Lei Anticorrupção: Comentada Dispositivo por Dispositivo

De Tarcisio Texeira, Beatriz Batisti e Marlon de Sales

Tarcisio Teixeira, Beatriz Batisti e Marlon de Sales trazem à publicação uma excelente e atual obra a respeito da lei e do decreto anticorrupção, com comentários pertinentes, densos, jurídicos e bem elaborados. In prefácio de Ives Gandra da Silva Martins. Por contemplar discussões absolutamente atuais, relevantes e precursoras, que auxiliam a compreensão do sistema anticorrupção, abrangendo aspectos públicos e privados da matéria, de modo a contribuir para o desenvolvimento da doutrina e jurisprudência, a obra é de grande valia para os operadores do direito, para o grande público e sobretudo para pautar o debate sobre o desenvolvimento das atividades empresariais. In apresentação de Érica Gorga.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 13 de mai. de 2019
• ISBN: 9788584931668

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Lei Anticorrupção

COMENTADA DISPOSITIVO POR DISPOSITIVO

2016

Tarcisio Teixeira

Beatriz Batisti

Marlon de Sales

logoalmedina

LEI ANTICORRUPÇÃO

Comentada Dispositivo por Dispositivo

© Almedina, 2016

AUTOR: Tarcisio Teixeira, Beatriz Batisti, Marlon de Sales

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3166-8

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Teixeira, Tarcisio

Lei anticorrupção : comentada dispositivo por dispositivo / Tarcisio Teixeira, Beatriz Batisti,

Marlon de Sales. -- São Paulo : Almedina, 2016. Bibliografia.

ISBN 978-858-49-3166-8

1. Anticorrupção - Leis e legislação 2. Corrupção administrativa 3. Direito administrativo

4. Responsabilidade administrativa 5. Responsabilidade civil I. Batisti, Beatriz. II. Sales, Marlon de. III. Título.

16-04523 CDU-35(81)(094)

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Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Leis : Anticorrupção : Direito administrativo 35(81)(094)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Julho, 2016

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

[e-mail]

www.almedina.com.br

NOTA AO LEITOR

O livro vem atender ao anseio de juristas (juízes, advogados, promotores e procurados), estudantes, professores, concurseiros e candidatos ao exame da OAB, bem como profissionais da área de Gestão Pública e de Administração de Empresas.

Isso porque, há uma mudança de paradigma sobre o ônus atribuído às pessoas jurídicas no que se refere à responsabilidade objetiva pelos atos de corrupção de seus sócios, administradores, funcionários e colaboradores em geral. Existe a necessidade cada vez mais latente da adoção de Programas de Integridade e Compliance pelo empresariado, sobretudo pelo advento da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) e do Decreto Regulamentador da matéria nº 8.420/2015, bem como da Medida Provisória nº 703/2015 (que altera a Lei nº 12.846/ /2013).

É uma obra inédita, inovadora, especializada e surpreendente. Trata-se de um livro descomplicado, sistematizado e inovador. Escrito de forma muito didática, a fim de facilitar a compreensão do leitor (tal medida provisória teve seu prazo de vigência encerrado no dia 29 de maio de 2016, conforme o Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 27, de 2016).

A corrupção é uma realidade no mundo todo, mas tendo um destaque enorme no Brasil nos últimos anos em razão de vários escândalos envolvendo o Poder Público e a Iniciativa Privada. Isso implicou na edição da Lei nº 12.846/2013, do Decreto nº 8.420/2015 e da MP nº 703/2015. Portanto, é necessária a imediata construção doutrinária acerca dos seus dispositivos para embasar as decisões dos profissionais.

Por isso, a obra é muito prática e organizada, sendo que para tanto são comentadas todas as disposições da redação original da Lei nº 12.846/2013, artigo por artigo, dispositivo por dispositivo, bem como são comentadas as disposições correspondentes do Decreto nº 8.420/2015. Além disso, são comentadas as novas redações legais decorrentes das alterações pretendidas pela Medida Provisória nº 703/2015 à Lei Anticorrupção.

Em razão da exigência que a Lei impôs às empresas em adotar Programas de Integridade criou-se uma demanda doutrina que compreenda os alcances da legislação e saibam atender as dúvidas do empresariado e juristas. Além disso, o Decreto Regulamentador da matéria nº 8.420/2015 e a Medida Provisória nº 703/2015 ainda não foram objeto de análise em nenhum livro jurídico, o que reforça o perfil inovador e o potencial do livro em questão. Sempre que possível, nossos comentários estão embasados em doutrina consagrada, jurisprudência e experiência estrangeira.

São utilizados recursos que destacam assuntos e palavras no texto, buscando chamar a atenção do leitor visando facilitar e aperfeiçoar a leitura. Seu índice detalhado e sistematizado de acordo com as disposições da lei, cumprindo seu fim didático.

Trata-se de um livro multidisciplinar, pois cuida de assuntos de direito civil, empresarial, constitucional, administrativo, processual, penal, entre outros ramos. Além disso, traz exemplos práticos, do cotidiano das pessoas em geral e dos alunos, a fim de melhor ilustrar as situações, facilitando a compreensão e assimilação dos leitores.

Por fim, os autores são experientes nos assuntos abordados, por isso o livro une a teoria de professores com a prática jurídico-empresarial, consubstanciado na experiência dos autores, por suas carreiras docentes e exercícios profissionais.

Contudo, a construção das ideias em um livro, bem como a sua revisão, que nunca é a última, sempre pode ser aperfeiçoada; logo, será bastante gratificante poder contar com sugestões e críticas dos leitores, as quais podem ser enviadas para o e-mail [e-mail].

APRESENTAÇÃO

Sinto-me lisonjeada ao apresentar a obra Lei Anticorrupção Comentada, de autoria do ilustre Professor Tarcisio Teixeira, Beatriz Batisti e Marlon de Sales, que chega em momento crucial do desenvolvimento econômico-jurídico nacional.

Não só assistimos no plano político aos desdobramentos do maior caso de corrupção da História, como também vivenciamos no plano econômico as conseqüências concretas da severa crise desencadeada pela deturpação das finalidades de grandes empresas nacionais em prol do atendimento de objetivos flagrantemente opostos aos que justificaram sua criação.

Portanto, não se enfrenta apenas crise política, econômica, ética e moral, mas sobretudo aguda crise de institutos clássicos do direito, empregados em absoluta violação do ordenamento jurídico nacional.

Paradoxalmente são lançadas supostas teses jurídicas absolutamente inusitadas que defendem a vitimização da empresa perpetradora de ilícitos, como se o instituto histórico da personalidade jurídica tão somente comportasse o gozo de direitos sem assunção de obrigações.

Segundo tal visão enviesada, muito em voga na mídia, a empresa vítima não mais se responsabiliza pelos graves danos econômicos causados aos seus investidores. Pratica corrupção, dissipa o capital dos acionistas e veste a capa de eterna injustiçada perante aqueles que efetivamente arcam com os custos finais dos ilícitos.

Não é de surpreender, então, que acionistas e investidores, realizando prejuízos avassaladores, passem a desconfiar de todo o sistema empresarial e que os financiamentos de empreendimentos societários minguem, resultando na atual paralisação do mercado de capitais e completa ausência das ofertas de ações junto ao público investidor.

Por isso, mister é avançar no estudo e interpretação das normas anticorrupção, enterrando de vez a esquizofrenia ideológica e jurídica que vitimiza o infrator e penaliza a real vítima. Tal estudo é empreendido com maestria na presente obra. O eminente Professor Tarcisio Teixeira e seus co-autores esclarecem questões controvertidas da atualidade, explicando o alcance das normas do novo sistema anticorrupção. O novo arcabouço é baseado, com efeito, na responsabilidade objetiva, determinando que pessoas jurídicas sejam responsabilizadas pelos prejuízos que causem. Segundo o eminente Professor Teixeira et al.:

Pelo teor da Lei nº 12.846/2013, a pessoa jurídica assume o risco se seus prepostos (dirigentes, administradores etc.) praticarem atos ilícitos em prejuízo da administração pública, sendo por isso responsabilizado civil e administrativamente. Isto é, a pessoa jurídica tem o dever de responder pelos atos de seus prepostos, ainda que tais atos não estejam relacionados com a vontade da pessoa jurídica. Assim, a culpa in vigilando e a culpa in eligendo da responsabilidade subjetiva dão lugar à responsabilidade objetiva, ou seja, a pessoa jurídica será responsável independentemente de realizada uma boa escolha e de ter treinado e fiscalizado seus prepostos.

A obra assim cumpre objetivo premente: explicar e difundir o novo sistema anticorrupção, de maneira compreensiva, deixando clara a natureza inafastável da responsabilidade da pessoa jurídica utilizada para a obtenção de fins escusos. Obviamente, a finalidade é a correção nas atividades negociais, conforme explicam os autores.

Por contemplar discussões absolutamente atuais, relevantes e precursoras, que auxiliam a compreensão do sistema anticorrupção, abrangendo aspectos públicos e privados da matéria, de modo a contribuir para o desenvolvimento da doutrina e jurisprudência, a obra é de grande valia para os operadores do direito, para o grande público e sobretudo para pautar o debate sobre o desenvolvimento das atividades empresariais visando a recuperação da economia nacional.

ÉRICA GORGA

Professora da FGV-SP, Pesquisadora da Yale Law School

PREFÁCIO

Tarcisio Teixeira, Beatriz Batisti e Marlon de Sales trazem à publicação uma excelente e atual obra a respeito da lei e do decreto anticorrupção, com comentários pertinentes, densos, jurídicos e bem elaborados.

É um excelente trabalho, que reúne o conhecimento doutrinário – são, todos os autores, reconhecidas autoridades na matéria – ao pragmatismo necessário à aplicação dos dois novos diplomas.

Comentários a qualquer legislação, mesmo à Constituição Federal, correm sempre o risco de excessiva generalização hermenêutica, destinada a abranger a maior parte possível de casos concretos. Se, de um lado, tal atitude do exegeta protege-o de críticas, de outro lado, não poucas vezes, torna difícil aplicar sua interpretação a casos mais complexos.

Os presentes comentários têm o mérito de conter a generalidade necessária, sem prejudicar o pragmatismo, fundamental para aqueles que necessitam ter uma visão correta dos diversos dispositivos da lei e de seu diploma regulamentador.

Neste breve prefácio, só me resta cumprimentar os autores pela utilíssima obra que ora vem à luz, em momento em que o país, mais do que nunca, necessita ingressar no rol das nações civilizadas, onde a corrupção há muito deixou de ser um hábito tolerável, para ser um mal, duramente combatido.

Parabéns aos autores desta excelente obra!

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito da Universidade Mackenzie e Doutor Honoris Causa pela PC-PR.

SUMÁRIO

COMENTÁRIOS À LEI Nº 12.846/2013

CAPÍTULO I Disposições gerais

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Art. 4º

CAPÍTULO II Dos atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira

Art. 5º 33

CAPÍTULO III Da responsabilização administrativa

Art. 6º

Art. 7º

CAPÍTULO IV Do processo administrativo de responsabilização

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10.

Art. 11.

Art. 12.

Art. 13.

Art. 14.

Art. 15.

CAPÍTULO V Do acordo de leniência

Art. 16.

Art. 17.

CAPÍTULO VI Da responsabilização judicial

Art. 18.

Art. 19.

Art. 20.

Art. 21.

CAPÍTULO VII Disposições finais

Art. 22.

Art. 23.

Art. 24.

Art. 25.

Art. 26.

Art. 27.

Art. 28.

Art. 29.

Art. 30.

Art. 31.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

Comentários à Lei nº 12.846/2013

CAPÍTULO I

Disposições gerais

Art. 1º

Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

COMENTÁRIOS:

Seguindo a tendência de se responsabilizar objetivamente as pessoas jurídicas (especialmente as que desenvolvem atividade econômica), foi editada a Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, a qual dispõe acerca da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Administração pública deve ser entendida como o conjunto formado pelos entes políticos, órgãos e agentes públicos. A administração pública pode ser direta, a qual é composta pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios; e indireta, que é formada por autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Entre nós, legislação que trata de corrupção não é algo novo. Por exemplo, o Código Penal e a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) disciplinam questões que estão relacionados à corrupção direta ou indiretamente.

De forma mais específica, o Brasil, por meio de Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000, promulgou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, firmada em 17 de dezembro de 1997 na cidade de Paris. O presente decreto trata de temas que envolvam: delito de corrupção de funcionários públicos estrangeiros, responsabilidade de pessoas jurídicas, sanções, jurisdição, execução, prescrição, lavagem de dinheiro, assistência jurídica recíproca, extradição, monitoramento e acompanhamento.

Paulo Roberto Galvão de Carvalho nos dá notícia de que a primeira norma com viés anticorrupção data do ano de 1977 nos Estados Unidos. Na ocasião foi editada a Lei de Práticas de Corrupção no Exterior – Foreign Corrupt Practices Act (FCPC); sendo que mais tarde, em decorrência da pressão do governo norte-americano, acabou surgindo a Convenção Anticorrupção de 1997. De acordo com o autor, apesar de mais recente, o Bribery Act (Lei Anticorrupção ou do Suborno) do Reino Unido de 2010 é a norma mais rigorosa do mundo¹.

Seis anos mais tarde, o Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, promulgou a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, a qual foi adotada pela Assembleia-Geral da ONU (Organização das Nações Unidas) em 31 de outubro de 2003, tendo o país Brasil assinado-a em 9 de dezembro de 2003. Tal diploma tem por fim promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater a corrupção, bem como facilitar a cooperação internacional e incentivar a devida gestão dos bens públicos. Esta norma disciplina uma gama de assuntos relacionados à corrupção, como o âmbito de sua aplicação, proteção da soberania, medidas preventivas, criação de órgãos de prevenção à corrupção, código de conduta para funcionários públicos, medidas relacionadas ao Poder Judiciário e ao Ministério Público, formas de prevenir a lavagem de dinheiro, responsabilização das pessoas jurídicas, proteção de denunciantes, testemunhas, peritos e vítimas, sigilo bancário, cooperação internacional para fins de extradição e de confisco, intercâmbio e análise de informações, técnicas de investigação, recuperação de ativos, acordos e tratados bilaterais e multilaterais, solução de controvérsias. Mesmo diante dessa normativa, até então, os efeitos deste tratado no âmbito brasileiro foram remotos.

No Brasil, não apenas por essa razão, mas em complementação e em decorrência da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, veio a baila a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. A outra razão pela a qual a Lei nº 12.846/2013 compôs o ordenamento jurídico brasileiro se deu razão de um momento de várias denúncias de corrupção no país. Este comentário vale para a sua regulamentação dada pelo Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015, o qual adveio após muitas e graves denúncias envolvendo a Petrobras, seus dirigentes, empresários e políticos. O Decreto nº 8.420/2015 foi elaborado quase que do dia para noite, em velocidade inédita para fins normativos no Brasil, na medida em que se buscava dar uma resposta à sociedade. Isso resultou em um diploma relativamente vago, repetitivo (em si mesmo e em relação à lei que visa regulamentar) e impreciso em suas disposições.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

COMENTÁRIOS:

Quanto ao alcance da Lei nº 12.846/2013, ela alcança as sociedades empresárias e as sociedades simples, personificadas ou não, independentemente do tipo societário. Também se estende a outros tipos de pessoas jurídicas, como fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente (art. 1º, parágrafo único).

Frise-se que a anticorrupção está restrita às pessoas jurídicas de direito privado, porém, não alcança outras espécies, como as entidades religiosas e os partidos políticos, previstas no art. 44 do Código Civil. Seu objetivo, sem dúvida, é alcançar as empresas, entretanto, não menciona a eireli (empresa individual de responsabilidade limitada), nem os empresários individuais. Ainda que os empresários individuais respondam ilimitadamente pelas dívidas da empresa, não havendo menção expressa de responsabilidade objetiva, a sua responsabilidade precisará ser apurada mediante aferição de culpa (responsabilidade subjetiva). O mesmo vale quanto à eireli, pois a responsabilidade será subjetiva com a limitação de responsabilidade inerente a este tipo de pessoa jurídica de direito privado. Cuida-se de duas situações que estão excluídas da responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção em razão de um descuido do legislador.

É difícil compreender por que uma lei que pretenda responsabilizar a pessoa jurídica externa a possibilidade de a sociedade empresária e a empresária responderem independentemente de elas serem personificadas ou não, o que pode causar desordem interpretativa. Talvez fosse o caso de sugerir ao legislador que o adequado seria o teor do art. 1º prever entes despersonalizados, como fez o CDC no seu art. 3º, ou poderia alcançar situações, como a da massa falida, exemplificativamente. Neste caso seria mais sereno admitir, por exemplo, grupo de consorciados, massa falida, condomínio, entre outros; que apesar de poderem ser entes sem personalidade jurídica não o são necessariamente sociedade (de fato). Assim, pelo teor do parágrafo único do art. 1º os únicos entes sem personalidade jurídica suscetíveis à responsabilização objetiva seriam as sociedades empresárias e simples de fato.

Cabe alertar para o fato de que a responsabilidade objetiva imposta pela Lei nº 12.846/2013 não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica, cujo instituto tem por efeito a responsabilidade patrimonial dos sócios pelas dívidas da empresa em razão de fraude ou confusão patrimonial (CC, art. 50).

Acerca da responsabilidade civil, é imprescindível ponderar que o instituto jurídico da responsabilidade civil tem seu fundamento na teoria da culpa (doutrina subjetiva) e na teoria do risco (doutrina objetiva). A responsabilidade subjetiva (decorrente da teoria da culpa) consiste no fato de que cabe à vítima o dever de comprovar a culpa do infrator da norma para se buscar a reparação do dano.

No texto do art. 186 do Código Civil, ao prever o que é ato ilícito – base para a responsabilidade civil –, pode-se vislumbrar duas espécies: dolo (ação ou omissão voluntária do agente para causar prejuízo) e culpa (negligência ou imprudência). Ação significa um ato positivo (ação comissiva – culpa in comittendo), um agir ou uma execução; já a omissão um ato negativo (ação omissiva – culpa in omittendo), no qual se deixa de praticar um ato que, no fundo, cuida-se de um dever. Negligência é uma falta de cuidado preventivo e anterior a um acontecimento; por sua vez, a imprudência trata-se de um descuido durante a execução de um ato. A culpa em sentido estrito é mensurada com base no comportamento ou grau de diligência considerado comum, do homem médio. Há uma falta de diligência na observância da norma de conduta.

Ainda não se pode deixar de mencionar a culpa in eligendo, derivada da má escolha de representantes, prepostos, empregados ou colaboradores em geral que não tenham aptidão para o ato praticado. Há também a culpa in vigilando, quando há ausência ou insuficiência de fiscalização do responsável acerca da conduta de alguém sob seus cuidados.

Outro fundamento da responsabilidade civil é a teoria do risco ou doutrina objetiva, por isso a terminologia muito utilizada responsabilidade objetiva. A responsabilidade objetiva se dá em razão da teoria do risco na qual fica abstraída a culpa, sendo, portanto, uma espécie de responsabilidade sem culpa. Dessa forma, haverá a obrigação de alguém reparar o dano a outrem independentemente de culpa. Assim, se