Pareceres

De Luiz Gastão Paes de Barros Leães

'Pareceres' foi publicado originalmente em 2004 e reimpresso em 2021 graças insistentes pedidos dos advogados militantes na área societária que reconhecem nos 113 pareceres - reunidos em dois volumes na edição impressa e num único volume na presente edição digital -, valores que transcendem a datação histórica e arcabouço legal a que estão vinculados.
Escreveu o autor no prefácio a livro Novos Pareceres lançado em 2018 pela Editora Singular: "O parecer, a meio caminho entre a peça forense e o trabalho de doutrina, revela com rara oportunidade esse caráter dialético da experiência jurídica, de permanente interação entre a teoria e a práxis. Daí a sua longa tradição. No Direito romano, os pareceres - os responsa prudentium - chegaram até a constituir fonte de Direito, e os seus autores, conditoris iuris. Hoje, reduzido ao seu tamanho ordinário, esse exercício intelectual almeja mostrar sempre quão estéril é a técnica jurídica quando não serve para revelar a experiência conjugando fato, norma e solução, numa equação logica."

• Idioma: Português
• Editora: Editora Singular
• Data de lançamento: 4 de fev. de 2021
• ISBN: 9786586352191

Pré-visualização do livro

Luiz Gastão Paes de Barros Leães

PARECERES

VOLUME ÚNICO

São Paulo 2020

AUTOR

LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEÃES

Professor Titular da Cadeira de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo;

Visiting Scholar na Faculdade de Direito da Columbia University (1973-1974), New York, NY;

Chefiou a delegação brasileira para a Comissão sobre o Direito do Comércio Internacional na Organizações das Nações Unidas - UNCITRAL;

Árbitro atuando em painéis internacionais da International Chamber of Commerce (ICC) ou de acordo com as Regras da UNCITRAL e nacionais da Câmara de Comércio Brasil-Canadá e da Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo.

Membro:

(a) do Instituto dos Advogados de São Paulo;

(b) do Instituto de Direito Comercial Comparado Tullio Ascarelli; (Presidente de Honra) e

(c) do Conselho Editorial da Revista de Direito Mercantil e da Revista da Arbitragem

Além de diversos artigos publicados em revistas de direito do País, publicou os seguintes livros:

(a) Ensaio sobre Arbitragens Comerciais, RT, SP, 1966;

(b) Do Direito do Acionista ao Dividendo, Ed. Obelisco, SP, 1969;

(c) Obrigação Tributária, Ed. Bushatsky, SP, 1971;

(d) Direito Comercial: Textos e Pretextos, Ed. Bushatsky, SP, 1976;

(e) Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 2, Ed. Saraiva, SP, 1980;

(f) Mercado de Capitais & Insider Trading, Ed. RT, SP, 1982;

(g) A Responsabilidade do Fabricante pelo Fato do Produto, Ed. Saraiva, SP, 1989;

(h) Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas, Ed. RT, SP, 1989; and

(i) A Panorama of Brazilian Law, North Center & ed. Esplanada, Miami, 1992.

[e-mail]

Sumário

CAPA

FOLHA DE ROSTO

AUTOR

AGRADECIMENTO

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO

1. A ESTRUTURA JURÍDICA DO MERCADO DE FUTUROS

1. Exposição e consulta

2. Idoneidade do decreto-lei para disciplinar matéria econômica

3. A polícia do mercado mediante regulamentos autorizados

4. As bolsas de mercadorias como entidades auto-reguladoras

5. A negociação dos contratos em bolsa

6. A compensação nas operações de bolsa

7. Conclusões

2. SERVIÇOS INDUSTRIAIS PRESTADOS PELO ESTADO

1. Exposição e consulta

2. A noção de serviço público

3. Serviços comerciais e industriais prestados pelo Estado

4. Competência para prestação de serviços públicos

5. Os serviços públicos de fornecimento de gás canalizado

6. Monopólio no transporte, por meio de dutos, de gás combustível, de competência da Petrobrás

7. Conclusão

3. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE POSTOS DE ABASTECIMENTO COMO NEGÓCIO INDIRETO

1. Exposição e consulta

2. O contrato de fornecimento entre a distribuidora e os postos de abastecimento de gasolina

3. Contratos atípicos, contratos mistos e contratos coligados

4. O contrato de fornecimento como contrato atípico, não misto, e, como tal, suscetível de coligação com outros

5. O arrendamento dos postos de abastecimento como negócio indireto in fraudem legis

6. Negócio indireto in fraudem legis

4. DIVIDENDO OBRIGATÓRIO E PARTICIPAÇÃO DOS ADMINISTRADORES NOS LUCROS DA COMPANHIA

1. Exposição e consulta

2. Dividendo obrigatório: estatutário e legal

3. Participação dos administradores: estatutária e assemblear

4. Inaplicabilidade das restrições constantes dos §§ 1.° e 2.° do art. 152 às participações assembleares

5. Análise da hipótese de fato exposta na consulta

5. DO DIREITO DE PREFERÊNCIA NOS CONDOMÍNIOS

1. Exposição e consulta

2. Direito de preferência dos condôminos entre si e destes em relação aos estranhos

3. Caráter tripartite da operação de preferência

4. A preferência na cessão de quotas societárias

5. O direito de preferência do inquilino

6. REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL A ZERO E SIMULTÂNEA RECOMPOSIÇÃO

7. O BOICOTE (A RECUSA EM NEGOCIAR) COMO FORMA DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO

3. A recusa em negociar como forma de abuso do poder econômico

4. O boicote realizado por A. Procedimentos judiciais para a defesa dos interesses de B

8. A APLICAÇÃO DOS ÍNDICES DE DEFLAÇÃO NAS MUDANÇAS DO SISTEMA MONETÁRIO

1. Exposição e consulta

2. Os planos de estabilização econômica e a mudança do sistema monetário

3. As obrigações pecuniárias e as alterações monetárias

4. Crédito de aceitação e as alterações monetárias

5. A legalidade da aplicação do deflator nas obrigações oriundas do crédito de aceitação

6. Conclusões

9. NEGÓCIO JURÍDICO DE RENOVAÇÃO EM CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL

10. A CONVERSÃO DE DEBÊNTURES EM AÇÕES E O CORRESPONDENTE AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL

1. Exposição e consulta

2. O aumento de capital da companhia é da competência da assembléia geral de acionistas

3. A conversão de debêntures em ações depende de deliberação da assembléia geral dos acionistas

4. Do desvio de poder ao abuso do poder de controle

11. A COMPOSIÇÃO DA MESA DA ASSEMBLÉIA

1. Exposição e consulta

4. A composição da mesa da assembléia prevista no estatuto

5. A usurpação das funções de presidente da mesa

12. EFEITOS SOBRE TERCEIROS DOS ACORDOS DE ACIONISTAS

1. Exposição e consulta

2. Validade e eficácia dos acordos de acionistas

3. O acordo vincula os convenentes, obriga a sociedade e a mesa da assembléia

4. Votos vinculados contrários ao acordo: conseqüências jurídicas

5. A intervenção do poder cautelar

6. Conclusões

13. CARTAS DE LIQUIDAÇÃO EXPEDIDAS PELAS BOLSAS

1. Exposição e consulta

2. O objeto social como limite ao poder de representação dos administradores

3. A limitação ao poder de representação dos administradores, que resulta do objeto social, é o oponível a terceiros

4. A concessão de cartas de garantia pelas Bolsas como atividade estranha ao seu objeto social

5. Simples cartas autorizando a liquidação mediante pagamento direto ao banco não são cartas de fiança

6. Conclusões

14. A MARGEM DE COMERCIALIZAÇÃO NAS CONCESSÕES DE VEÍCULOS

2. O sistema do preço de revenda imposto nos contratos de concessão

3. A irredutibilidade da margem de comercialização

4. A manutenção do equilíbrio econômico na concessão

15. A INVESTIGAÇÃO DA CAUSA DEBENDI NA EXECUÇÃO CAMBIÁRIA

1. Preliminares

2. O banco só é credor se o cliente usa das disponibilidades do crédito aberto

3. Em relação às partes o título de crédito não é autônomo

4. O avalista, no caso, não é estranho ao contrato-base, e pode opor exceções ao portador, de má-fé

5. A iliquidez e incerteza do título o tornam inapto para ensejar execução

16. MONOPÓLIO DE EXCLUSIVIDADE DA CONCESSÃO COMERCIAL

1. Exposição e consulta

2. A estrutura da indústria automobilística e sua regulamentação

3. Quebra de exclusividade na distribuição dos componentes

17. PROIBIÇÃO DE VOTO E CONFLITO DE INTERESSE NAS ASSEMBLÉIAS GERAIS

1. Os fatos

2. Os princípios

3. Conclusões

18. MERCADO DE FUTUROS E LIQUIDAÇÃO COMPULSÓRIA

1. Exposição e consulta

2. As operações de Bolsa: a busca de proteção contra as oscilações do mercado

3. O contrato futuro

4. A garantia da liquidação dos contratos

5. O mercado futuro ajustado

6. A liquidação compulsória no mercado futuro

7. Conclusões

19. REESTRUTURAÇÃO JURÍDICA DE UMA MONTADORA E NOVA CONVENÇÃO DE MARCA (A AUTOLATINA)

1. Exposição e consulta

2. Sistemas normativos de natureza consensual

3. As convenções previstas na Lei n. 6.279.

4. Conseqüências da reorganização da Autolatina

5. Respostas aos quesitos

20. DOAÇÃO E REGIME DE TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE ACIONÁRIA

1. Exposição e consulta

2. O regime de transferência da propriedade acionária

3. A transferência junto ao agente emissor de ações

21. RESTRIÇÕES À LIVRE TRANSMISSIBILIDADE DAS AÇÕES NO ACORDO DE ACIONISTAS

1. Observações preliminares

2. Restrições à livre transmissibilidade das ações

22. ALIENABILIDADE DE DENOMINAÇÃO FORMADA COM NOME DE PESSOA

1. Exposição consulta

2. O nome como sinal distintivo da atividade comercial

3. Natureza da proteção ao nome comercial

4. A alienabilidade do nome comercial

5. O exame da hipótese concreta

23. AS RELAÇÕES DE CONSUMO E O CRÉDITO AO CONSUMIDOR

1. As relações de consumo

2. O conceito jurídico de consumidor

3. O objeto da relação de consumo

4. O crédito ao consumidor

24. TRANSFORMAÇÃO DE UMA SOCIEDADE COOPERATIVA EM S.A.

1. Exposição e consulta

2. A distinção entre a sociedade cooperativa e as demais sociedades civis e comerciais

3. A admissibilidade da transformação de uma cooperativa em sociedade anônima no direito brasileiro

4. A transformação exige o consentimento unânime dos sócios, salvo se já prevista no estatuto

5. Resposta aos quesitos da consulta

25. PACTO DE PREFERÊNCIA EM ACORDO DE ACIONISTAS

1. Exposição e consulta

2. Natureza jurídica e classificação dos acordos de acionistas

3. O regime de extinção dos acordos de acionistas

26. INVESTIMENTO NO EXTERIOR EM MOEDA NACIONAL

1. Exposição e consulta

2. O regime de controle do câmbio e a disciplina valutária

3. Princípios básicos do controle cambial

4. Fluxo internacional da moeda nacional

5. Respostas aos quesitos da consulta

27. A INDEXAÇÃO DOS CONTRATOS E OS PLANOS DE ESTABILIZAÇÃO

1. Exposição e consulta

2. A indexação dos contratos e os planos de estabilização

3. Exame dos quesitos da consulta

4. Indexação monetária e norma de ordem pública

5. Conclusões

28. DOAÇÃO E REGIME JURÍDICO DAS AÇÕES BONIFICADAS

1. Exposição e consulta

2. Aumento de Capital por incorporação de reservas

3. As ações bonificadas são extensão das ações preexistentes

4. A distribuição das novas ações

5. Conclusões

29. AS SOCIEDADES CORRETORAS COMO COMISSÁRIAS DEL CREDERE CRÉDITO COM PRIVILÉGIO ESPECIAL EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL

I - Exposição e consulta.

II - As sociedades corretoras como comissárias del credere

III - Direito de retenção e privilégio especial na insolvência do comitente

IV - Exame do caso objeto de consulta.

30. ALICIAMENTO DE CLIENTELA DE CONCORRENTE MEDIANTE OFERECIMENTO DE SERVIÇOS GRATUITOS. ATOS ATENTATÓRIOS À LIVRE CONCORRÊNCIA

1. Exposição e consulta

2. A livre concorrência e a solidariedade entre as categorias econômicas

3. Concorrência entre operadores econômicos de níveis diferentes

4. O regime da legislação antitruste e o dumping

5. A prática de atos pela Folha contra a livre concorrência

31. DESTITUIÇÃO DE GERENTES EM SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

1. Exposição e consulta

2. Unanimidade e princípio majoritário

3. A alteração contratual nas sociedades por cotas

4. Maioria qualificada e unanimidade nas sociedades por cotas

5. A posição do registro do comércio

6. Destituição de gerentes

7. Exame do caso objeto da consulta

32. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

1. Exposição e consulta

2. A personalidade jurídica e a sua desconsideração

3. Lineamentos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica

4. Análise do despacho do MM. Juiz da 27.a Vara Cível da Capital

33. CONVERSÃO DE AÇÕES PREFERENCIAIS EM ORDINÁRIAS

1. Exposição e consulta

2. A dupla modalidade de conversão

3. Validade da AGE da C. que alterou o artigo 6.° do seu estatuto, eliminando a ressalva sobre a inconversibilidade

4. Validade da deliberação que determinou a conversão de ações

5. Não há abuso de direito, nem direito adquirido à inconversibilidade

6. O artigo 16 da Lei n. 6.404/76 é inaplicável à hipótese

7. O acordo de Participação Técnica e Financeira não reveste característica de acordo de acionistas

34. PROTOCOLO DE INTENÇÕES SEM FORÇA OBRIGATÓRIA

1. Exposição e consulta

2. As meras declarações de intenções não dispõem de força obrigatória

3. É protocolo de intenções e não contrato epistolar e a suposta opção não confirma preempção anterior

4. Só nos casos de lei se admite obrigação resultante de declaração unilateral de vontade

35. EMPRÉSTIMOS DAS ENTIDADES FECHADAS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA ÀS SUAS PATROCINADORAS

1. Exposição e consulta

2. Natureza jurídica dos fundos de garantia e a que título podem as patrocinadoras das EFPP utilizar-se de parcelas daqueles fundos

3. Aplicação financeira não vedada às entidades de previdência privada

4. O comportamento absolutamente regular da Fundação P. de Previdência Social

36. A VALIDADE DA CLÁUSULA DE CORREÇÃO CAMBIAL NAS OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS INTERNAS

1. Colocação do problema

2. As cláusulas de indexação e o curso legal forçado da moeda

3. A evolução da legislação relativa à correção monetária nas obrigações contratuais

4. A validade das cláusulas de correção cambial em nosso Direito

37. CONVERSÃO DE AÇÕES E RELAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO

1. Exposição e consulta

2. A regularidade da conversão

3. Validade e licitude da relação de substituição de ações adotada

4. Inexistência de qualquer agravo ao direito de participar no acervo social

38. A ADOÇÃO DO REGIME DE COMISSÃO MERCANTIL NO PROCESSO DE COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS

39. A PRÉVIA DELIBERAÇÃO ASSEMBLEAR COMO CONDIÇÃO DE LEGITIMATIO AD CAUSAM NA AÇÃO SOCIAL

1. Exposição o consulta

2. Considerações sobre a ação social em suas várias modalidades

3. A prévia deliberação assemblear como condição de legitimatio ad causam na ação social

4. Exame do despacho lançado pelo MM. Juízo

40. CONSTRUÇÃO E OPERAÇÃO DO GASODUTO PARA IMPORTAÇÃO DO GÁS BOLIVIANO: O EXERCÍCIO DO MONOPÓLIO DO GÁS PELA UNIÃO

1. A livre iniciativa e a livre concorrência na Constituição de 1988

2. A noção de serviço público

3. O monopólio estatal

4. O monopólio do gás natural

5. O monopólio da importação e do transporte do gás boliviano

41. O DUMPING COMO FORMA DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO

1. Exposição dos fatos e consulta

2. O regime da legislação antitruste brasileira

3. A concorrência e o abuso do poder econômico

4. O dumping como forma de abuso do poder econômico

5. Abuso da posição de dominação de mercado

6. Exame da hipótese objeto da consulta

42. O CONTRATO DE CONTA CORRENTE MERCANTIL

1. Introdução

2. Os fatos

3. A conta corrente

4. O contrato de conta corrente mercantil

5. A conta corrente entre a Cooperativa e a Usina M.

6. A denúncia da conta corrente

7. O depoimento da autora confirma

43. LESÃO ENORME EM CONTRATO COMUTATIVO E PUT OPTION AGREEMENT

I - Os fatos

II - O direito

III - Conclusão

44. CONTRATO DE CONSÓRCIO

1. Colocação do problema

2. A questão central dos consórcios: o regime da responsabilidade

3. Objeto e duração do contrato: consórcios instrumentais e consórcios duradouros

4. Normas essenciais e úteis ao contrato de consórcio

5. Conclusão

45. DESVIO DA FUNÇÃO MUTUALISTA EM SOCIEDADE COOPERATIVA

1. Exposição e consulta

2. O caráter mutualista da sociedade cooperativa

3. O estatuto da Cooperativa e os contratos regulamentares de safra

4. A conta corrente que se estabelece entre a Cooperativa e suas cooperadas

5. Administração discricionária no relacionamento financeiro dos correntistas

46. USUCAPIÃO DE AÇÕES ESCRITURAIS

1. Exposição e consulta

2. Usucapião de bens imateriais

4. Usucapião de ações escriturais

5. Posse ad usucapionem e detenção

47. O DIREITO ADQUIRIDO EM MATÉRIA DE INDEXAÇÃO LEGAL

1. Exposição e consulta

2. A mudança do sistema monetário e as normas de conversão

3. As normas de conversão do Plano Real

4. A polêmica a respeito do expurgo do resíduo inflacionário

5. Direitos adquiridos em matéria de indexação convencionada

6. Investimentos em notas do Tesouro Nacional

48. DISTRIBUIÇÃO SECUNDÁRIA NO BRASIL E NO EXTERIOR DE AÇÕES PERTENCENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ADR)

1. Exposição e consulta

2. Exigibilidade e dispensa de licitação

3. A dispensa de licitação na venda de ações

4. A oferta no mercado externo, através de ADR

5. A concessão de deságio no preço de venda

49. CONSELHO FISCAL E AS EMPRESAS DE AUDITORIA

50. AQUISIÇÃO DERIVADA E LIMITADA DE CRÉDITOS POR SUB-ROGAÇÃO EM FAVOR DA UNIÃO EM DÍVIDAS EXTERNAS POR ELA HONRADAS

1. Exposição e consulta

2. O fiador, que cumpre a obrigação, fica sub-rogado nos direitos do credor, na medida em que estes foram por ele satisfeitos

3. A limitação ao direito do sub-rogado tem por fim evitar o enriquecimento sem causa

4. A correspondência entre o crédito sub-rogado pela União e a importância por ela despendida constitui direito adquirido da V. Aérea

51. A CONSTITUIÇÃO DO PENHOR MERCANTIL ATRAVÉS DO CONSTITUTO POSSESSÓRIO

I - O fato

II - O direito

52. AQUISIÇÃO DE AÇÕES DO PRÓPRIO CAPITAL PARA CANCELAMENTO

I. Exposição o consulta

II. A aquisição de ações do próprio capital para permanência em tesouraria ou cancelamento

III. Reservas ou saldo de lucros como limites para a operação

IV. Inexigência de laudo de avaliação e ausência de violação à isonomia acionária

V. Meras insinuações e suspeitas

53. CONTRATO DE SEGURO DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO

Parte I – Os fatos

Parte II – O direito

54. EXTINÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE PARTES BENEFICIÁRIAS

1. Exposição e consulta

2. As partes beneficiárias vitalícias

3. A sobrevivência das partes beneficiárias vitalícias

4. Extinção das partes beneficiárias

55. O CONCEITO DE ÁREA DEMARCADA NA CONCESSÃO COMERCIAL DE VEÍCULOS

I - Distinção entre áreas demarcadas (closed territories) e áreas operacionais de responsabilidade dos concessionários (areas of primary responsibility).

III - As alterações imprimidas pela Lei n. 8.132, de 1990, ao artigo 5.° da Lei n. 6.729, de 1979.

56. CONVENÇÃO IMPEDIENTE DE NOVO ESTABELECIMENTO

1. Exposição e consulta

2. A liberdade de iniciativa e de concorrência e as suas limitações

3. Condições de validade das convenções restritivas da concorrência

4. As cláusulas de não-concorrência nos shopping centers

5. Ilicitude de cláusula proibitiva de outro estabelecimento fora do shopping

6. Conclusões

57. ASPECTOS CONTRATUAIS DO PROCESSO MODULAR DE PRODUÇÃO

I. O processo de produção modular

II. A convenção modular como contrato atípico

III. Alguns tópicos da minuta

58. AÇÃO SOCIAL DERIVADA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES

I - A ação social, originária e derivada, como garantia da responsabilidade civil dos administradores

II - legitimidade extraordinária e as fronteiras da res in iudicium deducta

III - A importância da prova pericial técnica nas ações indenizatórias

IV - O quitus passado pela assembléia e a anulação e nulidade das deliberações assembleares

59. RETIRADA DE SÓCIOS POR PREVISÃO CONTRATUAL E APURAÇÃO DE HAVERES

1. Exposição e consulta

2. A retirada dos sócios e a dissolução parcial das sociedades

3. Regimes diferenciados de apuração de haveres

4. O exercício do direito de retirada produz efeitos imediatos entre as partes

5. Respostas aos quesitos

60. DOAÇÕES CONDICIONADAS A UMA DESTINAÇÃO ESPECÍFICA

1. Exposição e consulta

2. Natureza jurídica da cláusula que assina às doações uma destinação específica

3. É resolúvel a propriedade doada com vínculo de destinação

4. A vulnerabilidade da permuta entre o Ministério e a Prefeitura de Maringá

5. Conclusões

61. VENDAS DIRETAS A COMPRADORES ESPECIAIS

1. Exposição e consulta

1. A natureza da Lei n. 6.729/79

2. O estatuto legal dos concessionários

3. As venda diretas a compradores especiais

62. DIVIDENDOS MÍNIMOS CUMULATIVOS E PARTICIPANTES

1. Exposição e consulta

2. Correção monetária do capital

3. Base de cálculo dos dividendos das ações preferenciais

4. Dividendos mínimos cumulativos e participantes

5. Ação anulatória de deliberação e ação para haver dividendos

63. IMPEDIMENTO DE VOTO EM ASSEMBLÉIA

64. DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES

1. Exposição e consulta

2. A dupla relação jurídica decorrente das debêntures conversíveis

3. A conversão das debêntures em ações

4. A relação de troca das debêntures da S.

65. SUCESSÃO NA RELAÇÃO OBRIGACIONAL ORIUNDA DE ACORDO DE ACIONISTAS

I - Restrições estatutárias e convencionais à livre circulação de ações. O pacto de preferência

II- Sucessão ativa e passiva na relação obrigacional oriunda de acordo de acionistas. A adesão ao acordo de acionistas.

III- O acordo de acionistas

66. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO ENTRE O SHOPPING CENTER E SEUS FREQÜENTADORES

1. Exposição e consulta

2. As relações de consumo

3. O conceito jurídico de consumidor

4. Consumidores por equiparação legal

5. O conceito jurídico de fornecedor e o objeto da relação de consumo

6. O shopping center não fornece serviços no mercado de consumo

7. O freqüentador dos shopping centers não é necessariamente consumidor ou bystander

67. INOPONIBILIDADE DAS RESTRIÇÕES ESTATUTÁRIAS AOS PODERES DE REPRESENTAÇÃO DOS ADMINISTRADORES DE SOCIEDADES ANÔNIMAS

1. Exposição e consulta

2. Introdução: extensão e limites dos poderes de representação

3. Atos estranhos ao objeto social

4. As restrições estatutárias aos poderes de representação dentro do objeto social

5. A posição do direito societário brasileiro

6. O exame da questão objeto da consulta: carência e deficiência de representação

68. AÇÕES PREFERENCIAIS EXCLUSIVAMENTE COM VANTAGENS POLÍTICAS

1. Exposição e consulta

2. As vantagens políticas são elementos suficientes para, só por si, caracterizarem as ações preferenciais

3. Desde 5 de junho de 1997 todas as ações preferenciais são dotadas de vantagem patrimonial por força de lei

4. A conversão de preferenciais em ordinárias depende de previsão estatuária e assembléia dos preferencialistas

5. Invalidade da conversão em ordinárias e da eliminação de classes das ações preferenciais da companhia D.

69. AQUISIÇÃO DE ATIVOS E ASSUNÇÃO DE PASSIVOS EMPRESARIAIS

1. Exposição e consulta

2. A transferência de elementos ativos e passivos de uma sociedade e o fenômeno da sucessão

3. Aquisição de ativos e assunção de passivos do Banco B

4. Não se caracteriza na espécie, direta ou indiretamente, negócio de incorporação

5. Inexistência de solidariedade entre a Seguradora e as demais patrocinadoras

70. ATOS DE COMÉRCIO REALIZADOS POR SOCIEDADES COOPERATIVAS

1. Exposição e consulta

2. As características básicas das sociedades cooperativas

3. O regime jurídico dos atos não-cooperativos

4. A descaracterização das cooperativas que praticam, em caráter habitual, atos comerciais

5. Conclusões

71. PACTO DE PREFERÊNCIA EM ESTATUTO SOCIAL

1. Exposição e consulta

2. O direito de preferência é de natureza personalíssima

3. A obrigação de preferência não se estende às controladoras das sociedades acionistas da F.

4. A desconsideração da personalidade jurídica pressupõe a ocorrência da fraude

72. A OPERAÇÃO DE FACTORING COMO OPERAÇÃO MERCANTIL CESSÃO DE CRÉDITO DE EMPRESA

1. Exposição e consulta

2. Operação de crédito e operação financeira

3. O factoring não é operação financeira

4.As operações descritas na consulta são operações de fomento mercantil

73. CONSELHO FISCAL E AUDITORIA

74. CESSÃO E SOLIDARIEDADE EM CISÃO DE EMPRESA

1. Exposição e consulta

2. Sucessão e solidariedade na cisão

3. A cisão de Furnas

4. Cessão de débitos previdenciários

75. APURAÇÃO DE HAVERES EM DISSOLUÇÃO DE HOLDING

1. Exposição e consulta

2. Desligamento de sócio e apuração de haveres

3. Apuração de haveres em sociedade holding

4. Resposta aos quesitos

76. CESSÕES DE CRÉDITOS DECORRENTES DE EXPORT NOTES

I - Exposição e consulta

II - Mútuo e cessão de crédito

III - Cessão de crédito de exportação

IV - Cessões de crédito autênticas e não operações de empréstimos

77. EMPRESA JORNALÍSTICA E DE RADIODIFUSÃO

1. Sumário

2. Antecedentes legislativos

3. As propostas de emenda à Constituição

4. O ingresso de capital estrangeiro

5. Substitutivo às PEC n. 203/95 e 455/97

78. O REGIME DOS INTANGÍVEIS NO TRESPASSE DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

1. Os fatos

2. O princípio da relatividade dos contratos e a sucessão no contrato

3. Prestação de fato a cargo de terceiro

4. Inexistência de infração à proteção de sinais distintivos

79. BENS QUE NÃO FAZEM PARTE DO PATRIMÔNIO COMUM NA UNIÃO ESTÁVEL

1. Exposição e consulta

2. Efeitos patrimoniais do concubinato

3. A união estável como entidade familiar

4. O regime de bens na união estável

5. Exame da hipótese figurada na consulta

80. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÃO - CISÃO PARCIAL COM VERSÃO PATRIMONIAL EM SOCIEDADES NOVAS

1. Exposição e consulta

2. Cisão com versão patrimonial em sociedade nova

3. O critério para a segregação dos ativos e dos passivos

4. A fase de execução da operação de cisão

5. A versão patrimonial pelos saldos contábeis

6. Conclusão

81. HEDGING COM FUTUROS DE ÍNDICES REPRESENTATIVOS DE AÇÕES

1. Exposição

2. O negócio jurídico de hedge

3. A manipulação de preço

4. Análise da hipótese de fato exposta na consulta

82. DIVIDENDO MAJORADO SUPLEMENTAR DAS AÇÕES PREFERENCIAIS

1. Exposição e consulta

2. O dividendo majorado das ações preferenciais

3. Aplicação geral e imediata da lei

4. Na hipótese, não há direito adquirido

5. Aquisição do direito de voto pelo não-pagamento de dividendo majorado

83. SECURITIZAÇÃO DE DÍVIDA RURAL DECORRENTE DE OPERAÇÃO DE REPASSE (63 CAIPIRA)

1. Exposição e consulta

2. Operação de crédito rural mediante repasse de recursos externos

3. A natureza rural das operações de crédito pactuadas

4. O alongamento das 63 Caipiras

84. A NATUREZA JURÍDICA DO FUNDO GARANTIDOR DE CRÉDITOS - FGC

1. O Fundo Garantidor de Créditos - FGC

2. A natureza securitária da garantia prestada pelo FGC

3. A sub-rogação nos direitos dos segurados

4. Seguros onde é vedada a sub-rogação

5. O pagamento das indenizações não sub-roga o FGC nos créditos garantidos

85. DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES DE SOCIEDADE CONTROLADA

1. Exposição e consulta

2. Debêntures conversíveis em ações de sociedade controlada

3. A resolução ou a modificação do vínculo contratual com fundamento em excessiva onerosidade

4. Sinopse

86. ACORDO DE ACIONISTAS COM PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

1. Exposição e consulta

2. A estrutura da convenção de voto da I.

3. A promessa de fato de terceiro

4. Conclusões

87. O REGULAMENTO DE OPERAÇÕES DO SISTEMA NACIONAL DE DEBÊNTURES - SND

1. Exposição e consulta

1. A auto-regulação do mercado de valores mobiliários

2. Os sistemas de custódia e liquidação de valores mobiliários

4. O SND - Sistema Nacional de Debêntures

5. O episódio ocorrido com as debêntures da Companhia

88. PACTO DE OPÇÃO DE COMPRA (CALL) DE AÇÕES EM ACORDO DE ACIONISTAS

1. Exposição e consulta

2. O pacto de opção e os negócios condicionais

3. Resposta aos quesitos

89. ACORDO DE ACIONISTAS A PRAZO INDETERMINADO

1. Exposição e consulta

2. A manutenção da proporcionalidade entre os blocos acionários

3. O aumento do capital social da Companhia B

4. Resilição do acordo de acionistas

5. A extensão do direito de voto dos preferencialistas

6. Sinopse

90. A DEFINIÇÃO DE EBITDA, SELIC E DE GAAP

1. Exposição e consulta

2. O conceito de EBITDA e a exclusão dos encargos financeiros

3. Os princípios contábeis geralmente aceitos (GAAP) que deverão prevalecer no cálculo do EBIDTA

4. Princípios da interpretação dos contratos

91. EMPRÉSTIMO DE TÍTULOS

1. Os fatos

2. O direito

3. Conclusão

92. CARTA DE CONFORTO COMO OBRIGAÇÃO DE GARANTIA VINCULANTE

1. Exposição e consulta

2. Noção e conteúdo das cartas de conforto

3. Obrigações de garantia e seus instrumentos

4. Exame das cartas de conforto emitidas pelo Banco C.

93. CAPITAL ESTRANGEIRO

II - O direito

94. ABUSO DA MINORIA EM AUMENTO DE CAPITAL

1. Antecedentes

2. O aumento de capital

3. Abuso de poder da minoria

4. Improcedência das críticas ao aumento

5. Conveniência e necessidade do aumento

6. Nem diluição injustificada de participação societária, nem lesão ao direito aos dividendos

95. A COMERCIALIZAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA NO MAE

1. O mercado nacional de energia elétrica

2. O mercado atacadista de energia elétrica (MAE)

3. A comercialização da energia das centrais nucleares

4. A nova consulta

96. ABUSO DE PODER DA MINORIA

1. Exposição e consulta

2. O exercício da presidência se extingue com a investidura do novo conselho

3. Abuso de direito e abuso de voto

97. COOPERAÇÃO DE ESCRITÓRIO ESTRANGEIRO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA NACIONAL

98. JOGO SOBRE O CÂMBIO

1. Exposição e consulta

2. Inocorrência de jogo sobre o câmbio

3. Negócios indiretos e operações de câmbio legítimas

4. Atendimento de obrigação de natureza prudencial

99. FUNCIONAMENTO DO CONSELHO FISCAL NAS COMPANHIAS ABERTAS

1. Colocação do tema

2. A estrutura das sociedades e a fiscalização dos negócios sociais

3. O conselho fiscal e a estrutura de fiscalização

4. Competência e funcionamento do conselho fiscal

5. Respostas aos quesitos formulados

100. A CONTINUAÇÃO DA SOCIEDADE COM OS HERDEIROS DO PREMORTO

1. Exposição e consulta

2. Comunidade familiar e sociedade

3. Continuação da sociedade com os herdeiros do premorto

4. Resposta aos quesitos

101. ACORDO DE COMANDO E PODER COMPARTILHADO

2. O controle compartilhado

3. A causa típica dos acordos de controle

102. CONVALIDAÇÃO E REVOGAÇÃO DE DELIBERAÇÕES ASSEMBLEARES

1. Exposição e consulta

2. A estrutura normativa das sociedades anônimas

3. As regras relativas à convocação das assembléias

4. Assembléia inexistente ou nula

5. Convalidação e revogação de deliberação anterior

6. Possíveis conseqüências no caso de nulidade dos conclaves

103. O SEGURO-GARANTIA SOB A MODALIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTOS

1. Exposição e consulta

2. A estrutura e a natureza jurídica do seguro-garantia

3. Distinção jurídica entre seguro-garantia e fiança

4. As apólices de seguro-garantia emitidos pela UBF

104. DATA-BASE PARA A APURAÇÃO DE HAVERES NA DISSOLUÇÃO PARCIAL

1. Exposição e consulta

2. A ação de dissolução parcial de sociedade

3. Data-base para apuração de haveres e cômputo dos juros

4. Cômputo dos juros moratórios

5. A inclusão da verba referente ao fundo de comércio

105. O DIREITO DE VOTO DE AÇÕES GRAVADAS COM USUFRUTO VIDUAL

1. Consulta

2. Algumas observações sobre o usufruto

3. As modalidades de usufruto legal e o usufruto vidual

4. Usufruto de ações e direito de voto

5. Respostas aos quesitos da consulta

106. O ACORDO DE ACIONISTAS COMO NEGÓCIO FIDUCIÁRIO

1. Exposição e consulta

2. Validade do acordo de acionistas

3. Acionista com função fiduciária

4. A venda da participação do Banco B.

107. ACORDO DE ACIONISTAS E OPÇÃO DE VENDA (PUT)

1. Exposição e consulta

2. A obrigação de melhores esforços (best efforts)

3. Onerosidade excessiva na realização da IPO

4. Conflito de interesses

5. Buyout arrangements e cláusulas leoninas

108. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DE COMPANHIA ABERTA CONTROLADA

1. Exposição e consulta

2. Oferta pública decorrente de aquisição de controle

3. O fechamento das companhias abertas

4. Incorporação de ações de companhia controlada

5. A relação de troca e outros tópicos

109. O PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR DO BANCO CENTRAL

1. Exposição e consulta

2. A polícia do mercado financeiro

2. O poder de fiscalização do Banco Central

4. O poder sancionatório do Banco Central

5. O art. 44 da Lei n. 4.595/64

6. As respostas aos quesitos formulados na consulta

110. O PROJETO DE FINANCIAMENTO

1. Project Finance

2. O projeto de financiamento da G. S.A.

3. O Supply Contract e o Offtake Agreement

4. A consulta

5. Respostas aos quesitos da consulta

111. A COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PARA A CELEBRAÇÃO DE CONVENÇÃO ARBITRAL

1. Consulta

2. A competência da administração

3. A convenção arbitral

4. Conclusões

112. ROMPIMENTO DA BOA-FÉ E CONFLITO DE INTERESSES

1. Exposição dos fatos

2. Rompimento do princípio da boa-fé

3. O conflito de interesses

4. A existência do periculum in mora

113. A DISCIPLINA DO DIREITO DE EMPRESA NO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO1

5. Atividade intelectual, empresário rural e pequena empresa

AUTORES CITADOS

FICHA CATALOGRÁFICA

APRESENTAÇÃO

De 1989 até hoje, redigi 228 pareceres, dos quais coligi pouco mais de uma centena para a presente publicação. Nesse espaço de uma década e meia, grande parte da legislação a que esses pareceres se reportam foi objeto de alterações. Não procedi, porém, a nenhuma atualização, visto que essas alterações nunca foram profundas. Ademais, pareceu-me que os textos perderiam a sua espontaneidade, se lhes retirasse a carga de temporalidade. Penso que é na medida em que sãos datados, respondendo a necessidades surgidas em determinadas épocas e circunstâncias, que esses textos podem escapar da sua origem efêmera e transitória. Oxalá isso corresponda à verdade. Trata-se do meu terceiro livro de pareceres. Em 1976, publiquei pela J. Bushatsky, o livro intitulado Direito Comercial: Textos e Pretextos. Em 1989, Estudos e Pareceres sobre Sociedades Anônimas, pela Revista dos Tribunais. Todos se encontram esgotados, o que revela que suscitaram algum interesse. Desta feita, o repositório sai a lume por iniciativa de uma jovem e valente editora.

Como assinalei no último desses livros, acredito que as regras e os modelos jurídicos, encarados como instrumentos de disciplina de conduta social, longe de serem concebidos de uma maneira puramente abstrata, são plasmados no calor da experiência. Daí talvez o interesse do parecer, que fica a meio caminho entre a peça forense e o trabalho de doutrina. Penso que esse curioso exercício profissional revela, como rara oportunidade, o caráter dialético da experiência jurídica, de permanente interação entre a cinzenta teoria e o campo verdejante da prática, a que se refere Mefistófeles, no verso de Goethe.

O Autor

A ESTRUTURA JURÍDICA DO MERCADO DE FUTUROS

SUMÁRIO: 1. Exposição e consulta. 2. Inidoneidade do decreto-lei para disciplinar matéria econômica. 3. A polícia do mercado mediante regulamentos autorizados. 4. As bolsas de mercadorias como entidades auto-reguladoras. 5. A negociação dos contratos em bolsa. 6. A compensação nas operações de bolsa. 7. Conclusões.

Bolsa de Mercadorias de São Paulo

1. Exposição e consulta

1.1. Somente a tenebrosa sombra do autoritarismo, que obscureceu por vários anos os horizontes da Nação, poderia explicar o espantoso grau de desprestígio em que caíram os mais simples princípios constitucionais que devem prevalecer num Estado de Direito. A brutal e inusitada intervenção do Governo Federal na Bolsa de Mercadorias de São Paulo e na Caixa Nacional de Liquidação de Negócio a Termo e Disponível S.A., suspendendo os pregões do mercado futuro de boi gordo e garrote, em meados do segundo semestre do ano passado, através de atos administrativos abusivos, estribados em diploma flagrantemente inconstitucional, ilustra esse comportamento viciado, que tisna a consciência jurídica do País.

1.2. Com efeito, em 17 de setembro de 1986, o Banco Central do Brasil, a pretexto de pretensa manipulação de preços no mercado, editou a Circular n. 1.071, com base na Resolução n. 1.190, da mesma data, esta a seu turno com fundamento no Decreto-lei n. 2.286, de 23 de julho de 1986, suspendendo a negociação de contratos admitidos nas bolsas de mercadorias e de futuros, relacionados a boi gordo e garrote.

1.3. A Bolsa de Mercadorias de São Paulo, associação civil sem fins lucrativos, que completa, em 1987, 70 anos de funcionamento ininterrupto, não era (e não é) regulada por nenhuma norma legal específica, a não ser os princípios e as regras de direito privado, materializados no Código Civil, no Código Comercial e na legislação complementar. Praticando o salutar princípio da auto-regulação, à mercê do qual fixava práticas e usos comerciais aceitos pelos participantes do mercado, com eles conviveu todas essas décadas enfrentando crises, por vezes profundas, em alguns de seus mercados. A todas elas sempre triunfou, restaurando o livre mercado e preservando o princípio da igualdade das partes e da adequada formação de preços.

1.4. Eis que, com a edição do Decreto-lei n. 2.286, de 23 de julho de 1986, procurou-se, de forma oblíqua e inconstitucional, atribuir ao Conselho Monetário Nacional competência para regular os contratos a termo negociados em seus pregões. No bojo de um decreto-lei de natureza tributária (o que estaria conforme à faculdade outorgada pela Constituição ao Presidente da República para baixar decretos-leis, ex vi do art. 55, inciso II, do Texto Maior), insinuava-se, no seu art. 22, a habilitação legal do Conselho Monetário para regular os mercados de liquidações futuras.

1.5. A crise no abastecimento de carne, ocorrida no segundo semestre do ano transato, traduzida em fenômeno político dos mais explorados, dada a proximidade das eleições em novembro de 1986, fez detonar, com arrimo nesse diploma, uma série de atos administrativos abusivos, visando a disciplinar o mercado futuro de bois gordos e garrotes, inicialmente através da Resolução n. 1.190 e da Circular n. 1.071, do Banco Central, ambas de 17.09.1986, já mencionadas. Pela Resolução n. 1.190, o Conselho Monetário Nacional conferiu ao Banco Central poderes para ordenar a suspensão, por prazo indeterminado, da negociação de contratos admitidos à cotação nas bolsas de mercadorias e de futuro, bem como estabelecer o cancelamento de liquidação financeira de negócios realizados e ainda não liquidados (inciso II, letras a e b). Ato contínuo, a Circular n. 1.071 simplesmente comunicou que o Banco Central, com base na Resolução supramencionada, havia decidido suspender temporariamente a negociação dos contratos admitidos nas bolsas de mercadorias, relacionados a bois gordos e garrotes.

(a) Assim, fato inédito, deu-se a primeira intervenção pelo Poder Público na história da Bolsa de Mercadorias de São Paulo (e também a primeira que se tem notícia em qualquer das bolsas existentes no País, incluindo as de valores) e a primeira tentativa, abrupta e canhesta, de regulamentação do mercado futuro de commodities. A esses atos se seguiriam outros, sendo de destacar a Resolução n. 1.197, de 25 de novembro de 1986, através da qual o CMN atribuiu ao Banco Central poderes para estabelecer condições para a negociação dos contratos em bolsa, (b) limites de contratos por clientes, (c) número de meses de vencimento em aberto e (d) garantias mínimas para a realização dos negócios.

1.6. Desde o primeiro instante que se seguiu a esses atos administrativos, foram desenvolvidos ingentes esforços, pela Bolsa e pela Caixa, junto às autoridades federais, fazendo ver que, sobre serem as medidas intempestivas e carecedoras de fundamento legal, era absolutamente imprescindível que o mercado (que se almejava proteger) voltasse a funcionar normalmente. Baldados os seus esforços, ambas as entidades se viram constrangidas a impetrar mandado de segurança, perante a Justiça Federal em Brasília, pretendendo discutir a constitucionalidade e a legalidade das medidas, assim como a requerer a imediata revogação dos atos administrativos, para que os pregões pudessem reconquistar sua continuidade normal.

1.7. De pronto, e visto que não tinham sido concedidas as liminares, tanto a Bolsa quanto Caixa evitaram tomar qualquer atitude relativa à liquidação dos contratos em aberto, temendo provocar uma solução que não atendesse ao interesse equânime das partes, razão eficiente de suas atividades. Abrindo-se, porém, de 24 de setembro a 15 de outubro, o período de liquidação para os contratos do mês de outubro, nos termos do Regulamento de Operações da Caixa (arts. 81 a 84), sem que se percebesse o menor indício de que seriam tomadas providências para a reabertura dos pregões (o que tornava extremamente tensa e incômoda a situação do mercado, a ponto de a Bolsa e a Caixa começarem a receber notificações e protestos), a Bolsa de Mercadorias, por decisão do seu Conselho de Administração, tomada por duas terças partes dos seus membros, em 8 de outubro de 1986, resolveu agir, expedindo a Caixa o Comunicado n. 096/86.

1.8. Invocando o disposto no art. 32, XXIX, de seus Estatutos, a Bolsa declarava a existência de uma situação de emergência no mercado a termo e de disponível de boi gordo e garrote, relativamente ao cumprimento dos contratos do mês de outubro de 1986, determinando-lhes, destarte, a liquidação, por diferença, à cotação do pregão de 17 de setembro de 1986, na base de Cz$ 330,00 a arroba, único preço de referência de que dispunha, fixado no último pregão efetuado em condições livres.

1.9. Mal essa decisão era tomada, no âmbito da Bolsa, e eis que o Banco Central, no dia seguinte, sem que qualquer procedimento administrativo até então tivesse sido instaurado, tendente a apreciar a suposta manipulação de preço, que havia sido increpada à Bolsa como pretexto para a suspensão dos pregões, e inclusive antes da apreciação pelo Juízo de primeira instância dos mandados de segurança interpostos, editou, em 19 de outubro de 1986, nova Circular, de n. 1.076, em que, com revogar a Circular n. 1.071, que houvera suspendido os pregões, estabelecia regras mínimas de funcionamento para o mercado de bois gordos e garrotes.

1.10. Longe, porém, de permitir a reabertura dos pregões, as regras então baixadas, por fugirem inteiramente de um mercado livre e normal, em verdade criaram condições que, sobre serem quase impeditivas da abertura de novos contratos de compra, atingiriam de plano os contratos em aberto, o que configuraria, para dizer o mínimo, ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

1.11. Com efeito, para as posições em aberto, tanto compradas quanto vendidas, a circular estabeleceu limites mínimos de concentração, fixando outrossim um prazo sobremodo exíguo de adaptação. Em não ocorrendo tal adaptação, no prazo fixado, impunha a obrigatoriedade de um depósito original adicional, que atingiria em curto lapso de tempo o valor integral do contrato (item 2, letras a, b e c). Ademais, todos os clientes, que porventura tivessem excedido os novos limites de concentração, não poderiam abrir novas posições, operando apenas como participantes passivos, norteados a se desfazerem de seus contratos.

1.12. Já para os novos contratos, as regras baixadas pela circular em apreço estabeleciam uma situação de gritante disparidade entre as partes com posições compradas e vendidas, pois determinavam a necessidade de depósito em dinheiro da totalidade do contrato para as posições compradoras novas, sem que essa exigência se impusesse simetricamente para as posições vendedoras. Isso eqüivalia a transformar o mercado futuro, para o comprador, em verdadeiro mercado à vista, estabelecendo assim regra carecedora de isonomia. Daí se poder dizer que, fossem aplicadas essas normas, não haveria novos contratos de compra a termo, mas simplesmente contratos de venda à vista; em não havendo novos contratos, os pregões iriam, no final das contas, funcionar apenas para a liquidação dos contratos antigos.

1.13. Com a revogação da Circular n. 1.0.71, pelo ato em pauta, a Bolsa e a Caixa desistiram dos mandados de segurança já impetrados e interpuseram outro, desta vez contra a Circular n. 1.076, perante o Juízo da 6.a Vara da Justiça Federal, em Brasília, argüindo os mesmos pontos dos pedidos anteriores, a que somaram o dado novo da existência de evidente disparidade de tratamento entre as partes contratantes, estabelecido no novo ato.

1.14. Enquanto a Bolsa e a Caixa se esforçavam para demonstrar em Juízo a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos atos do Banco Central, as partes, detentoras de posições compradoras ou vendedoras começaram a acionar o Poder Judiciário na defesa de seus interesses, instaurando-se verdadeira batalha judicial, materializada antes em medidas cautelares do que em processos de conhecimento, que desencadearam um sem-número de ordens judiciais à Bolsa e à Caixa, em curto espaço de tempo, via de regra contraditórias, por serem conflitantes os interesses das partes em posições vendedoras e das partes em posições compradoras.

1.15. Pois, se algumas partes pleiteavam a imediata reabertura do pregão, com a suspensão da liquidação financeira dos contratos, tal como determinado pela Bolsa, outras pediam que se bloqueasse a negociação de seus contratos, sendo-lhes facultado o direito de cumpri-los, ou deles dispor financeiramente, como melhor lhes aprouvesse, e outras ainda postulavam fossem liberadas do pagamento dos ajustes diários, que, como se sabe, dentro da mecânica da negociação em bolsa, é de mister a fim de que as posições em aberto reflitam a variação do preço da mercadoria.

1.16. Ora, a esses e a outros pedidos foi concedido o albergue liminar, de sorte que abrir os pregões nesse momento eqüivaleria a estabelecer o caos, com prejuízo para todos os participantes do mercado. Daí os vários pedidos de reconsideração, formulados pela Bolsa e pela Caixa, na dificuldade técnica e operacional encontrada para atender a ordem de reabertura dos pregões. Assim, mantiveram-se por 60 dias suspensos os negócios a termo de bois gordos e garrotes na Bolsa de Mercadorias.

1.17. Reunidas, por fim, as várias cautelares mencionadas, distribuídas para outras varas cíveis desta Capital, perante o MM. Juízo da 20.a Vara, por força da conexão dos pedidos, houve por bem Sua Excelência, por despacho de 13 de novembro de 1986, revogar todas as liminares anteriormente concedidas, propiciando a reabertura dos pregões – o que foi providenciado de imediato, com a edição de regras complementares, tomadas por unanimidade pelos Conselhos de Administração da Bolsa e da Caixa (Mensagem 3450/86, veiculada por telex em 18.11.1986).

1.18. Essas regras adicionais, complementares às do Banco Central, e editadas em nível de auto-regulação, determinavam: (a) a redução do limite de oscilação em cada pregão de 3% para 1%, com o fim de minorar os efeitos de um mercado que iria se abrir depois de longa inatividade; (b) a extensão desse limite tanto para os contratos de dezembro de 1986 quanto para os contratos de fevereiro de 1987; (c) o estabelecimento do mesmo depósito original de 100%, em dinheiro, para as posições vendedoras, único expediente que permitiria ao mercado funcionar com regras equânimes para os participantes; e (d) a extensão aos grupos de clientes vendidos da caracterização de atuação em grupo.

1.19. Nesse passo, novas cautelares foram interpostas, com a obtenção de ordens liminares, determinando que se prosseguissem os pregões em consonância exclusivamente com a Circular n. 1.076, desconsiderando porém as normas complementares baixadas pela Bolsa, o que, no fim das contas, eqüivalia a despojá-la do poder de estabelecer regras para o mercado, faculdade essa constante dos seus Estatutos e cujo exercício é vital à sua condição de entidade reguladora de segmento do comércio livre.

1.20. Destaque-se que a própria autoridade supostamente competente para regulamentar as atividades das bolsas de mercadorias no mercado futuro de bois gordos e garrote, implícita ou indiretamente, veio a concordar com referidas regras complementares, tanto assim que o Banco Central editou a Circular n. 1.093, em 21 de novembro, limitando-se a esclarecer a circular supramencionada, sem fazer qualquer restrição às normas que haviam sido baixadas pela entidade auto-reguladora.

1.21. Daí sobreveio o despacho de 28.11.1986 do MM. Juízo da 20.a Vara Cível, que foi objeto de agravo de instrumento e de mandado de segurança (processado sem liminar), propostos pela Bolsa e pela Caixa, posto que, com a prolação desses despachos em série, o MM. Juízo estava como que assumindo a gestão dos negócios da Bolsa, fazendo-se substituir aos órgãos deliberativos daquelas entidades, ao determinar regras de funcionamento dos mercados, com arbitrário extravasamento dos angustos limites do poder cautelar, que lhe é atribuído, nos expressos termos da lei processual (art. 799).

1.22. Por fim, por sentença do MM. Juízo em questão veio confirmar as citadas decisões interlocutórias, tornando definitivos provimentos cautelares, nos termos das liminares concedidas, sentença essa ora objeto de apelação a instância superior.

1.23. Em face do acima exposto, indagam as consulentes, Bolsa de Mercadorias de São Paulo e Caixa Nacional de Liquidação de Negócio a Termo e Disponível S.A., o seguinte:

(a) O Decreto-lei n. 2.286, de 1986, é constitucional quando delega ao Conselho Monetário Nacional a possibilidade de regular os contratos de mercados futuros? E quando trata desta matéria, que não está incluída no rol previsto no art. 55 da Constituição Federal?

(b) A Resolução n. 1.190, de 17.09.1986, do Conselho Monetário Nacional é legal ao atribuir ao Banco Central a faculdade de suspender as negociações em pregão de bolsas de futuros?

(c) Analisando os termos dos contratos assinados entre as partes que negociam na Bolsa de Mercadorias e registrados na Caixa, podem elas negar validade às determinações dessas entidades, tendentes a regular o mercado, desde que não firam a lei ou a Constituição?

(d) As regras editadas pelo Banco Central através das Circulares n. 1.071 e 1.076 são impeditivas de que a Bolsa e a Caixa exerçam suas faculdades estatutárias e/ou auto-reguladoras?

(e) Considerando que os autores das ações propostas contra a Bolsa e a Caixa detinham contratos de venda e de compra, como se deve analisar o pedido ora feito nas ações ordinárias? Levando em consideração apenas a posição vendedora, ou a posição líquida, compensando-se as posições vendidas e compradas?

2. Idoneidade do decreto-lei para disciplinar matéria econômica

2.1. A extensa crise, atrás relatada, que se abateu sobre o mercado futuro de bois gordos e garrotes, deflagrada por uma pletora de atos administrativos abusivos e ordens judiciais desencontradas, teve como mola propulsora inicial, conforme foi observado, um decreto-lei – o Decreto-lei n. 2.286, de 23.07.1986, que atribuiu ao Conselho Monetário Nacional competência para regular os contratos a termo negociados em bolsas ou mercados de liquidações futuras -, se bem que se saiba que, no direito brasileiro, esse instrumento é inidôneo para tratar de matéria econômica.

2.2. O aspecto mais sugestivo do processo legislativo contemporâneo é o revelado pela posição nele ocupada pelo Executivo, ou melhor, pelo poder governamental; e uma das formas mais típicas da legislação governamental, nas Constituições contemporâneas, é o decreto-lei. A Constituição brasileira prevê a faculdade presidencial de editar decretos com força de lei, no capítulo que trata do Poder Legislativo (Capítulo VI, Seção V, art. 55). Trata-se de um ato normativo primário e geral, próprio do Presidente, no exercício de uma competência que lhe advém diretamente da Constituição, independente, assim, de qualquer delegação. Advirta-se, porém, que essa competência presidencial para editar decretos com força de lei não lhe é outorgada senão gravada de restrições, limitações e condições.

2.3. Com efeito, o poder do Presidente para editar decreto-lei é restrito a certas matérias – segurança nacional, finanças e criação de cargos públicos – e seu exercício é limitado às hipóteses de urgência e de interesse público relevante e condicionado a que dele não resulte aumento de despesa, verbis:

"Art. 55. O Presidente da República em casos de urgência ou interesse público relevante, e desde que não haja aumento de despesa, poderá expedir decretos-leis sobre as seguintes matérias:

- segurança nacional;

- finanças públicas, inclusive normas tributárias; e

- criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

§ l.° Publicado o texto, que terá vigência imediata, o decreto-lei será submetido pelo Presidente da República ao Congresso Nacional, que aprovará ou rejeitará, dentro de sessenta dias a contar do recebimento, não podendo emendá-lo; se, nesse prazo, não houver deliberação, aplicar-se-á o disposto do § 3.° do art. 51.

§ 2.° A rejeição do decreto-lei não implicará a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência."

2.4. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Do processo legislativo, São Paulo, 1968, p. 200 e ss.), é no direito italiano que se encontram os antecedentes mais próximos e a inspiração mais forte do decreto-lei, previsto na Carta vigente. Ora, do cotejo do dispositivo acima transcrito com o art. 77 da Constituição peninsular podem-se extrair conclusões esclarecedoras, que desautorizam equiparações nem sempre adequadas do instituto brasileiro com a figura existente no direito estrangeiro. A primeira diferença básica, que singulariza o decreto-lei no direito brasileiro, repousa na fonte genética dessa competência de editar decretos com força de lei. Na lei italiana, essa competência governamental não é constitucional, mas advém por delegação: il governo non puo senza delegazione delle camere, emanare decretti che abbiano valore di leggi ordinaria (artigo 77, caput). No direito pátrio, a competência presidencial de editar decretos-leis lhe vem diretamente da Constituição, visto que ela veda expressamente, salvo exceções, a delegação legislativa (art. 6.°).

2.5. Desse diferente posicionamento da figura do decreto-lei no contexto constitucional resulta distinto tratamento. Assim, a Carta italiana se limita a fixar-lhe os pressupostos, enquanto a Carta brasileira, além desses fundamentos, desenha no próprio Texto Constitucional os seus limites e condições. Na Constituição italiana, após a fixação da regra geral, acima transcrita, o segundo e o terceiro parágrafos do art. 77 estabelecem o seu caráter de exceção quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il governo adotta, sotto la propria responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversioni alle camere... i decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla pubblicazione. Quer dizer, em caráter de exceção, a Constituição reconhece a validade de o Governo editar provviedimenti provvisori – decreti – com forza di leggi, motivados por absoluta necessidade e urgência – in casi straordinari di necessità e d’urgenza.

2.6. Esse dispositivo da Constituição italiana representa a consagração de longa construção doutrinária e jurisprudencial, fixada em lei, pela primeira vez, na chamada leg Rocco, de 1926, que estabeleceu as bases naquele país das chamadas ordinanze di necessità, condicionando-as a ragioni de urgente e assoluta necessità (art. 3.°) (cf. Pietro Virga, Diritto costituzi, 9. ed., Milão, s/d, p. 295). Esses fundamentos de urgência e de absoluta necessidade foram reproduzidos na Carta Magna brasileira, correspondendo aos pressupostos deflagadores da competência presidencial para a edição de decretos com força de lei, a saber, urgência ou interesse público relevante. Lá como cá, como adverte Geraldo Ataliba, ao contrário da lei (que é obrigatória e válida, desde que observe os princípios constitucionais), o decreto-lei só é obrigatório e válido se fundado nesses pressupostos específicos. Ao inverso da lei, cujos pressupostos são entregues ao critério discricionário do legislador comum, o decreto-lei depende desses pressupostos taxativos, que funcionam como cláusula vinculante para o órgão que o produz (O decreto-lei na Constituição de 1967, RT, 1967, p. 27).

2.7. O que, porém, singulariza o decreto-lei em nosso sistema, em comparação com o sistema italiano, é que (como já enfatizamos), além desses requisitos, a sua edição está também limitada a versar matérias específicas: segurança nacional, finanças públicas, inclusive normas tributárias e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos. Só e só. Aliás, essa limitação quanto à matéria é também de inspiração italiana. Em 1939, lei baixada pela Camera dei Fasci e delle Corporazioni tentou limitar a edição desses diplomas aos casos de necessità per cause di guerra o per urgenti misure di carattere finanziario o tributário – regra que não foi reproduzida na Constituição Republicana de 1947. A Constituição brasileira, no entanto, adotou-a, certa de que, por serem os decretos-leis admitidos apenas em caráter de excepcionalidade, à própria Lei Maior cabe igualmente restringir o seu campo de abrangência.

2.8. Daí ser fundamental não confundir essas matérias, a que estão adstritos os decretos-leis, com os pressupostos deflagadores do exercício do poder presidencial de editá-los, tomando a segurança nacional ou as finanças públicas como fundamento, para baixar decretos sobre as mais diferentes matérias. Pois disciplinar um certo e determinado assunto animado por objetivos financeiros, ou em razão da segurança nacional, é coisa muito diferente de regular a própria matéria financeira ou de segurança nacional. Obviamente, não há regra alguma que não possa, com maior ou menor propriedade, ser expedida sob a alegação de que tem por escopo influir nas finanças públicas ou fortalecer a segurança do País. Trinca os mais comezinhos princípios de hermenêutica tomar a segurança ou as finanças como pressupostos e ditar decretos sobre matérias outras que não admitidas na exceção constitucional, padecendo os decretos-leis expedidos com esse artifício da mais gritante inconstitucionalidade. O que se acaba de dizer, como diz Celso Antônio Bandeira de Mello, não é uma aspiração ou um comentário sobre como deveria ser o decreto-lei: é a descrição daquilo que expressamente consta da Carta Constitucional do País (O decreto-lei no direito brasileiro, RDP 72/31).

2.9. Não é de olvidar que assim já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, quando do Decreto-lei n. 322, de 7 de abril de 1967, que foi fulminado por inconstitucionalidade na parte em que preceituou sobre locação não-residencial, que não é matéria de decreto-lei. Julgando em sessão plenária de 23.07.1967 o AgIn n. 40.960 e os Recursos Extraordinários n. 62.731 e 62.739, o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade do art. 52 do decreto-lei citado, que versava sobre locação (RTJ 45/559 e 52/528).

2.10. A jurisprudência, na espécie, não é porém caudalosa, e decretos-leis manifestamente inconstitucionais, por disciplinarem matéria reservada às leis ordinárias, não têm sido repelidos pelo Congresso Nacional, nem fulminados na instância judicial. O controle político desses éditos presidenciais, com a eiva de inconstitucionalidade, é frágil quando sobre ele se superpõe a fidelidade ao Executivo por parte da maioria do Congresso. O controle judicial em tese, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República (art. 119, I, letra l, da CF), também se revela ineficaz na medida em que se cristalizou o entendimento – aliás errado – da Suprema Corte, de que a decisão sobre o encaminhamento da representação é da alçada discricionária do Procurador Geral – e este, como se sabe, é livremente nomeado pelo Presidente da República (art. 95 da CF).

2.11. Resta o controle da constitucionalidade por qualquer dos órgãos do Poder Judiciário, incidentum tantum, no exame de casos concretos, visto que a declaração de inconstitucionalidade, no modelo brasileiro, é fruto da atividade jurisdicional. Todavia, o profundo desprestígio em que caíram os princípios constitucionais em nosso país, após anos de regime de exceção, abalou sobremaneira a confiança da sociedade nesse mecanismo de controle, a ponto de Celso Bastos dizer que, se em teoria vivemos sob o primado da Constituição, na prática essa conclusão é infirmada pelos fatos: na verdade, vivemos num País que prima pela inconstitucionalidade (Controle da constitucionalidade das leis, RDP – 6/7-71). Esse ceticismo é confirmado pela postura às vezes complacente dos órgãos judiciários.

2.12. Felizmente, nem sempre é assim. Sirvam de exemplos os Decretos-leis n. 2.012, de 25.01.1983, 2.024, de 25.05.1983, 2.045, de 13.07.1983, 2.064, de 19.10.1983, e 2.065, de 26.10.1983, que tratam da política salarial, invocando as finanças públicas ou a segurança nacional. Os dois primeiros éditos não chegaram à efetiva deliberação congressual, visto que, antes disso, foram alcançados por novos decretos, prejudicando sua apreciação pelo Congresso Nacional. Ambos foram editados fundamentados em finanças públicas, sob a esdrúxula tese de que essa política salarial iria afetar as finanças das estatais. Ao editar o Decreto-lei n. 2.045, o Governo mudou de tática, fundamentando-o com base na segurança nacional: a política salarial teria por objetivo assegurar a manutenção da tranqüilidade e harmonia política e social, essenciais à segurança nacional. O Congresso, porém, rejeitou-o, repelindo a possibilidade de um decreto-lei tratar de matéria salarial, sob as duas fundamentações alegadas (cf. Parecer n. 111, de 1983-CN, publicado no Diário do Congresso Nacional, de 29.09.1983, p. 878 e ss.). Ademais, os tribunais regionais do trabalho, nesse ínterim, já os haviam considerado inconstitucionais pela mesma razão (TRT 8.a Reg., RO-1.401/83, LTr 48-4/476; TRT 4.ª Reg., RO 6.199/83, LTr 48-11/1353).

2.13. Já os Decretos-leis 2.064 e 2.065 foram aprovados pelo Congresso Nacional, e, por essa razão, dividiu-se a opinião dos tribunais: a uns ,impunha-se a declaração de inconstitucionalidade dos artigos relativos a política salarial (p. ex. TRT 8.a Reg., RO 1.577/83, RF 290/402); a outros, a aprovação pelo Congresso teria convalidado qualquer possível vício constitucional (TST, RR 4.898, LTr 50-7/819). É claro que descabe razão ao argumento de que não mais poderia ser acoimado de inconstitucional, eis que o decreto fora aprovado pelo Congresso Nacional, que seria competente para legislar sobre matéria trabalhista. A argumentação prova demais. A aprovação por parte do Congresso não tem o condão de sanar o vício que macula o édito em sua origem, tanto mais que essa aprovação simples, sem possibilidade de discussão ou emendas, não transforma o decreto-lei em lei. Como diz Geraldo Ataliba, excedendo o Presidente sua competência, produz ato nulo, de sorte que o placet parlamentar não tem a virtude de convalidá-lo ou saneá-lo: é irremediável tal nulidade (op. cit., p. 42). Oportuna lei ordinária – a Lei n. 7.238, de 29 de outubro de 1984 – viria revogar os dispositivos dos decretos-leis relativos a política salarial, encerrando a discussão.

2.14. Ora, é sob esse prisma que deve ser encarado o art. 2.° do Decreto-lei n. 2.286, de 23 de julho de 1986, que, no bojo de um contexto normativo tributário, versa sobre matéria econômica, ao atribuir competência ao Conselho Monetário Nacional para regulamentar o mercado de futuros. Trata-se de matéria de economia privada, não tendo, senão remotamente, pertinência com finanças públicas ou normas tributárias, ou qualquer outra matéria suscetível de ser disciplinada por decreto-lei. Daí podermos responder ao primeiro quesito da consulta, dizendo que o art. 2.° do Decreto-lei n. 2.286, de 1986, é inconstitucional, quando delega ao CMN poderes para regular os contratos do mercado de futuros e, sendo inconstitucional essa habilitação legal conferida ao Conselho Monetário, inconstitucionais e ilegais serão também os atos administrativos por ele baixados, com base nessa delegação.

3. A polícia do mercado mediante regulamentos autorizados

3.1. Pois a polícia da economia nacional – considerando polícia o poder atribuído à Administração Pública para disciplinar o exercício de atividade particular, em favor do interesse social adequado, como conceituado no Código Tributário Nacional, art. 78 – se manifesta em dois níveis: (l.°) através de atos administrativos concretos (ordens e consentimentos) e atos administrativos gerais (regulamentos), pelos quais a Administração edita regras de conduta específica e genérica, limitando ou restringindo direito, interesse ou liberdade, a fim de atender o interesse geral; (2.°) através da intervenção direta do Estado no processo econômico, quer para a prestação de serviços públicos propriamente ditos, quer para o desempenho de atividades econômicas, na prestação de serviços comerciais e industriais. Na primeira hipótese, a prestação estatal de polícia se enquadra num poder negativo, na medida em que limita e condiciona o exercício da atividade econômica privada, a fim de compatibilizá-la com o bem-estar social; na segunda, essa polícia se traduz num regime positivo de prestação direta pelo Estado de serviços públicos e serviços governamentais.

3.2. Em ambos os níveis, essa prestação estatal de polícia está condicionada à observância do princípio da legalidade – que aliás está consubstanciado em normas de hierarquia constitucional (art. 153, §§ 2.° e 4.°) -, cujo significado na ação administrativa se traduz na necessidade de habilitação legal para o seu exercício: enquanto na atividade privada, é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública, só é permitido fazer o que a lei autoriza. No caso específico da intervenção direta do Estado no próprio processo econômico, a Constituição, ao prevê-la, exige ainda lei federal (art. 163), já que versaria matéria de direito privado, que constitui domínio reservado ao legislado federal (art. 8.°, XVII, b).

3.3. Ora, somos daqueles que sustentam que, se o poder regulamentar é em princípio e dominantemente exercido pelo Presidente da República, em razão de sua competência constitucional (art. 81,