Seleção de pré-embriões humanos: desafios jurídicos e bioéticos

De Carolina Neiva Domingues Vieira de Rezende

O conhecimento científico atual, combinado com os avanços tecnológicos disponíveis, tornou possível que testes genéticos e cromossômicos sejam realizados em pré-embriões e, com isso, que se selecione qual entre eles será implantado no útero ou qual deles não será. Esse trabalho visa a apresentar algumas visões e discussões éticas e jurídicas a respeito do tema. Para isso, analisar-se-á os conflitos envolvidos, os resultados esperados ou percebidos (no caso em que haja legislação a respeito) e as possíveis soluções (explorando as respostas dadas às questões suscitadas, quando houver). Para tanto, foram examinados três casos, escolhidos por explicitarem argumentos de tipos diversos: seleção por compatibilidade HLA, por determinação do sexo cromossômico e para evitar doença. Foram, então, contrapostos argumentos favoráveis e contrários a cada seleção, bem como observado de que modo diferentes países já regularam essa matéria ou os comitês de bioética se pronunciaram a respeito. O trabalho tem um viés de direitos humanos e sua análise foi feita pela técnica da ponderação, levando sempre em conta os pilares básicos da ética biomédica e do direito. Contrapôs-se, por fim, o direito à vida em momento anterior à implantação com o posterior ao nascimento, a fim de investir se, e de que forma, podem ser diferenciados.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 31 de mar. de 2022
• ISBN: 9786525231488

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1. DISCUSSÃO PRELIMINAR

1.1 Bioética, Deontologia e Direito Biomédico

O progresso técnico e científico e a possibilidade de intervenções médicas no início, no decurso ou no fim da vida humana podem suscitar questões éticas e morais. O campo que discute acerca dessas questões é o da bioética – que, como o nome sugere, discute a ética da vida (bio) ou, nos termos de Reich (1978), em sua obra Enciclopédia de Bioética (Bioethics Encyclopedia), [é] o estudo sistemático da conduta humana no âmbito das ciências da vida e da saúde. Podemos dizer, então, que a vida humana é o tema fundamental da bioética.

Com os avanços da biotecnologia¹, questões envolvendo doação e venda de órgãos para transplante, adoção de métodos contraceptivos, realização de reprodução medicamente assistida, realização de eutanásia, entre outros, tornaram-se assuntos em debates médicos, clínicos, políticos e legais.

A bioética tem como contexto de surgimento o fim da década de 1960 e início da década de 1970, quando, nos Estados Unidos da América (doravante, EUA), escândalos médicos acenderam discussões acerca da ética e moralidade de seus experimentos e tratamentos. Esse mesmo período foi marcado pelo surgimento de movimentos sociais organizados, que fizeram com que essas questões, antes decididas em grande medida no âmbito médico, passassem para a esfera pública. A diversidade de opiniões desses novos movimentos e o discurso do respeito à diferença e ao pluralismo, próprio dessa época, fizeram surgir os debates éticos em torno de decisões médicas, conduzindo a opinião pública a concluir que nem tudo estava moralmente e eticamente correto no campo da ciência, da tecnologia e da medicina.

Uma justificativa − e uma preocupação − para a discussão ética a assuntos relacionados à medicina se fundamenta na perspectiva de que nesse ramo repousam os valores mais altos da humanidade, já que os conhecimentos e técnicas aplicados a seres humanos nesse âmbito têm o poder de dar e tirar a vida, ajudar e destruir pessoas. Surgiu, então, a necessidade de se estabelecer um diálogo entre sujeitos que partilham diferentes perspectivas acerca de diversos aspectos relacionados às práticas de saúde.

Ainda nos anos 1970, nos EUA, após promulgação da Lei Nacional de Pesquisa (National Research Act), foi criada a Comissão Nacional para a Proteção de Seres Humanos da Pesquisa Biomédica e Comportamental (National Comission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research), com os objetivos de identificar os princípios éticos básicos que deveriam fundamentar a realização de pesquisas biomédicas e comportamentais envolvendo seres humanos e desenvolver diretrizes para assegurar que a pesquisa fosse conduzida de acordo com seus princípios.

Após a realização de debates e deliberações mensais por um período de quase quatro anos, foi elaborado o Relatório Belmont (Belmont Report), em que se estabeleceram como centrais ao tema os seguintes princípios: a autonomia (também chamado de respeito pelas pessoas), a justiça e a beneficência (EUA, 1974).

Pelo princípio da autonomia, deve haver o respeito à liberdade de escolha e à manifestação da vontade do indivíduo. Corresponde à ideia de que o sujeito é capaz de se autorregular sem interferências externas, desde que, claro, esteja suficientemente dotado de informações claras, verdadeiras, atualizadas, sem omissões de qualquer tipo e tendo conhecimento dos potenciais riscos e benefícios do procedimento a que irá se submeter – de forma que sua decisão seja de fato uma escolha. Aqueles que tenham autonomia reduzida, é necessário que sejam protegidos, de forma a evitar que os pesquisadores se beneficiem de sua vulnerabilidade.

O princípio da justiça busca estabelecer critérios de igualdade para a distribuição dos riscos e benefícios, impondo cuidado na seleção e equidade em relação aos sujeitos das pesquisas. Segundo esse princípio, os bens e benefícios relacionados à saúde devem ser distribuídos de forma justa, equitativa e universal. A atuação do médico com absoluta isenção é o que apregoa esse princípio.

Por fim, em atenção ao princípio da beneficência, é essencial que as ações médicas promovam o bem. Preconiza esse princípio que o médico tem a obrigação de produzir benfeitorias, visando a equilibrar a relação risco-benefício própria das ações médicas.

Em 1979, Tom L. Beauchamp e James F. Childress publicaram a obra Principles of biomedical ethics, em que, aos três princípios mencionados, acrescentaram um: o da não maleficência. O princípio da não maleficência apregoa que a atuação do médico deve ocorrer de forma a não infringir o mal ou não o causar de forma alguma (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002).

A formulação de tais princípios se dá de modo amplo, para que possam reger desde a experimentação com seres humanos até a prática clínica e assistencial. Esses quatro princípios (autonomia, justiça, beneficência e não maleficência), desde então, passaram a constituir os pilares clássicos da ética biomédica.

Embora não constituam regras precisas ou hierarquizadas (propositalmente o conteúdo dos princípios é vago, ganhando concretude na análise de cada caso), há consenso em torno desses princípios da ética biomédica. A ética, contudo, não atinge, diretamente, o plano das normas, já que suas disposições, recomendações e mesmo proibições encontram-se despidas do caráter cogente, por serem despojadas de juridicidade.

Em que pese a relevância de uma discussão e definição quanto à possibilidade de seleção de pré-embrião humano para posterior implantação no útero materno, não há, no Brasil, legislação que trate especificamente do tema, apontando critérios e/ou limites para tal. Como forma de suprir essa ausência de normas, algumas resoluções foram editadas pelo Conselho Federal de Medicina, com vistas a orientar a classe médica em temas específicos, entre os quais o explorado nesse trabalho.

O Código de Ética Médica é o principal documento que guia as ações médicas, sendo, por isso, também chamado de Código Deontológico Médico. Além desse documento, o Conselho Federal de Medicina editou sucessivas resoluções a respeito do tema – a mais recente, a Resolução n. 2.294/2021, regula, entre outros assuntos, as práticas médicas relacionadas à reprodução medicamente assistida.

Esses documentos, contudo, têm caráter estritamente ético e deontológico, conforme o esclarece o art. 1º da Resolução n. 2.294/2021². A deontologia, do grego deón (o que é conveniente) + logia (conhecimento) é, por vezes, designada como a ética profissional. Trata-se do conjunto de regras, fruto da tradição, que indica como o indivíduo deverá se comportar na qualidade de membro de um grupo social determinado (PORTO; PORTO, 2014).

Embora de extrema importância e relevância, é, como ressalta Idaló (2011), mero instrumento regulador desprovido do caráter de norma pública, cogente e com cunho coercitivo. A moral deontológica é, assim, uma ética aplicada que orienta dada profissão e tem suas normas estabelecidas pelos próprios profissionais do ramo, de acordo com as bases empíricas, reflexão e discussão acerca das problemáticas que envolvem o ofício.

Como os indivíduos não se guiam apenas por valores morais e éticos, em alguns casos, o desenvolvimento científico passa a elencar novos desafios, de forma que se faz imprescindível sejam tratados de um viés jurídico, de modo a resguardar valores fundamentais e humanos como a vida, a liberdade e a dignidade.

Destaque-se que o papel do Direito não é o de cercear o desenvolvimento científico – não se contesta que o desenvolvimento das biotecnologias, especialmente das tecnologias reprodutivas, parte de um princípio da liberdade, no qual a pesquisa e o trabalho científico são livres. Essa liberdade, contudo, não é geral e irrestrita, pois deve respeitar as normas éticas e se submeter aos princípios que regem o nosso sistema jurídico, em especial a dignidade humana.

A análise jurídica, nesse sentido, tem o condão de traçar as exigências mínimas que assegurem a compatibilização entre os avanços biomédicos que importam na ruptura de certos paradigmas e a continuidade do reconhecimento da humanidade – portadora de um quadro de valores que devem ser assegurados e respeitados (HIRONAKA, 2009).

Desponta, assim, a disciplina que se convencionou chamar de Biodireito, ramo voltado a organizar as liberdades decorrentes das dimensões biotecnológicas que sem cessar despontam. Em que pese a adoção largamente utilizada da expressão Biodireito, indicando o domínio correspondente à temática bioética no plano do Direito, Villas-Bôas (2012) argumenta que essa é desnecessária ou mesmo nefasta, em certos aspectos. Vejamos:

[...] conquanto a aproximação com a Bioética se mostre bastante conveniente ao período que vive o Direito e às novas demandas surgidas no campo da saúde, de logo se vê que a filiação da Bioética aos ramos do Direito comprometeria sua característica primeira de constante diálogo transdisciplinar, também para além das disciplinas estritamente jurídicas. (VILLAS-BÔAS, 2012, p. 95).

A autora argumenta, também, que a normatização jurídica nesse campo é ainda bastante exígua, e a rapidez das descobertas científicas exige do Direito respostas que ele nem sempre se encontra aparelhado a dar. Por esse motivo, sugere usar a denominação Direito Biomédico para indicar a área do Direito relacionada à saúde e à evolução biomédica, o que acatamos.

À medida que novas tecnologias são introduzidas na sociedade, ou seja, novos estímulos e possibilidades são trazidos e disponibilizados como alternativas, inova-se, também, a maneira pela qual as interações humanas operaram. É comum, então, que por algum tempo relações sociais relevantes não encontrem normatização jurídica específica. Diante desse hiato normativo, os aplicadores do Direito costumam passar por dificuldades para interpretar as disputas judiciais no campo da Medicina, bem como profissionais da área médica se veem desnorteados quanto à licitude de determinadas condutas a que não há qualquer menção legal expressa.

Assim, a resolução das questões que envolvem novas tecnologias aplicáveis à vida humana (no caso, a possibilidade de seleção de pré-embrião segundo determinadas características em procedimento in vitro) não se dá, necessariamente, por meio de regras – dado seu caráter inovador, nem sempre há regramento específico para tratar do caso. Frise-se, porém, que o Direito não é somente um conjunto de regras, de categorias, de técnicas: ele veicula também certo número de valores. Por isso, ao se deparar com questões como a que será aqui discutida, é crucial que a resolução na esfera jurídica se dê por meio de normas de direito fundamental e de direitos humanos, além dos princípios orientadores da bioética.

Conforme destaca Villas-Bôas (2012), o crescente desenvolvimento biotecnológico nem sempre é acompanhado com simultaneidade pelo Direito positivado nos códigos. Ainda que a aceitabilidade ética e legal não seja sempre coincidente, há uma região de sobreposição em que os princípios bioéticos e sua literatura associada podem informar o raciocínio jurídico. Torna-se evidente, assim, a necessidade de enriquecer o debate e o pensamento jurídico dos temas que envolvem a biotecnologia, levando essa discussão para além do instrumental legislativo estrito – muitas vezes ainda insuficiente –, mediante a ponderação dos múltiplos valores que alimentam a nova questão.

1.2 Interpretação de Direitos Fundamentais

Para que se aplique o direito, é necessário que seja feita a interpretação de suas normas. A ideia de que só se efetiva a interpretação quando há dúvida sobre o significado do texto é fundamento do apotegma in claris non fit interpretatio, amplamente difundido no discurso jurídico; contudo, a interpretação é sempre necessária, mesmo quando a regra se apresente de forma clara.

A primeira razão para isso é que a distinção entre clareza e obscuridade não é absoluta – afinal, esses conceitos são relacionais e comportam um juízo de gradação. Ademais, uma mesma norma pode ser clara em determinado contexto e tornar-se obscura em outro (ALEXY, 1997).

Outra razão para se afirmar que toda norma deve ser interpretada é o fato de a interpretação ser um conceito amplo que abrange toda atividade intelectual consistente em solucionar questões jurídicas, ou seja, está-se operando a interpretação quando são determinados os textos normativos relevantes para o caso; quando são atribuídos significados a esses textos; e quando, enfim, a questão jurídica posta em análise é resolvida à luz dos parâmetros normativos eleitos.

A fim de que se compreenda o viés adotado para as considerações feitas no presente trabalho, essencial explorar a ponderação como forma de interpretação das normas.

Os direitos fundamentais se apresentam como importante categoria jurídica no constitucionalismo do século XX, que se insere na fase denominada de pós-positivismo.

Segundo a visão positivista legalista, o Direito era concebido como um sistema puro e fechado de regras. Embora não negasse completamente os princípios, a eles atribuía uma função meramente subsidiária na ordem jurídica, sem eficácia reconhecida (PEREIRA, 2018).

Na primeira metade do século XX, porém, o positivismo se mostrou pernicioso, pois, como destaca Guerra Filho (2002), os horrores perpetrados no regime nacional-socialista se deram em obediência a determinações legais. Como resultado, no pós-Segunda Guerra Mundial evidenciou-se o aspecto axiológico do Direito e a necessidade de se adotar outras fontes – que não apenas a legislativa – para a correta aplicação da norma.

Pereira (2018) destaca, ainda, outro aspecto que contribuiu para que o paradigma legalista se esgotasse: a evolução da democracia e a consequente demanda da sociedade por decisões fundadas em razões substantivas, não mais sendo suficientes as justificações puramente formais e amparadas na autoridade.

Na reconstrução dos sistemas jurídicos dos países que viveram as experiências da banalização dos direitos humanos, houve a disseminação de um novo modelo de constitucionalismo – que se consolidou desde então –, em que os textos constitucionais foram dotados de dimensão ética e prospectiva.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) integra esse modelo de constitucionalismo, sendo também consequência do processo de ruptura com um passado autoritário.

Com base na interpretação de dispositivos constitucionais são formulados direitos fundamentais integrados ao sistema jurídico por meio de normas. Conforme leciona Alexy (2017), direito fundamental, norma de direito fundamental e disposição de direito fundamental não são figuras jurídicas idênticas. Embora essas três noções estejam estreitamente interligadas, trata-se de categorias autônomas, conforme logo se verificará.

Norma é o conjunto de significados que se extrai do enunciado jurídico, o qual pode ser formulado com o auxílio das modalidades básicas do dever, da proibição ou da permissão. Por conseguinte, norma de direito fundamental é o significado atribuído aos dispositivos de direito fundamental. Já os dispositivos de direito fundamental são os enunciados que veiculam os direitos fundamentais, e podem ser descritos como os conjuntos de signos escritos que se encontram no texto constitucional ou em suas reproduções (ALEXY, 1997; PEREIRA, 2018).

Para Alexy (2017), toda norma é ou uma regra, ou um princípio (ou ambos). Isso porque tanto uma como outro dizem o que deve ser, podendo ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. A distinção entre as regras e os princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.

As regras, na definição de Alexy, são imperativos determinados, ou seja, normas dotadas de estrutura fechada, que contenham determinações no âmbito do fática e juridicamente possível, e que, por isso, só podem ser cumpridas ou não – se uma regra é válida, deve-se fazer o que ela exige, nem mais, nem menos (p. 91).

Para o autor, as regras são normas que expressam deveres definitivos, ou seja, comandos que definem exatamente o que se deve fazer, ao explicitar se a conduta é permitida, proibida ou ordenada, sendo aplicáveis por subsunção. As regras são, então, determinações de conduta.

Os princípios, diversamente, caracterizam-se por ostentar conteúdos mais abertos. Eles dizem respeito a um dever-ser ideal (p. 139). Por esse motivo, a existência de princípio não implica que seu conteúdo seja aplicado em toda a extensão, mas, sim, que seja aplicado da melhor forma possível. São, assim, comandos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus.

A noção de que os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus liga-se ao entendimento de que se trata de comandos prima facie – ou seja, desde que não intervenham restrições – e não de comandos definitivos.

Os princípios são, então, espécie normativa prospectiva dotada de dimensão finalística, pois, ao promoverem uma aplicação gradual correspondente aos efeitos decorrentes dos comportamentos, determinam a realização de um fim juridicamente relevante. Portanto, não têm os princípios a pretensão de gerar uma solução específica, mas são normas que visam a contribuir com a elucidação do caso concreto, ao fundamentar axiologicamente a construção conceitual para a tomada de decisão. Para sua aplicação, é necessário avaliar a correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção (VELASQUEZ; SOUZA, 2020).

Conforme ressalta Alexy:

Princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, eles não contêm um mandamento definitivo, mas apenas prima facie. Da relevância de um princípio em um determinado caso não decorre que o resultado seja aquilo que o princípio exige para esse caso. Princípios representam razões que podem ser afastadas por razões antagônicas.