptos, teria o seu futuro assegurado.

O fato de as criptomoedas se apresentarem como um investimento promissor, como uma das formas possíveis do dinheiro no futuro, na pretensão mesmo de serem a forma principal de pagamento, e o debate que suscitam a respeito de sua permanência a longo prazo e a respeito de sua natureza somados aos problemas mencionados fazem com que elas sejam um ponto de observação privilegiado para observar o direito vivo da sociedade mundial em ação. Como se verá, existe uma carga de subversividade na origem do Whitepaper do Bitcoin, com relação às instituições financeiras tradicionais, sobretudo na proposta de desintermediação financeira (HELGUERA, 2023, p. 62) no sistema de pagamentos. Por esse motivo os Bancos centrais e outros reguladores, pegos de surpresa pela popularidade dos criptoativos, estão travando uma luta defensiva devido à falta de clareza sobre a aplicação ou não das regulamentações existentes a esses produtos não tradicionais (PRASAD, 2021, p. 151)²⁵.

Cabe aos tribunais o exercício de interpretação-aplicação do direito existente aos casos que lhes são apresentados envolvendo esses produtos atípicos (nontraditional products). A falta de uma regulamentação específica, obviamente, não impede que os tribunais decidam (princípio do non liquet) e nesse sentido as regulações existentes podem e devem ser aplicadas²⁶. De qualquer modo, de um ponto de vista jurídico, as contribuições vão no sentido de cobrar que o Estado faça a regulamentação, em apontar os caminhos dessa regulamentação, e na sua falta, em estabelecer os critérios para saber qual o tipo de produto financeiro (ação, moeda, fundo de investimento) mais se aproxima das criptomoedas, para lhes tomar de empréstimo o seu regime. Recorre-se, então, à velha e conhecida técnica classificatória da dogmática, informada pela perquirição das ciências que lidam com tecnologia e com o mercado financeiro.

A proposta do presente trabalho procura por um outro modo de observação, subsidiado pelo desenvolvimento da sociologia jurídica. Assim é que o constitucionalismo social vai ser o device teórico utilizado para a observação da regulação e governança do fenômeno criptomonetário. O constitucionalismo social e a sociologia das constituições, todavia, denominam construções teóricas que são fragmentárias em dois sentidos. De um lado, porque existem várias versões diferentes desses construtos, e de outro lado, porque algumas dessas versões parecem ainda incompletas, e causam a impressão de que atingiram, no momento, apenas um delineamento, no qual são manejados conceitos como os de governança e regulação, como formas peculiares do político e do jurídico no domínio da sociedade mundial, ou seja, fora do Estado.

Com a governança observam-se as estruturas de tomada de decisões vinculantes, com a regulação, que possui um sentido mais amplo que o jurídico, observa-se a formação de um regime normativo próprio. Em princípio seria o Estado soberano quem iria definir a regulamentação das criptomoedas, inclusive ele teria o poder de dizer que tipo de objeto jurídico é uma criptomoeda: se se cuida de dinheiro, de arranjo de pagamento, de algum tipo de investimento. Mas com os conceitos de governança (em oposição ao de governo) e regulação (distinguido do de regulamentação) o que se faz é deslocar para outro ponto esse poder decisório e vinculatório.

Ademais, por tratar do constitucionalismo social, o trabalho envolve a pergunta pela possibilidade de uma regulação de segundo grau, na busca de uma constituição civil monetária mundial. Por regulação de segundo grau se entende a regulação da regulação, ou seja, a incidência de uma regulação sobre as normas que regulam as criptomoedas. Não se trata de metarregulação no sentido utilizado por Engelmann, Aldrovandi e Berger Filho (2013)²⁷, conceito que também é importante para o espectro dessa pesquisa, mas que queda ainda no campo da mera juridificação. À frente, se explica melhor o que significa isso e de onde vem essa expressão, contrastando-a com a metacodificação, que operaria, segundo Teubner, no nível interssistêmico.

De momento, importa salientar que nesse aspecto se afasta deliberadamente das questões normativas, referentes ao modo como o Estado deve regular o mercado de criptos e as organizações que as emitem para entender em que sentido se pensa autorregulação no nível constitucional. Por questões normativas se deve entender toda a discussão que envolve a análise do ordenamento jurídico de determinado Estado e sobretudo o seu instrumento típico de regulamentação que são as leis. Trata-se de preocupações de dever-ser, do que pode ser permitido, do que deve ser proibido, com relação às perplexidades que o Bitcoin e o Blockchain trouxeram. Em que pese a relevância desse processo regulamentar estatal e a sua aparição em aqui e ali neste estudo, o centro de interesse reside na perquirição um tanto mais abstrata da existência das constituições civis e no esforço de sua descrição e operacionalização.

Posto de uma forma diferente o que se acabou de afirmar, diz-se em linguagem da teoria dos sistemas que essas preocupações normativas se relacionam com os programas, variados de ordenamento jurídico para ordenamento jurídico. Desse modo, malgrado o código do direito seja um só na sociedade mundial, qual seja, direito-não direito, pode haver diferenças significativas entre o Direito americano, o chinês, o europeu, o brasileiro. Esses programas normativos interessam ao presente estudo na medida em que interferem na regulação no nível mundial do mercado de criptoativos, ao criarem pressões de aprendizagem (TEUBNER, 2016, p. 151). Todavia, se é um pressuposto teórico a impossibilidade de um Estado dotar um âmbito social qualquer de uma constituição, de outro lado, a programação estatal, se não chega a constitucionalizar um sistema social, contribui para a formação do seu regime jurídico.

A escolha do constitucionalismo social para observar as criptomoedas se deve ao contato intenso com a matéria, sobretudo a partir da obra de Teubner (2020), principalmente o livro Fragmentos Constitucionais. Um livro que nasceu ao que parece da contrariedade que o autor vivenciou em um grupo de discussões constitucionais. Saber disso é esclarecedor, tanto do que se propõe a fazer neste trabalho, como das dificuldades de fazê-lo. Conforme o seu relato:

Petra Dobner, Dieter Grimm, Martin Loughlin, Fritz Scharpf e Alexander Somek suscitaram tantos argumentos, e tão fortes, contra a possibilidade de um constitucionalismo ‘além’ do Estado Nação que ficou clara para mim a necessidade de uma monografia que analisasse as constituições não estatais no âmbito transnacional a partir de uma perspectiva sociológica e jurídica (TEUBNER, 2020, p. 33).

Pode-se afirmar que, numa perspectiva jurídica mais típica, nem se precisaria perguntar quais são os fortes argumentos que os seus colegas opuseram ao constitucionalismo além do Estado. Na verdade, a mera cogitação desse constitucionalismo se assemelha a um disparate. Dito de outro modo, são necessários fortes argumentos a favor dessa possibilidade pois a contrariedade, nesse caso, vai sem dizer. Por isso o livro de Teubner se apresenta como uma reação ao constitucionalismo tradicional, ou pelo menos é dessa forma que ele é incorporado neste trabalho. Ademais, o constitucionalismo social não somente é a novidade do momento (TEUBNER, 2016, p. 129), como há convincentes razões para se considerar que a constituição do Estado-nação não é a única forma constitucional possível e que ela já convive com outras formas constitucionais não estatais cuja descrição e estudo é viável, na medida em que sejam superadas certas premissas, certos obstáculos epistemológicos.

O fato de se utilizar da obra de Teubner como lente de observação das criptomoedas faz, todavia, com que se acentue o caráter normativo dessa pesquisa, o que não chega a contrariar o que se disse há pouco, de que os aspectos normativos não são a principal preocupação deste trabalho. Isso é inevitável, se se compreende que sua jurisprudência sociológica (PRANDINI, 2005) é um híbrido, como o próprio rótulo faz ver: é ciência do direito e é sociologia. Essa afirmação do acentuamento do caráter normativo pode ser mais bem esclarecida, apesar de que ela se tornará mais clara no decorrer do texto, o que se tem em vista é que o referencial sistêmico de caráter luhmanniano se configura em uma ciência mais descritiva do que normativa. Teubner ao contrário se afasta das proposições originais de Luhmann, concebendo uma teoria sui generis, que como se verá, é híbrida, fragmentária, e nada obstante seja ainda custosa de compreender, vem conquistando influência crescente.

Essas são as linhas gerais do que será desenvolvido na sequência. O principal argumento, que é trabalhado e relembrado ao longo da presente pesquisa, tem relação, portanto, com o binômio tensivo: sociedade mundial versus organizações políticas locais (Estados). Talvez seja essa a fórmula que sumariza o tipo de problemas da sociedade que precisam ser enfrentados pelo constitucionalismo, mas que não recebem tratamento adequado apenas nos confins de determinada configuração territorial soberana.

Os problemas econômicos, são há muito tratados como decorrências da globalização, como as interconexões das bolsas de valores, onde as oscilações de uma não passam sem afetar as demais, e a crise de 2008, catalisada por empréstimos imobiliários de alto risco nos Estados Unidos, os subprimes, que afetaram o mercado financeiro mundial, bem como os mencionados problemas atualmente colocados pela inserção das criptos no mercado financeiro. Os problemas ambientais são outros exemplos vívidos de situações que não comportam tratamento adequado senão em nível mundial. A tese da teoria dos sistemas de que existe uma sociedade mundial em contraposição àquela ideia mais antiga de várias sociedades regionais é um passo importante na compreensão da sociedade contemporânea. Ela permite elevar o olhar para além do Estado-nação e coloca as questões teóricas em um nível mais abrangente e abstrato.

Com esses pressupostos se formulou o problema da pesquisa, na indagação pelo como é possível observar a constitucionalização das criptomoedas na sociedade mundial, ou seja, sob quais condições o constitucionalismo social pode estruturar o Direito em condições de lidar com as tendências expansivas das criptomoedas? Em sua versão mais acabada a questão assume a forma da pergunta já indicada no início da introdução: como o constitucionalismo social observa as criptomoedas e o seu regime jurídico?. No desenvolvimento da hipótese²⁸ discute-se a substituição do Estado pela Rede, como sujeito constitucional, sem que isso signifique simplesmente o Estado em rede (TEUBNER, 2020, p. 13 e seguintes), mas o conjunto de atores que produzem as constituições fragmentadas da ordem mundial. Só que o desenvolvimento da pesquisa revela que essa rede de governança, na versão do constitucionalismo social aqui perfilado precisa ser analisada a partir dos sistemas sociais da sociedade mundial e de seus meios de comunicação simbolicamente generalizados.

O objetivo geral do trabalho, portanto, consiste na tentativa de aplicação, para o caso das criptomoedas, da teoria do constitucionalismo social. Para atingi-lo percorre-se um itinerário de três passos, que correspondem a três capítulos cada um com um objetivo específico. Primeiramente as criptomoedas são tratadas como objeto de estudo. Em seguida o constitucionalismo social e a sociologia das constituições são apresentados. Em ambos os casos se esforça em situar em um plano teórico, respectivamente, as criptomoedas e o constitucionalismo social dando uma visão global do estado da arte em seus respectivos campos. Busca-se, entretanto, ir além de uma mera resenha, a partir da realização de um trabalho construtivo. Depois o constitucionalismo social de Teubner é apresentado para testar se com ele se consegue descrever o regime criptomonetário.

Para o caso das criptomoedas foram trazidos para a pesquisa os questionamentos a respeito de sua natureza, fraturada em duas naturezas distintas, sua essência, a um só tempo, enquanto objeto social, tecnológico e econômico, e sua natureza jurídica, ou seja, como o direito as observa e categoriza. Uma dupla função é realizada pelo tratamento dessa temática. Primeiramente, conectar a presente pesquisa com os trabalhos consultados, os quais invariavelmente abordam a natureza das criptomoedas. Este aspecto é relevante ainda para a configuração do regime jurídico a ser-lhes aplicado no Direito brasileiro. Em segundo lugar, a partir dessa abordagem, que pode ser chamada de ontológica, pode-se comparar e compreender melhor a abordagem específica, chamada de epistemológica e crítica, que a pesquisa impinge ao tema. O mais importante da discussão da natureza jurídica, certamente, é possibilitar o diálogo com a dogmática jurídica, facilitando a transição entre as abordagens.

Colocada a questão da natureza jurídica aponta-se imediatamente a compreensão das criptos como dinheiro e o dinheiro compreendido precipuamente como meio simbolicamente generalizado de comunicação (MSGC). É a partir desse momento que o referencial teórico do trabalho, que é a teoria dos sistemas autopoiéticos, fica mais evidente. Finalmente, se trata do papel primordial da tecnologia. Os vieses político e tecnológico do Whitepaper do Bitcoin são postos em evidência e trabalhadas as consequências para a problemática de sua regulação.

Com respeito ao segundo capítulo e objetivo específico, que trata do constitucionalismo social, optou-se por evidenciar o aspecto da mudança de paradigma, indicando a presença de forte disputa entre paradigmas concorrentes. Em um nível muito abstrato e genérico, mas didático, toma-se de Ost e Kerchov (2010) a ideia de um deslizamento (transição) de um modelo de Direito hierárquico, em forma piramidal, centrado no Estado, para outro paradigma, heterárquico, reticular e centrado na sociedade e nos sistemas sociais diferenciados.

Com essa base, trabalhou-se o nacionalismo metodológico enquanto obstáculo epistemológico. Essa expressão se traduz como o Estado é a medida de todas as coisas. Voltando ao debate acima narrado por Teubner (2020), naquele grupo de discussão constitucional, é razoável dizer que a forte oposição ao dito constitucionalismo além do Estado está, ao menos em parte, enraizada nessa perspectiva omniabrangente da relação do Estado com os sistemas sociais, sobretudo com o sistema político e o jurídico. Superar o nacionalismo metodológico, contudo, não significa a eliminação do Estado, contra essa interpretação já alertava Teubner (2020, p. 342, nota 15). A superação significa retirar o véu que bloqueia a percepção das constituições civis e amenizar a renitência em sua aceitação.

Não se poderia deixar de incluir na rubrica do paradigma da pirâmide os traços característicos que marcam o Estado, tanto na teoria política clássica, onde o principal deles seria a soberania de seu ordenamento interno, como na teoria dos sistemas de Luhmann, onde a constituição é entendida como o acoplamento estrutural entre o Direito e a Política. Essa menção é necessária porque Teubner, inovando na teoria dos sistemas autopoiéticos sugere que onde houver acoplamento estrutural entre o Direito e outro sistema social – a economia por exemplo – haveria constitucionalização. Ao aceitar essa proposta é preciso que se revise alguns pontos da teoria de Luhmann, que preconizava o contrato e a propriedade como acoplamento estrutural entre Direito e Economia.

Parece haver uma linha sutil, no entendimento da constitucionalização do sistema econômico nessa visão de Teubner. Algo que se poderia tentar traduzir como uma constituição contratual, ou um traço contratual da constituição econômica, algo que, pensando fora do nacionalismo metodológico, significaria um tipo de constituição, ou melhor, de poder constituinte, despido dos mecanismos de poder²⁹.

Seja como for, em seguida se adentra no constitucionalismo social propriamente dito. Verifica-se que não se cuida de uma teoria, mas de um conjunto de teorias com o traço comum de enxergar a constituição fora na sociedade, ou fora do Estado. A proposta, então, é conciliar o ponto de vista de Kjaer (2014) com o de Teubner (2020). Para Teubner já se adiantou, a constituição civil é um acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e outros sistemas sociais – a constituição política permanece como o acoplamento estrutural do Direito e da Política. Kjaer parte da tese de discernir o objeto da constituição não no Estado, mas onde houver um ordenamento jurídico. O Estado também é um ordenamento jurídico, mas não é o único. Se for razoável pensar que os sistemas sociais criam uma ordem própria e que essa ordem mais cedo ou mais tarde termina juridificada, i.e., torna-se uma ordem jurídica, é razoável concluir que as teorias de Teubner e Kjaer são conciliáveis. E sua abordagem conjunta permite compreender mais facilmente a teoria do constitucionalismo social.

Uma noção que apareceu durante os trabalhos e se torna relevante é a distinção que a doutrina francesa apresenta entre regulação e regulamentação. Essa ideia, alheia à teoria dos sistemas, foi incorporada na presente pesquisa, que a toma como fundamental para tratar do tema da juridificação. Regulação é um termo que habita o mundo jurídico e o mundo dos sistemas simultaneamente. Com ela se pode referir à autorregulação de um sistema, seja ele orgânico, físico ou social, aplica-se, pois, tanto a um sistema vivo, uma máquina (como o termostato), bem como sistemas sociais, tais como o sistema econômico ou o sistema de criptomoedas. A regulamentação, nesse contraste, seria uma das formas, porém não a única, de se alcançar a regulação. Por exemplo, a Lei 14.478/2022, que dispõe sobre diretrizes referentes aos criptoativos, é um ato do Estado, um regulamento, que busca regular, i.e., ajustar o mercado de criptos, mediante comandos que determinam, entre outras coisas, a autorização prévia para as prestadoras de serviços de ativos virtuais funcionarem no País.

Mas a regulação não se restringe aos regulamentos do Estado. Ela acontece na autopoiese sistêmica, naturalmente. Os sites que fazem auditoria dos algoritmos dos smart contracts, das pools, dos ICOs, são uma forma de regulação, bem como o próprio algoritmo desses contratos também o são. A distinção da regulação, que, diga-se de passagem, carrega a ideia de um sistema funcionando adequadamente, em contraposição com a regulamentação, possibilita analisar os casos em que a regulamentação ao invés de contribuir para o aprimoramento de um sistema econômico traz para ele disfunções – chamadas às vezes de externalidades – que podem ser positivas ou negativas, mas são em todo caso consequências não pensadas ou não desejadas do regulamento. Em outras palavras, o regulamento pode desregular o funcionamento do sistema. Ainda em outras palavras, a regulação é a forma de juridificação que se vê em ação na interação do direito e sistemas sociais. É nela, na regulação da regulação, que se pode observar ou não uma constituição social.

Finalizando o segundo capítulo, aborda-se o tema da governança que é confrontado com o governo. A tomada de decisões coletivamente vinculantes é própria do governo dos Estados. Na sociedade mundial o equivalente funcional do governo é a governança, que significa a tomada dessas decisões coletivamente vinculantes, fora do Estado-nação. Também aqui é possível visualizar na sociedade atual alguns locais não estatais de tomada dessas decisões. Um exemplo notório é o ICANN, que toma decisões concernentes ao uso dos nomes de Internet, e que é uma agência americana que controla o uso desses nomes. Não obstante seu caráter privado, suas decisões têm de ser acatadas pelos Estados. Ilustrativa é a decisão do ICANN no caso do nome Amazon. A empresa Amazon ganhou o direito de usar esse nome contra vários países sul-americanos, entre eles o Brasil, que pleitearam o uso do nome³⁰.

Esse segundo capítulo, desenvolve-se traçando um paralelismo do constitucionalismo social com o constitucionalismo do Estado ao analisar os equivalentes funcionais do ordenamento (regulação) e governo (governança) estatal no nível da sociedade mundial. Esse movimento do texto marca, ou ao menos tenta marcar, a distinção entre a proposta desta pesquisa e os trabalhos que foram consultados na feitura do plano de pesquisa, ou seja, a aplicação da teoria do constitucionalismo social ao caso das criptomoedas.

Finalmente, no derradeiro capítulo, com o terceiro objetivo específico, volta-se ao estudo da reflexividade, dada a sua importância na formação das constituições civis na obra de Teubner, para quem, somente com a emergência do fenômeno da dupla reflexividade é que se pode falar em constituição civil. Apresenta-se um esquema do ecossistema monetário para ilustrar como acontecem as operações e como são estruturadas as redes centralizadas e descentralizadas, além de se propor uma discussão do papel da tecnologia, meio de difusão e candidata a sistema autopoiético per se. Percebe-se nessa altura do trabalho o quanto a tecnologia dos meios de difusão afeta a evolução dos demais sistemas sociais, dentre os quais o Direito.

A discussão do constitucionalismo social, por vezes parece uma aventura por entre teoremas abstratos que fazem um uso simplesmente metafórico do conceito jurídico-político de constituição. Todavia, essa discussão revela o desgaste do paradigma constitucional clássico ao mesmo tempo em que aponta um caminho promissor para o desenvolvimento da teoria do direito sob o influxo da Sociologia do Direito. Um caminho que traz para o campo fechado da esfera normativa do direito a predisposição para a autoaprendizagem sistêmica, conferindo uma nova dinâmica ao direito vivo.

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2 No original: JABBERWOCKY. Twas brillig, and the slythy toves did gyre and gymble in the wabe: all mimsy were the borogoves; and the mome raths outgrabe. American law professor commenting on Niklas Luhmann, The Unity of Legal System (TEUBNER, 1989a, p. 727). Esse comentário do Professor americano é, a um só tempo, jocoso, injusto e exato. No referido texto, Teubner assevera que, por conta das muitas teorias existentes no Direito, chega-se a uma situação em que ninguém consegue mais se entender: O resultado deplorável é uma fragmentação de linguagens teóricas, o Jaguadarte da teoria sociojurídica" (TEUBNER, 2021, p. 214). O texto original, epigrafado na recente tradução ao português, é de 1989, mas segue atual na linha de sua argumentação principal, ou seja, na defesa de que as teorias mais complexas, embora de um lado pareçam repetir coisas simples de um modo desnecessariamente complicado (Jabberwocky), na verdade o fazem porque as realidades sociais ultrapassam demasiadamente os limites