Devolução de crianças e adolescentes em processo de adoção: análise, à luz do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, da (im)possibilidade da intervenção do Estado na autonomia privada dos adotantes que desistem da adoção durante o estágio de convivência

De ANA PAULA AVELAR DOS SANTOS

Para resguardar o melhor interesse da criança e do adolescente em processo de adoção, o presente estudo teve como objetivo central analisar as hipóteses de sua devolução durante o estágio de convivência. Os resultados da pesquisa apontaram a necessidade de uma alteração na legislação do processo de adoção e de uma intervenção estatal mínima na autonomia do adotante, porém, preservando-a enquanto princípio jurídico e, sobretudo, garantindo os direitos constitucionais fundamentais da criança e do adolescente.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de jan. de 2022
• ISBN: 9786525216980

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Ao Davi, com amor.

AGRADECIMENTOS

A Deus, que se manifestou através de todos que contribuíram para a realização deste trabalho.

Ao Davi, que estava na mais tenra idade quando decidi retomar os estudos. Não foi fácil, mas, sempre expliquei a ele o porquê das minhas ausências, que, com os olhinhos atentos, retribuía com uma compreensão digna de gratidão; tudo foi e é por ele.

À minha mãe, meu exemplo de fé; a ela confiei o Davi para que eu pudesse trabalhar e estudar com a tranquilidade de que precisava para chegar até aqui. Ao meu pai, meu melhor ouvinte, pois, ter com quem falar, com confiança, alivia a alma. Sem eles, eu não teria conseguido.

Aos meus avós, por inspirarem resiliência.

Ao Marco Paulo e à Regina, por me facilitarem, sobremaneira, conciliar os estudos com a prática da advocacia.

À Renata Diniz, a quem carinhosamente chamo de Renatinha, por ter sido a primeira pessoa que incentivou meu ingresso no Programa de Pós-Graduação.

Às Anas Diniz e Leroy, pela amizade e por me prepararem.

À Flávia, Marilane e Viviane que, gentilmente, convidaram-me para ser colaboradora do Curso Preparatório para Adoção; gratidão pela troca de saberes.

Às crianças e aos adolescentes devolvidos em alguma fase do processo de adoção, inspiração desta pesquisa.

Ao Conselho Nacional de Justiça e ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em especial, ao Juízo da Comarca de Esmeraldas e à sua equipe interprofissional, pela disponibilização de dados para esta pesquisa.

Aos Professores Alberico Silva, Leonardo Macedo Poli, Marcelo Campos Galuppo, Rodrigo Almeida Magalhães, Walsir Edson Rodrigues Júnior, e Taisa Maria Macena de Lima, por enfraquecerem minhas certezas e me fazerem pensar.

À Professora Maria de Fátima Freire de Sá, pelo privilégio de ser sua orientanda neste trabalho, pelo constante incentivo à pesquisa, por compartilhar seu conhecimento e por guiar-me com firmeza e doçura.

À Ana Cristina Melo Silveira e à Roziane Michielini, pela empatia e companheirismo, ao revisarem este trabalho.

À Gabriela, Paula e ao Manoel, pela amizade sincera, para além dos nossos cafés.

[...] não haverá Justiça dos menores se a Justiça Social estiver enfraquecida. Fortalecê-la é o grande e grave sacerdócio do Juiz de Menores, saindo de seu gabinete e indo ao encontro da Comunidade, que acolhe os pequeninos para, com ela, e junto dela, estudar e encontrar as soluções para os seus problemas.

O Juiz que apenas aprendeu a interpretar e abrir o Livro das Leis esqueceu da aplicação da Justiça, pois a Lei é e será sempre posterior, bem posterior à ocorrência de todos os fatos sociais. Ela é estática e o fato social é dinâmico.

O Juiz de Menores é o grande construtor da engenharia dos fatos sociais que a vida se nos oferece no cotidiano.

(LIBORNI, 1979, p. 229).

SUMÁRIO

Capa

Folha de Rosto

Créditos

1. INTRODUÇÃO

1.1 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

2. ADOÇÃO: CONTEXTO HISTÓRICO E ASPECTOS LEGAIS DO INSTITUTO

2.1 A ADOÇÃO NO DIREITO ROMANO

2.1.1 O pater familias e os princípios que o regem

2.2 A ADOÇÃO NO BRASIL

2.2.1 Legislação

2.2.2 Adoção internacional

2.2.3 Adoção Intuitu Personae

2.2.4 Adoção à brasileira

2.3 AS BUROCRACIAS JUDICIAIS QUANTO À ADOÇÃO NO BRASIL

2.4 O PROCESSO JUDICIAL DE ADOÇÃO

2.4.1 O estágio de convivência

3. PROBLEMATIZAÇÕES ACERCA DA DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA

3.1 DA POSSIBILIDADE LEGAL DE DEVOLUÇÃO

3.1.1 Causas e consequências da devolução da criança ou do adolescente, durante o estágio de convivência

3.2 CASOS DE DEVOLUÇÃO

3.2.1 O primeiro relato de devolução no Brasil

3.2.2 O caso das irmãs gêmeas, que experimentaram a devolução por três vezes

3.2.3 Outros precedentes

4. A AUTONOMIA PRIVADA DO ADOTANTE E A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO PROCESSO DE ADOÇÃO

4.1 AUTONOMIA PRIVADA: BREVES CONSIDERAÇÕES

4.1.1 A autonomia privada do adotante

4.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

4.2.1 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente

4.3 RECONSTRUÇÃO DOS PARADIGMAS DO DIREITO PRIVADO NO CONTEXTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UMA VISÃO CONSTITUCIONAL DA ADOÇÃO

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

ANEXO A - Relatório de pretendentes cadastrados (Nacional e Internacional)

ANEXO B- Artigo. 197-A e subsequentes

ANEXO C - Resolução nº 289 de 14/08/2019

Landmarks

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Folha de Rosto

Página de Créditos

Sumário

Bibliografia

1. INTRODUÇÃO

No Brasil, não há norma que proíba os adotantes de desistir da ação no curso do processo, sendo claro que a irrevogabilidade da adoção é efeito da sentença transitada em julgado.

Ocorre que, na prática, situações de desistência, no curso do processo, especialmente, durante o estágio de convivência, têm ocorrido, e seus reflexos diretos se voltam para a criança ou adolescente adotando.

Portanto, a análise dessas consequências é o ponto de partida da investigação que se pretende fazer através desta pesquisa, o que se fará à luz do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Não há vedação legal sobre a desistência de adotar destinada aos pretendentes/adotantes, no curso do processo de adoção. Aliás, a própria Lei nº. 12.010/2009 (Lei de Adoção) faz referência ao chamado estágio de convivência, que existe, exatamente, para que se possa avaliar a conveniência da constituição do vínculo¹.

Ocorre que a consequência imediata da desistência nos processos de adoção é a devolução de crianças e adolescentes, que são pessoas, e não coisas. E mais: esses seres humanos, dependendo da idade e grau de discernimento, já criaram a expectativa de serem adotados ou, mais do que isso, já criaram com os adotantes um vínculo afetivo durante estágio de convivência previsto na Lei.

Têm-se, ainda, situações de devolução pós-processo; em que pese o vínculo de filiação consolidado por ato judicial – sentença transitada em julgado –, dados demonstram que há casos de pais que devolvem seus filhos adotivos. Entretanto, o foco deste trabalho é a devolução de crianças e adolescentes durante o estágio de convivência.

Questiona-se: ainda que legalmente possível a desistência no curso do processo de adoção, considerando, pois, que danos podem ser causados a essas crianças e adolescentes que experimentam a devolução, é possível uma intervenção estatal mínima na autonomia privada do adotante, sem prejuízo de preservá-la enquanto princípio jurídico, mas, de modo a garantir os direitos fundamentais constitucionais da criança e do adolescente?

Tendo como base os estudos preliminares realizados para a pesquisa a que se propõe, norteados, basicamente, em alguns casos divulgados no Brasil e na jurisprudência, imagina-se, hipoteticamente, sobretudo diante da ausência de norma que regulamente situações envolvendo devolução de crianças e/ou adolescentes no curso de um processo de adoção, seja necessário teorizar uma solução para essas circunstâncias.

É possível identificar, nas ações movidas pelo Ministério Público em defesa dos interesses das crianças e adolescentes, que os adotantes fundamentam as devoluções na possibilidade legal de desistência da ação.

Tem-se observado, ademais, que não há uma intervenção estatal mínima capaz de tentar impedir tal situação; o Estado-juiz se manifesta, tão somente, na ocasião da sentença, onde vem construindo soluções que amenizem as consequências, a exemplo de condenações ao pagamento de indenizações, bem como a prestação de alimentos e até mesmo ao custeio de tratamento psicológico para as crianças e/ou adolescentes devolvidos.

Essa construção jurisprudencial é tímida e a doutrina ainda é silente.

Para se evitar as devoluções, uma hipótese a ser testada seria a possibilidade de uma intervenção estatal mínima na autonomia privada do adotante, sem prejuízo de preservá-la enquanto princípio jurídico, mas, de modo a garantir os direitos fundamentais constitucionais da criança e do adolescente.

Com fulcro nisso, toda a pesquisa foi realizada no contexto do Estado Democrático de Direito, de modo a garantir os direitos das crianças e adolescentes envolvidos, em consonância com as garantias fundamentais, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Aliás, o fundamento da Constituição Federal de 1988 é a dignidade humana e o sistema jurídico de proteção da personalidade jurídica deve estar atento a esse objetivo constitucional.

Exatamente nesse sentido Taísa Maria Macena de Lima e Maria de Fátima Freire Sá, em Ensaios sobre a Infância e a Adolescência, conceituam os direitos de personalidade como "aqueles que têm, por objetivo, diversos aspectos da pessoa humana, caracterizando-a em sua individualidade e servindo de base para o exercício de uma vida digna" (LIMA; SÁ, p. 5).

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), desde 2008, 130 (cento e trinta) crianças foram devolvidas no curso do processo de adoção, dados esses lançados a partir da criação do Cadastro Nacional de Adoção (CNA).

A estatística se refere a crianças devolvidas durante o estágio de convivência. A problemática reside no fato de não haver proibição quanto a desistência da ação, sendo a irrevogabilidade do ato de adotar um efeito exclusivo da sentença transitada em julgado.

À luz de breve pesquisa jurisprudencial, nota-se que, em regra, esses casos não chegam a motivar uma demanda judicial, haja vista que os números lançados pela estatística do CNJ estão infinitamente acima do número de casos judicializados (reflita-se: e o dever o Estado?). Demais disso, quando demandado, a construção que se tem ainda é limitada, quer pela ausência de norma sobre a devolução de crianças no curso da ação de adoção, quer pelo acanhamento doutrinário acerca do tema.

Todavia, há de ser considerada a consequência imediata da desistência no curso de uma ação de adoção, que é a devolução de uma criança e/ou adolescente, uma pessoa que já experimentou o abandono dos pais biológicos, e que, uma vez inseridas no Cadastro Nacional de Adoção, naturalmente, criam a expectativa de serem adotadas e, obviamente, esperam ansiosos por esse momento; crianças e adolescentes que já tiveram seus direitos violados e, portanto, foram-lhes aplicados a medida extrema do abrigamento; crianças e adolescentes que já passaram por um processo de destituição do poder familiar, enfim, crianças e adolescentes que, inegavelmente, merecem um olhar especial. Destaque-se que essas crianças são inseridas no Cadastro Nacional de Adoção (CNA) quando nenhum familiar se dispõe ou possui aptidão para cuidar, ou seja, quando não há mais opção – medida excepcional (e irrevogável).

Os pretendentes, por sua vez, cadastram-se por livre e espontânea vontade e têm acesso prévio ao perfil da criança que pretendem ter como filho: sexo, idade, cor da pele, se aceitam irmãos ou não, com ou sem doença, enfim, podem escolher. Pertinente ainda destacar que, antes de serem habilitados, os pretendentes, necessariamente, devem se submeter a curso preparatório, ministrado por equipe psicossocial e jurídica².

Feitas essas considerações, somadas às não raras situações de devoluções que têm ocorrido, mesmo após os pretendentes já terem sido considerados aptos, ou seja, já tendo cursado a preparação técnica da Justiça, a lacuna na lei acerca de uma norma expressa sobre a desistência da ação demanda reflexão, sobretudo, por envolver crianças e adolescentes com direitos violados.

Pretende-se investigar o contexto histórico do instituto da adoção e suas nuanças no âmbito do direito material e processual; a análise preliminar progressiva desses conceitos e noções é imprescindível para a verificação, a partir do método hipotético-dedutivo, da plausibilidade da aplicação de limitações ao direito de desistência da ação.

Um estudo individualizado de casos concretos emblemáticos permite que a