Controle Preventivo de Constitucionalidade

De Gustavo Casagrande Canheu

Esta obra, que retrata a tese de mestrado do autor, estuda as hipóteses de controle de constitucionalidade realizadas preventivamente no Brasil, ou seja, durante a tramitação dos projetos de lei, muito pouco tratada atualmente na doutrina constitucionalista, visando demonstrar a importância desse controle para que sequer entrem em vigor leis manifestamente inconstitucionais. O autor, através de suas experiências profissionais, demonstra a existência desse controle em todas as casas legislativas do país, bem como o seu caráter político, que por vezes suplanta uma verdadeira análise jurídica que deveria caracterizá-lo.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 23 de jan. de 2024
• ISBN: 9786527018636

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CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.1 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO - O SURGIMENTO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE (FORMA DIFUSA OU INCIDENTAL)

Segundo clássica definição trazida pela doutrina ¹, as Constituições denominadas rígidas – ou seja, aquelas que exigem para sua alteração, determinados processos, solenidades ou exigências especiais, diferentes e mais complexos que os de formação das leis ordinárias ou complementares – são as que possuem em seu bojo uma série de mecanismos de auto defesa, que tem o objetivo de garantir sua supremacia sobre as demais normas jurídicas de um mesmo ordenamento. Estes mecanismos formam o que se pode chamar de sistema de controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.

Historicamente, a ideia do controle de constitucionalidade sempre existiu, sendo possível identificar seja na história antiga, seja na história medieval, alguns de seus precedentes, até atingirmos o sistema norte-americano do judicial review, tido pelo constitucionalista norte-americano JAMES A.C. GRANT, como a primeira experiência prática do controle judicial de constitucionalidade². Para ele, nunca antes na história, um sistema de validade das leis havia sido confiado à obra dos tribunais, ou seja, nunca antes se havia falado em controle de caráter judicial.

Interessante exemplo trazido por MAURO CAPPELLETTI³ demonstra a existência, já na antiga civilização ateniense, de curioso sistema de controle da constitucionalidade. Distinguia-se, no Direito ateniense, entre o "nómos", isto é, a lei em sentido estrito, e o pséfisma, que seria, em expressão moderna, o decreto. Os primeiros tinham caráter, em certos casos, equiparável a normas constitucionais, tanto porque diziam respeito à organização do Estado, quanto porque modificações não podiam ser feitas senão através de procedimentos especiais. Já os demais, cujo poder de criação pertencia também à Assembléia Popular (Ecclesía), podiam adquirir os mais variados conteúdos, ou seja, podiam conter normas gerais e abstratas, impondo-se assim de forma vinculatória a todos os cidadãos, tais como as leis.

Entretanto, por força de um princípio que se encontrava firmado no sistema ateniense, o nómos quando contrariava um pséfisma, prevalecia sobre este, ou seja, os juízes atenienses, não obstante fossem obrigados a julgar segundo as leis e os decretos, só podiam julgar segundo os psefísmata quando estes não fossem contrários aos nomói . Mais do que isso, havia como consequência para a ilegalidade (ou inconstitucionalidade como diríamos hodiernamente) dos decretos emanados da "Ecclesía", a responsabilidade penal daquele que havia proposto o decreto e a invalidação do texto contrário à lei.

Evidente, portanto, que a preocupação de defesa das leis maiores já existia, bem antes da criação do sistema norte-americano, mas não é menos verdadeiro que foi com ele que tal modalidade de controle, o judicial, ganhou força. É fato, pois, que antes de ter sido posto em prática tal sistema, nada semelhante tinha sido criado em qualquer parte do mundo.

Por tais motivos é que podemos afirmar que com a Constituição norte-americana teve verdadeiramente início o movimento que se denominou constitucionalismo moderno, com a concepção, como já dito, da supremacia da Constituição em relação às leis ordinárias. Este movimento representa uma técnica específica de limitação do poder com a finalidade de garantir os direitos e liberdades individuais.

Numa outra acepção, trazida pelo jurista lusitano CANOTILHO, e por ele denominada de "histórico-descritiva", fala-se em constitucionalismo moderno como:

o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona os planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo – desde os fins da Idade Média até o século XVIII ⁴.

Foi exatamente o constitucionalismo moderno que permitiu o surgimento das constituições modernas, calcadas em três princípios básicos: ordenar jurídico-politicamente os Estados em um só documento; declarar, nesta mesma carta, os direitos fundamentais e os respectivos modos de sua garantia; e organizar os poderes políticos de forma moderada e limitada.

A própria Constituição Federal norte-americana, de 1787, dispunha em seu art. VI, cláusula 2ª, que: this Constitution (...) shall be the supreme Law of the Land; and the judges in everey States shall be bound thereby (...)⁵. Ao interpretar tal artigo, na célebre causa Marbury versus Madison de 1803⁶, a Suprema Corte daquele país, em sentença redigida pelo Chief Justice John Marshall, fixou, por um lado, aquilo que foi chamado de supremacia da Constituição, e impôs, por outro lado, o poder e o dever dos juízes de negar aplicação às leis e atos normativos contrários à Constituição, ou seja, estabeleceu o chamado sistema de controle judicial de constitucionalidade.

Na argumentação produzida por Marshall, tida como primorosa, ao enfrentar a questão da aplicação ou não de lei ordinária que havia alterado o texto Constitucional dando à Suprema Corte competência não prevista neste último, desenvolveu-se o argumento segundo o qual ou a Constituição prepondera sobre os atos legislativos que com ela contrastam ou o Poder Legislativo pode mudar a Constituição através de lei ordinária. Segundo ele, não há meio termo entre estas duas alternativas; ou a Constituição é uma lei fundamental, superior, e não mutável pelos meios ordinários, ou ela é colocada no mesmo nível dos atos legislativos ordinários e, como estes, pode ser alterada ao gosto do poder legislativo⁷.

Ao defender a segunda opção, fixou a Suprema Corte norte-americana os três grandes fundamentos do sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos: o princípio da supremacia da Constituição ("Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da nação); o princípio da nulidade das lei que contrariem a Constituição (Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo); e o princípio segundo o qual o Poder Judiciário é o intérprete final da Constituição (É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à Constituição, a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do Legislativo, a Constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam)⁸.

Assim, embora o referido texto Constitucional não conferisse à Suprema Corte ou a qualquer outro órgão judicial, de modo explícito, competência para tanto, com tal decisão afirmou-se o poder do Judiciário norte-americano de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicação a leis que, de acordo com a sua interpretação, fossem inconstitucionais.

O texto constitucional americano representou, em síntese, o arquétipo das assim chamadas Constituições rígidas, ou seja, tornou-se a primeira Carta Magna do mundo moderno a não permitir a sua própria alteração senão por meios específicos e mais tortuosos, graças às interpretações que lhe foram dadas pelos tribunais daquele país, que inauguraram o que ficaria conhecido como sistema de controle judicial de constitucionalidade das leis ou atos normativos.

Portanto, muito embora registros históricos demonstrem a existência em tempos antigos de formas diversas de controle de constitucionalidade das leis, é com o sistema norte-americano que ganha força o sistema judicial de controle da constitucionalidade, que passa a se espalhar pelos demais países americanos e, principalmente, pela Europa, especialmente após o término das monarquias absolutistas, ocasião em que novos textos constitucionais eclodiram em todo o mundo.

Esse sistema, em que o poder de controle pertence a todo e qualquer juiz ou tribunal, que o exercem incidentalmente, ou seja, por ocasião de casos concretos postos em julgamento, podendo negar vigência a leis que estejam em desacordo com a Constituição, é chamado de sistema difuso de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos ou por via de exceção⁹.

1.2 O SURGIMENTO DO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA FORMA CONCENTRADA (POR VIA DE AÇÃO)

Em 1920, a Constituição austríaca criou, de forma até então inédita, um tribunal, que denominou de Tribunal Constitucional, com a competência exclusiva de exercer o controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em oposição ao sistema norte-americano, buscando-se não a resolução apenas de casos específicos, mas sim a anulação total da lei ou ato normativo que fosse incompatível com as normas constitucionais¹⁰.

Esse sistema, pois, concentrava o controle judicial de constitucionalidade em um só órgão judiciário, o que, em tese, evitaria que uma mesma lei ou disposição legal não fosse aplicada em certos casos, porque julgada inconstitucional por alguns juízes, e o fosse em outros, por ser considerada constitucional por outros juízes.

O sistema austríaco baseava-se em doutrina absolutamente contrária à do sistema americano, ou seja, no sistema concentrado não vigora o raciocínio de MARSHALL, que deixava o problema da inconstitucionalidade como mera questão de interpretação e aplicação ou não da lei por quaisquer juízes. Como ensina CAPPELLETTI, ao invés daquele raciocínio, tem lugar "a doutrina da supremacia da lei e/ou da nítida separação dos poderes, com a exclusão de um poder de controle da lei por parte dos juízes comuns" ¹¹.

Na verdade, no sistema de controle concentrado, como originalmente concebido, a inconstitucionalidade e, portanto,