Populismo Penal Legislativo no Brasil: uma produção do discurso punitivo

De Mariana Azevedo Couto Vidal

O populismo é um movimento político que ganha força, principalmente, nos momentos de crises políticas ou econômicas em que líderes populistas adquirem poder, através de discursos que trazem uma solução salvadora para reparar o mal causado pelos inimigos. O discurso populista na intervenção penal busca, através da expansão irracional do Direito Penal, gerar mais repressão por meio de leis penais mais severas e desproporcionais, que atuam como um bálsamo, um tratamento paliativo para a sociedade movida pelos medos sociais. Com relação à análise temática, esta pesquisa teve como objetivo identificar padrões populistas em três projetos de leis apresentados na legislatura 2019-2022 que alteraram dispositivos no Código Penal: a Lei nº 13.964/19; a Lei nº 14.245/21; a Lei nº 14.344/22. A obra "Populismo Penal Legislativo no Brasil: uma produção do discurso punitivo" é de extrema relevância no cenário jurídico atual. Mariana Vidal oferece uma análise crítica e inovadora sobre como o populismo penal influencia a legislação brasileira, muitas vezes em detrimento dos princípios de intervenção mínima e garantismo, que são pilares fundamentais do Direito Penal. Sua pesquisa de extrema qualidade e insights profundos são evidentes em cada capítulo, tornando este livro uma leitura imprescindível para pesquisadores, acadêmicos e profissionais, além de contribuir para o fortalecimento da doutrina nacional sobre o tema.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 7 de out. de 2024
• ISBN: 9786527048381

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Introdução

O interesse em desenvolver esta pesquisa durante o Metrado em Direito do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, na linha de pesquisa Intervenção Penal e Garantismo e que, agora, toma o formato de livro jurídico, iniciou-se em 2021, preparando-me para escrever um artigo que seria submetido para o XII Congresso Internacional de Ciências Criminais (CICCRIM) e XX Congresso Transdisciplinar de Ciências Criminais do ITEC, organizado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Foi neste momento que tive a oportunidade de estudar e pesquisar sobre populismo penal, direito penal e processo legislativo. Foi, a partir desta pesquisa, que deparei-me com um problema que me causou inquietação, o fato de uma lei em matéria penal ser elaborada no Brasil sem respeitar os pressupostos que conferem racionalidade às leis penais e sempre em busca de uma pacificação social. E, acredito que a inquietação é o combustível de uma pesquisa. Toda essa articulação do poder legislativo em prol de um punitivismo exacerbado, incompatível com o minimalismo penal, é de fato, o meu combustível.

A teoria do Direito Penal Mínimo se sustenta sobre o pensamento de que o sistema penal deve coibir apenas ações comprovadamente danosas e lesivas e que atentem contra os bens mais relevantes para um convívio social bom e harmonioso. Por isso, há que ser mínima a intervenção do Direito Penal, ou seja, ele deve atuar somente para os bens jurídicos necessários para a sociedade e para o desenvolvimento e a paz social. Em outras palavras, significa dizer que o Direito Penal deve ser a ultima ratio, e utilizado para limitar e orientar o poder punitivo do Estado.

Quando se aborda o Direito Penal Mínimo, é inevitável não falar do garantismo penal, porquanto, a intervenção penal mínima é consequência do garantismo propriamente dito. A estrutura de um modelo garantista é base para a aplicação da lei penal e instrumento de defesa dos direitos fundamentais condicionantes para o Estado Democrático de Direito. É elaborada com a concepção de que a intervenção penal deve ser limitada.

O populismo é um movimento político que ganha força, principalmente, nos momentos de crises políticas ou econômicas em que líderes populistas adquirem poder, através de discursos que trazem uma solução salvadora para reparar o mal causado pelos inimigos. Desta feita, questiona-se: quem são os inimigos? A única solução para conter o inimigo é o endurecimento punitivo?

O discurso populista na intervenção penal busca, através da expansão irracional do Direito Penal, gerar mais repressão por meio de leis penais mais severas e desproporcionais, que atuam como um bálsamo, um tratamento paliativo para a sociedade movida pelos medos sociais. Achar que o Direito Penal é capaz de gerar mais segurança leva à crença de que o aumento das penas, ou a criação de um número maior de tipos penais mais severos são capazes de conter a violência, é falácia, despautério.

Tendo em vista que o legislador, ao editar uma lei de forma precipitada, sem planejamento e sem se basear em estudos epistemológicos que verifiquem a necessidade da edição da nova lei, ela, então, pode se tornar uma resposta imediata e simplista à redução da criminalidade, porém, não resolve o problema.

Entretanto, políticos populistas movidos pelo clamor popular fazem do medo e do crime sua plataforma eleitoral. Criam tipos penais, agravam penas, promovem a execução penal sem direitos e excluem garantias constitucionais e processuais, com o fim de ganharem a confiança da população e conquistar vantagens e votos eleitorais. Isso nada mais é do que uma estratégia eleitoral em prol de vitória nas urnas.

Por essas razões, o objetivo central desta pesquisa é analisar as justificativas para a criação de projetos de lei apresentados na legislatura 2019-2022 que propõem alterações no Código Penal a partir da influência do populismo penal no direito penal mínimo. Portanto, comprova-se a hipótese que o populismo penal legislativo está presente em projetos de lei apresentados na supracitada legislatura federal, sob uma perspectiva de lei e ordem promovida por uma ideologia punitivista dos legisladores que promovem a expansão do poder punitivo, incompatível com a intervenção penal mínima e o garantismo.

Assim, o problema de pesquisa, então, se delineia no modo como o populismo penal legislativo interfere na criação de projetos de lei apresentados na referida legislatura federal (2019-2022), com o intuito de alterar dispositivos no Código Penal². Detectado este problema na elaboração dos projetos de lei em matéria penal, o objeto de estudo deste trabalho é o populismo penal legislativo definido como uma forma de exercício e de expansão do poder punitivo, por meio da aprovação, da aplicação e da execução de normas penais severas, consoante às demandas e aos anseios populares.

O recorte temporal, 2019 a 2022, coincidente com o governo do ex-presidente da república, Jair Messias Bolsonaro, e se justifica, porque verifica-se que, neste governo, foi adotada uma política criminal de incentivo a uma intervenção penal máxima.

Eleito a partir do slogan Deus, família e liberdade, e tomando como bandeiras o combate à corrupção e tolerância zero à criminalidade, o ex-presidente Jair Bolsonaro, em seu Plano de Governo para a Presidência da República, destacou como uma de suas metas mais punição, tema também presente no seu discurso de posse do cargo presidencial.

No movimento populista do governo Bolsonaro, constata-se que o populismo penal legislativo está retratado no Pacote Anticrime e, principalmente nas leis com nome e sobrenome próprios aprovadas.

Para desenvolver a pesquisa que motivou este livro, a metodologia utilizada incluiu a pesquisa bibliográfica, mediante a utilização de obras de insignes teóricos em livros, artigos, entre outros; a pesquisa documental com o exame pormenorizado de documentos oficiais para conduzir uma análise temática, de caráter qualitativo e descritivo, das justificativas nos projetos de lei que alteram o Código Penal e foram apresentados na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, na referida legislatura de 2019 a 2022, para identificar a presença do populismo penal.

Como se sabe, a pesquisa documental utiliza fontes primárias com objetivos específicos. No contexto desta pesquisa a fonte primária são as justificativas nos projetos de lei apresentados na citada legislatura de 2019 a 2022, para compreender a atuação do legislador populista, na criação destes projetos que visam a promover alterações no código penal. Analisar as justificativas nesses projetos de lei foi um procedimento importante, porque é nelas que se encontra a finalidade daqueles projetos, isto é, os dados jurídico-científicos que apontam seu objetivo e que tornam aquele projeto necessário ou não.

A amostra desta pesquisa compreende os projetos de lei aprovados e cujo intuito era alterar o Código Penal e o discurso político do parlamentar autor do projeto, as entrevistas, reportagens, notas técnicas e os relatórios. A coleta desses dados foi feita nos sites institucionais da Câmara dos Deputados e da do Senado Federal, que disponibilizam em uma base de dados para o acesso à tramitação dos projetos de lei, aos discursos e às reportagens.

Procedeu-se, ainda, à coleta manual de dados de notas técnicas e relatórios sobre os projetos de lei desenvolvidos por grupos de estudos especializados que atuam em defesa do garantismo penal. Essa coleta foi feita nos sites dessas instituições, como por exemplo, o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais³, a Ordem dos Advogados do Brasil⁴ e as Defensorias Públicas.

No que tange ao corpus deste livro, a escolha recaiu sobre o Código Penal no qual as alterações em matéria penal ocorrem com frequência. Exemplo disso é o Pacote Anticrime que alterou 13 artigos do Código Penal.

Com relação à análise temática, esta pesquisa teve como objetivo identificar padrões populistas nos projetos de leis apresentados na legislatura 2019-2022. No que tange à análise de dados, a pesquisa se pautou pela instrumentalização das seguintes categorias: tipos penais, populismo penal legislativo, partido político e ideologia.

Como suporte ao objetivo central deste livro, definiram-se os seguintes objetivos específicos para esta pesquisa:

a) discorrer sobre a influência do populismo penal na intervenção punitiva;

b) analisar as justificativas que acompanharam os Projetos de Lei apresentados por deputados federais e senadores na legislatura 2019-2022;

c) mostrar como um tipo penal vinculado ao populismo penal interfere no garantismo;

d) discutir o papel do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito, entre outros.

Passa-se, na sequência, a descrever a estrutura deste livro.

No capítulo 1, a Introdução, situa-se o objeto de estudo, definem-se o objetivo central e os objetivos específicos, a metodologia utilizada na pesquisa e sua estrutura composicional.

No capítulo 2, os principais movimentos político-criminais contemporâneos, apresentam-se o abolicionismo penal, o modelo expansionista e neocriminalizador, o modelo da nova defesa social, o populismo punitivo e, por fim, o direito penal do inimigo. O movimento garantista, devido à sua importância doutrinária e por ser sustentáculo deste trabalho, será abordado em capítulo específico.

Já, no capítulo 3, discute-se o papel do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito. O referencial teórico se esteia nos fundamentos do Direito Penal Mínimo. A primeira discussão do texto leva o leitor a entender como o modelo garantista atua como elemento limitador do poder punitivo do Estado. Em um segundo momento, aborda-se o conceito de Direito Penal Mínimo e de suas premissas, através dos princípios da legalidade, lesividade, proporcionalidade e da intervenção mínima.

O capítulo 4, núcleo deste trabalho, versa sobre o populismo penal legislativo. Neste capítulo, traz-se não só o processo legislativo sob o prisma da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988)⁵, mas, também, a politização do direito penal pelo legislador e de forma breve e introdutória a necessidade de que se consolide no Brasil uma avaliação legislativa penal como forma de racionalizar os discursos punitivos. Apresenta-se neste capítulo conceitos sobre populismo penal. O capítulo discute, ainda, o discurso da tolerância zero à luz da criminalidade presente no plano de governo do ex-presidente da República Jair Bolsonaro.

No capítulo 5, apontam-se e discutem-se as justificativas de três projetos de lei apresentados na legislatura 2019-2022 que alteraram dispositivos no Código Penal:

a) a Lei nº 13.964/19⁶, denominada de Pacote Anticrime que alterou 13 dispositivos do Código Penal;

b) a Lei nº 14.245/21⁷, popularmente denominada Lei Mariana Ferrer, que aumentou a pena para o crime de coação no curso do processo, art. 344 do Código Penal;

c) a Lei nº 14.344/22⁸, popularmente chamada de Lei Henry Borel, que considera o homicídio um tipo qualificado se cometido contra menores de 14 anos.

Embora na legislatura de 2019-2022 o Código Penal passou por onze alterações, na presente pesquisa serão abordados os três projetos de lei mencionados no parágrafo anterior. O Código Penal teve significativas alterações na referida legislatura que precisam ser debatidas, entretanto, os demais projetos de lei apresentam em suas justificativas temas complexos que vão além do populismo penal e que não serão abordados nesta pesquisa.

No capítulo 6, tecem-se Considerações Finais e apresentam-se algumas conclusões da pesquisa que comprovam, ou contestam a presença do populismo penal, através de uma perspectiva de lei e ordem nas justificativas apresentadas nos projetos de lei que alteraram o Código Penal na legislatura de 2019-2022.

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2 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].

3 INSTITUTO BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS. Quem somos. São Paulo: IBCCRIM, 2024.

4 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Brasília: OAB, 2024.

5 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, [...]. Brasília, DF: Presidência da República, [2023].

6 BRASIL. Lei nº 13.964, de 23 de dezembro de 2019. Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Brasília, DF: Presidência da República, [2021].

7 BRASIL. Lei nº 14.245, de 22 de novembro de 2021. Altera os Decretos-Leis nºs 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) [...] Brasília, DF: Presidência da República, 2021.

8 BRASIL. Lei nº 14.344 de 24 de maio de 2022. Cria mecanismos para a prevenção e o enfrentamento da violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, nos termos do § 8º do art. 226 e do § 4º do art. 227 da Constituição da República Federativa do Brasil e das disposições específicas previstas em tratados, convenções e acordos internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil [...]. Brasília, DF: Presidência da República, 2022.

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Os principais movimentos político-criminais contemporâneos

Seja na criminologia ou no direito penal, é matéria de discussão acadêmica e doutrinária entre os juristas e estudiosos um consenso sobre o conceito de política criminal ⁹.

Nesse diapasão, Nilo Batista¹⁰ conceituou política criminal como um processo de mudança social. Segundo este autor, dos resultados que apresentem novas ou antigas propostas do direito penal, das revelações empíricas propiciadas pelo desempenho das instituições que integram o sistema penal, dos avanços e descobertas da criminologia surgem princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de sua aplicação.

Diante desse cenário, a política criminal é, ao mesmo tempo, fonte de legislação penal, instrumento de luta contra o delito e, ainda, parte de uma política geral do Estado, permeando todo o contexto da justiça penal em situações concretas. Transcende assim, a referida política, os próprios limites da Lei penal, chegando a outros meios de controle social¹¹.

Como parte do estudo sobre política criminal, importante é aprofundar na temática dos movimentos político-criminais, a fim de se compreender a ampliação ou não da intervenção do direito penal na sociedade e suas consequências, porquanto, para a abordagem sobre os movimentos político-criminais contemporâneos utilizou-se a classificação de Henrique Abi-Ackel Torres¹², em sua obra Política criminal contemporânea: o discurso populista na intervenção punitiva.

O movimento garantista, devido à sua importância significativa e à sua função fundamental neste trabalho, será abordado no Capítulo 3 de forma minuciosa.

2.1 Abolicionismo penal

Antes de se discorrer sobre o tema desta subseção, é necessário esclarecer que o movimento abolicionista ganha força com a crise, principalmente, no sistema carcerário.

A história do Direto Penal é a mesma da própria humanidade. Tendo surgido o homem, surgiu também o crime. Resta por óbvio que, em decorrência de uma prática delitiva, emerge a punição. Ao longo dos tempos, a pena passou por uma evolução histórica assaz importante para a exegese da norma penal e seu ajuste diante das necessidades coletivas atuais e futuras, já que o direito deve acompanhar as transformações porque passou e passa a humanidade. Nesse sentido, a pena passou por diversas fases de evolução para desenvolver suas teorias, a saber: vingança privada, vingança divina, vingança pública e período humanitário¹³.

Desde os primórdios, sempre se atribuiu à pena um caráter vingativo, pois, segundo Michel Foucault¹⁴, a punição torna-se a parte mais velada do processo penal e sua eficiência é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível.

Segundo Rogério Greco¹⁵, definitivamente, o discurso penal agrada à sociedade, pois que esta nele deposita as suas esperanças.

Por seu turno, Cezar Roberto Bitencourt esclarece que:

Atualmente pode-se afirmar que a concepção do direito penal está intimamente relacionada com os efeitos que ele deve produzir, tanto sobre o indivíduo que é objeto da persecução estatal, como sobre a sociedade na qual atua. Nesse sentido, o fim ou finalidade da pena está atrelado com os efeitos sociais buscados desde a perspectiva jurídico-normativa de tipo axiológico, enquanto a função da pena está relacionada com a análise descritiva dos efeitos sociais produzidos, inclusive quando estes se distanciam das finalidades previamente postuladas para a pena¹⁶.

Para Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli¹⁷, o sistema penal, em um sentido estrito, é o controle social punitivo institucionalizado que, na prática, abarca a partir do momento em que se detecta ou se supõe detectar uma suspeita de delito, até que se impõe e se executa uma pena, o que pressupõe uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Lado outro, em sentido mais amplo, entende-se o sistema penal como controle social punitivo institucionalizado, e incluem-se as ações controladores e repressoras que, aparentemente, nada têm a ver com o sistema penal.

Por sua vez, Salo de Carvalho conceitua o movimento abolicionista penal como:

O movimento abolicionista, tendência atual dos movimentos de política criminal alternativa, fornece importantes elementos ao debate sobre a contratação do sistema penal/carcerário, para apresentar propostas concretas que visualizam desde a sua eliminação à construção de alternativas aos regimes punitivos¹⁸.

O abolicionismo penal é uma teoria relacionada com a descriminalização, ou seja, a eliminação de certas condutas das leis penais e a despenalização, ou extinção da pena, quando da prática de certas condutas. Baseia-se em propostas que, em suas manifestações mais extremas, idealizam a eliminação do modelo de justiça penal. Para as teses abolicionistas, o sistema penal não resolve os problemas da criminalidade, mas estigmatiza aqueles que caem no maquinário penal, e se apropria do conflito sem deixar lugar a soluções pacíficas, muitas vezes compreendidas como de conciliação¹⁹.

Ainda nesse sentido, Henrique Abi-Ackel Torres esclarece que:

Em consequência, a corrente abolicionista pretende literalmente abolir a totalidade do sistema de justiça criminal; é dizer, os conceitos construídos por este sistema, as estruturas de poder com as quais opera, o Direito penal que legitima, buscando uma alternativa à pena. A perspectiva se caracteriza por: a) conceber o delito como um conflito entre as partes; b) incorporar a vítima na resolução do conflito; c) favorecer um processo de mediação entre a vítima e o delinquente (aqui chamado de ofensor); d) chegar a um acordo reparador para o conflito²⁰.

Complementando esses enunciados, Luigi Ferrajoli²¹ advoga que os abolicionistas não reconhecem justificação alguma ao direito penal e almejam sua eliminação, quer porque contestam o seu fundamento ético-político na raiz, quer porque consideram suas vantagens inferiores aos custos da tríplice constrição que o mesmo produz, vale dizer, a limitação da liberdade de ação para os que observam, a sujeição a um processo por aqueles tidos como suspeitos de não observá-lo, e a punição daqueles julgados como tais.

Conforme Ariosvaldo de Campos Pires e Sheila Jorge Selim de Sales:

O significado da expressão abolicionismo é problemático, na criminologia moderna ou crítica. Embora seja considerada uma corrente da criminologia crítica, sua colocação sistemática e sua qualificação são discutidas. Alguns sustentam que o abolicionismo é uma tese, outros que se trata de um modelo, um movimento, uma proposta e até mesmo, de uma estratégia²².

O abolicionismo congrega autores que, partilhando da crítica sociológica às agências penais, comungam de inúmeras e diversificadas propostas para a radical substituição do sistema penal por instâncias não punitivas de resolução de conflitos. Nasce deste pluralismo sua dificuldade conceitual, fato que levou Sebastian Scheerer a referir o abolicionismo como teoria sensibilizadora²³. (Carvalho, 2022, p. 249).

Em entrevista concedida a Tamires Maria Alves e Gabriela Laura Gusis, Sebastian Scheerer²⁴, ao ser questionado sobre abolicionismo penal e o medo da sociedade ao escutar e debater sobre o tema, respondeu:

Sim, eu consigo entender essa reação. Quando nós começamos a falar sobre a abolição das prisões percebemos que era contraprodutivo se referir desta maneira. As pessoas pensam nossa, esse homem é maluco porque quando eles pensam que não existirão mais prisões então eles se questionam sobre os assassinos, os estupradores estarão todos nas ruas e eles farão o que eles quiserem e ninguém mais estará a salvo. Então não parece de fato muito produtivo falar que buscamos a abolição das prisões. É um problema didático na verdade. Porque a ideia inicial é que a sociedade resolve seus problemas sem as prisões, ou seja, sem estas nós teríamos mais segurança e não menos. Quando eu digo a prisões precisam ser abolidas o que isso significa é que a possibilidade de enviar uma pessoa para a prisão como uma punição pelo cometimento de um crime deve ser abolida. Como o Brasil já aboliu a possibilidade da pena de morte, a execução como punição. Os juízes no Brasil já não têm mais a possibilidade legal de dizer eu te puno, eu irei te sentenciar a pena de morte, porque a sentença de morte já não existe mais no seu Código Penal. Em alguns outros países ela existe. Agora nós podemos imaginar um país que diga: "A pena de morte não existe no nosso Código Criminal e as sentenças de prisão também já não existem mais no nosso Código Criminal também. Mas existem outras punições, como: trabalho social, prisão domiciliar (embora ainda se chame prisão não é uma prisão efetiva. Você só necessita ficar em casa. Como acontece com alguns famosos envolvidos na Operação Lava a Jato. Eles têm casas ótimas, com muitos livros, com uma maravilhosa infraestrutura e eles apenas ficam em casa). O que o abolicionismo pretende fazer acabar é com a prisão como punição, a prisão como sofrimento. Se nós tivermos que punir as pessoas, nós podemos fazê-lo de maneira distinta a morte e também distinta da prisão. Nós podemos ter criatividade para lidar com nossos problemas. Você sabe, nós vivemos num tempo em que temos tantas possibilidades de vigilância que nós não precisamos colocar pessoas em celas pra ter certeza de que temos controle sobre elas. E esse é um argumento sociológico para o abolicionismo. (grifo nosso)²⁵.

Nesse mesmo sentido, em entrevista, concedida a Paulo Queiroz, Sebastian Scheerer, ao ser questionado sobre a expansão do sistema penal sem critérios ou limites, respondeu:

Nunca pensei que poderia ser diferente. O discurso crítico ainda está extremamente pobre tanto em termos de quantidade quanto em termos de qualidade. Mais de 99% dos escritos sobre a teoria da pena nem começam a atingir estas questões fundamentais com seriedade. Eles fazem parte do que Louk Hulsman (e outros) chamam de neoescolasticismo. Eles usam conceitos das ciências sociais como formas de dizer, e não como instrumentos analíticos. O que mudou desde Santo Agostinho é a retórica, não o estilo de pensamento. Os verdadeiros críticos que realmente põem em questão - intelectualmente - a própria existência do sistema penal são