Direito da Nacionalidade Portuguesa e Brasileira

De Hilton Meirelles Bernardes

Direito da Nacionalidade Portuguesa e Brasileira é um livro que tem por objetivo, o estudo aprofundado da nacionalidade tanto em Portugal, como no Brasil. Foi dissecada a legislação de ambos os países, sendo examinado as diversas formas de aquisição da nacionalidade, sua manutenção, perda e possibilidade de reaquisição, além dos demais institutos afeitos ao tema. Doutrina e jurisprudência também são analisados, enriquecendo o trabalho. Sobreleva explicar, que a presente obra, apresenta caráter técnico-jurídico, mas naõ deixa de lado questões de ordem prática. Tal abordagem, decorre da convicçao íntima do autor, de que toda ciência isolada da prática é esteril, enquanto a prática do Direito, vivida longe da ciência, tem tudo para se transformar em charlatanismo, bem como exploração de incautos. Este é, sem sombra de dúvida, um trabalho único e de fundamental importância para advogados, juizes, promotores, defensores, estudantes e demais operadores do direito. Também muito útil para todos aqueles que tenham questões pessoais e objetivos nesta área do direito ou simples curiosidade. Além disso espera o autor, que o presente estudo possa ser um instrumento de divulgação e cooperação entre Brasil e Portugal. A obra apresenta um apêndice ao final, com a legislação de ambos os países sobre o tema. Edição revista e atualizada.

• Idioma: Português
• Editora: Hilton Meirelles Bernardes
• Data de lançamento: 29 de set. de 2014

Hilton Meirelles Bernardes

Hilton Meirelles Bernardes é advogado com inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional do Rio de Janeiro e Ordem dos Advogados Portugueses - Conselho Distrital de Lisboa. Hilton Meirelles Bernardes is a lawyer in Brasil and Portugal. He is a member of the Brasilian Bar Association in Rio de Janeiro and Portuguese Bar Association in Lisbon.

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Introdução Conceitual

Antes de adentrarmos no objeto principal de nosso estudo, qual seja a nacionalidade portuguesa e brasileira em seus variados aspectos e consequências, vamos efetivar uma espécie de introdução conceitual.

A confusão neste campo é enorme e espreita sorrateiramente nossas consciências e ideias acarretando, muitas das vezes, mal entendido por parte de leigos e mesmo por operadores do direito.

Desta feita, imperioso efetivar, mesmo que de forma sucinta, uma espécie de dissecação jurídica de alguns termos muito utilizados quando nos debruçamos sobre o estudo da nacionalidade, na tentativa de aplacar algumas dúvidas que surgem no seio das almas mais sedentas de conhecimento ou que são neófitos no estudo do direito.

Muito comum também, no trato com clientes, perceber a confusão terminológica que fazem sobre o tema. Pretendem alcançar a nacionalidade de um determinado país e utilizam para tal todas as nomenclaturas, menos a correta. Falam em requerer cidadania, direito a passaporte e nesta esteira seguem. Confundem os tipos de nacionalidade existentes, dizem também possuir uma situação, quando na prática, após minuciosa conversa e análise documental, verificamos diverso enquadramento. Mas é imperioso que recordemos que em não sendo especialistas do direito, não tem obrigação alguma de acertar. Fato este que não pode acontecer com aqueles que são profissionais e deles se espera certeza na aplicação e diferenciação dos vocábulos, pois indicam fatos e soluções diversas.

Importante trazer a lume, que nossa obra não tem qualquer cunho ou pretensão de ordem sociológica ou até mesmo antropológica. Embora a divisão dos campos de estudo na humanidade seja meramente didática, pois do todo nunca podemos perder os olhos, esta veio para facilitar uma abordagem mais específica dos temas e assim vamos proceder. O escopo fundamental e horizonte de nossa navegação é sempre o ponto de vista jurídico, embora muitas das vezes,possamos dar uma ou outra pincelada em outros aspectos e disciplinas correlatas ao direito, mas pertencentes em última análise ao campo das humanidades. Os esclarecimentos oriundos da comparação e contraste são evidentes e até mesmo necessários. Dito isto, vamos adiante ao estudo deste intrigante campo do direito que é a nacionalidade e em especial, a portuguesa e brasileira.

Nação , Estado e Soberania

Os termos Nação e Estado são empregados muitas das vezes como sinônimos, não havendo distinção alguma por parte daqueles que assim procedem. São utilizados, portanto, sem precisão técnica, dificultando nosso entendimento. Iniciemos alguns esclarecimentos necessários que irão possibilitar, por certo, maior clareza e domínio na aplicação destes conceitos.

O vocábulo Nação traduz a ideia de um agrupamento de indivíduos de igual origem étnica, com costumes e usos similares e detentores de peculiaridades, tradições, sentimentos religiosos e ideológicos comuns. Este conceito encerra em si mesmo uma natureza preponderantemente sociológica. Interessa muito mais a este campo de estudo (sociológico) do que ao direito propriamente dito, se verificarmos, somente, pelo seu aspecto técnico-jurídico. Mas como elemento contrastante é de fundamental relevo para o entendimento do assunto, reverberando assim, nas esferas da aplicação prática.

Como bem acentua A. Dardeau de Carvalho, citado por Alexandre de Moraes (Direito Constitucional , 20ª Ed., pág. 192).

" a complexidade do fenômeno nação, sem dúvida, resulta da multiplicidade de fatores que entram na sua composição, uns de natureza objetiva, outros de natureza subjetiva. A raça, a religião, a língua, os hábitos e costumes, são os fatores objetivos que permitem distinguir as nações entre si. A consciência coletiva, o sentimento da comunidade de origem, é o fator subjetivo da distinção".

Já o vocábulo Estado, avança com o conceito de Nação e tem um viés político em seu interior, pois denota uma organização com base em alguns elementos do que outrora era apenas nação, pura e simplesmente considerada. Melhor explicando, pode-se afirmar que o Estado é uma comunidade politicamente estabelecida, fincada num determinado território, dotada de um governo e suficientemente madura e reconhecida para manter relações com os demais atores internacionais. O Estado apresenta a conformação de uma pessoa jurídica de direito público internacional, que goza de soberania. Tem o legítimo poder, corolário de seu estatuto, de conceder a nacionalidade aos integrantes do povo que se organizou sob as bases de seu território. Como pessoa de direito internacional que é, tem sua existência condicionada há alguns elementos, quais sejam:

Povo – conjunto de pessoas ou agrupamento humano que fazem parte de um Estado. Justamente o que une determinado povo a um Estado é o seu vínculo jurídico expresso na nacionalidade. Val ressaltar aqui, que este conceito não se confunde com o de população. Este segundo termo, denota o conjunto de habitantes de um território, país, região ou cidade. É um conceito mais amplo que o de povo, pois engloba os estrangeiros além dos nacionais, desde que habitantes de uma mesma delimitação territorial.

Território – porção de terra fixa e minimamente estabelecida, sob o qual se exerce o poder estatal em sua integridade.

Governo - é a organização política, por onde se materializa o Estado, com objetivo sempre do bem comum da coletividade bem como satisfação dos interesses comuns deste mesmo agrupamento, tendo também responsabilidades tanto no campo interno, como internacional(manutenção de relações na esfera do Direito Internacional).

É grande a discussão na doutrina, acerca da necessidade ou não da coexistência de todos estes elementos, na fixação do conceito de Estado.Em que grau de extensão deve estes atributos se concretizar para o reconhecimento de um Estado perante a comunidade internacional? Tem este reconhecimento natureza meramente declarativa ou também atributiva? Enfim, tudo isto escapa ao estudo e objetivo da presente obra, pois adentra seara da ciência política e sociológica. Sua menção aqui é, unicamente, a título de esclarecimento acerca do que se ainda discute nos meios acadêmicos.

O Estado, portanto, apresenta natureza jurídico-política, enquanto a Nação denota conceito sociológico, como já acima exposto. Isto ficará mais bem evidenciado logo a seguir, quando verificarmos a possibilidade de existência de Nação sem Estado ou até mesmo de várias Nações coabitando o mesmo espaço geográfico de um determinado Estado.

Sendo assim, nem sempre uma Nação se organizará sob a forma de um Estado, ou seja, adotando os pressupostos políticos, jurídicos e territoriais de uma organização deste teor. Existirá a Nação, mas não o Estado devidamente organizado como tal.

Indo mais além, verificamos a materialidade de Estados que congregam várias Nações em seu interior. E se colocarmos nossa lente unicamente sob o prisma individual, descobrimos que pessoas oriundas de uma mesma Nação podem se vincular a Estados diferentes.

Fica evidente esta situação no caso da Nação árabe, por exemplo. Esta se divide em vários Estados dentro da conformação geopolítica atual, mas todos guardam o passado comum árabe, que demonstra uma origem em raízes únicas e que pelas mais distintas razões e de variadas ordens, organizaram-se em Estados diversos.

A Palestina por sua vez é um exemplo de Nação que luta para existir também como Estado. Seu reconhecimento como elemento soberano internacional ainda não é pacífico e carrega consigo uma enormidade de interesses que muitas vezes escapam ao aspecto técnico e resvalam nos porões políticos, financeiros e até mesmo sociais de outros atores da comunidade internacional.

Também crível como exemplo o fato de existirem diversos agrupamentos sociais indígenas em nosso território, todos obviamente vinculados ao Estado brasileiro e devendo obediência na totalidade as suas leis e comandos e que alguns autores, tal como Francisco Xavier da Silva Guimarães em sua obra Nacionalidade- Aquisição, perda e reaquisição, afirmam serem nações. Este reconhecimento dos índios enquanto nação, advém do que estabelece o artigo 231 da Constituição da República Federativa do Brasil que preceitua:

" São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens".

É fato que esta discussão não é pacífica e resvala em interesses outros que devem ser analisados com muito cuidado. Uma análise mais acurada deve ser feita principalmente do ponto de vista sociológico e antropológico para verificação e diferenciação de meros agrupamentos sociais e quando estes agrupamentos adquirem um grau maior de evolução tomando força de nação. Muito importante este viés para precaução e prevenção da exploração desta situação por países e atores internacionais mal intencionados. Tal estudo, no entanto, vai além do presente trabalho.

Quanto à soberania, podemos afirmar, sob o ponto de vista jurídico, como sendo uma qualidade do que é soberano e possui por consequência um poder supremo. É aquele poder que esta acima de qualquer outro, não admitindo limitações no seu exercício, a não ser àquelas impostas pelo referido poder soberano, de maneira voluntária na forma dos tratados internacionais ou materializando tais fronteiras, quando positivadas em regras e princípios de ordem constitucional. É portanto, o poder político de um Estado e engloba em si a noção de Direito Público Interno. Como bem acentua Clóvis Bevilaqua, renomado jurista brasileiro,

" a soberania é noção de Direito Público Interno. É esse o direito que nos diz como o Estado se constitui, que princípios estabelece para regular sua ação e que direitos assegura aos indivíduos. Quando aparece no campo do Direito Internacional, o Estado já está constituído, e, consequentemente, já se apresenta com sua qualidade de soberano. O Direito Internacional respeita- a, acata-a e o reconhecimento de um Estado pode(enquanto subsistir esta prática) ser interpretado como declaração que os outros fazem, de que, na qualidade de soberano, pode ter ingresso na comunhão internacional. Mas, por isso mesmo que tem a faculdade de limitar-se, vai submeter-se a preceitos, que lhe pautarão a conduta" (Direito Público Interno, Vol. I, páginas 56 e 57).

A soberania é única e indivisível. A divisão que fazem alguns entre soberania interna e externa parece-me redundante. São faces da mesma moeda e certamente a capacidade do exercício deste poder no campo externo é corolário do que se manifesta internamente. O poder soberano não comporta divisões, pois já é o todo e único que se consubstancia, ai sim, tanto na ordem interna como na externa.

Nacionalidade :

Este termo nacionalidade tem embutido em si, dois sentidos bastante diversos e pertencentes a campos do conhecimento diferentes. Há o sentido sociológico e o jurídico para este vocábulo.

Na sua primeira forma, ou seja, como conceito sociológico, apresenta uma união íntima a outro conceito já estudado acima que é o de Nação. É desta feita, o fato de um indivíduo pertencer a um específico agrupamento humano que possui as mesmas características de raça, religião, língua, usos e costumes de vida e sobrevivência.

Na sua segunda acepção, que de fato é a que mais nos interessa, a nacionalidade está ligada, indissoluvelmente, ao conceito também já estudado de Estado. Sendo assim, sob o ponto de vista jurídico, a qualidade de um específico indivíduo como membro de um Estado é o que realmente importa.

Como consequência podemos definir nacionalidade como sendoo vínculo jurídico- político que une o indivíduo ao Estado. É a noção mais aceita pela doutrina como veremos logo a seguir.

Existe uma discussão no campo doutrinário acerca da natureza jurídica da nacionalidade. Muito sucintamente vamos a elas: Uma primeira corrente, chamada de contratualista, sustenta ser a nacionalidade decorrente de um contrato entre o indivíduo e o Estado. Deste pacto se formariam direitos e deveres para os contratantes. Sofre crítica, por ser limitada e incapaz de explicar casos como os do recém-nascido, que embora incapaz de ser sujeito de direitos e deveres, possui já a nacionalidade. Como concluir um contrato por um recém-nascido, pois este não possui poder de manifestar sua vontade, elemento fundamental para feitura dos contratos? Além disso, a nacionalidade modernamente é entendida não como vontade do indivíduo, mais sim, resultante do interesse exclusivo do Estado. Outros doutrinadores afirmam a existência somente do elemento político, enquanto diversos estudiosos falam somente em vínculo jurídico. Nenhuma das duas explica isoladamente o fenômeno. Casos há, de indivíduos nacionais de um Estado, que estão subordinados a leis de outro, como na hipótese de heranças, onde se poderá aplicar legislação alienígena. Também quando se aplica, por que motivo for, a lex domicilli e o indivíduo possui seu domicílio em Estado estrangeiro, diverso daquele a qual está originariamente vinculado utilizando-se, portanto, de outro ordenamento jurídico. Por isto, somente o liame jurídico é insuficiente para conceituar nacionalidade, bem como unicamente o político também o é, pois notório os aspectos jurídicos na formação destes laços entre ambos os protagonistas (Estado e indivíduo).

Outrossim, como já definido acima, a nacionalidade é um vínculo jurídico e político que une o indivíduo ao Estado. Esta é a posição majoritária da doutrina e me parece a mais razoável. Assim pensam: Podestá da Costa, Pontes de Miranda e Clóvis Beviláqua. O insigne jurista brasileiro Pontes de Miranda define assim:

" Nacionalidade é o laço jurídico-político de direito público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado". (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, p. 352).

Em Portugal, António Marques dos Santos define nacionalidade levando em conta seu aspecto jurídico-político não se esquecendo do sociológico quando fala em sentimento de pertença ao Estado. Vejamos então o que diz o ilustre professor português:

" Como vínculo jurídico-político que liga um indivíduo a um Estado, pode dizer-se que toda a nacionalidade é efectiva, isto é, que o vínculo de nacionalidade pressupõe uma ligação de carácter sociológico entre o indivíduo e o Estado, de forma tal que possa dizer-se que há uma relação de pertença entre aquele e este é esta a ideia subjacente à noção germânica de Staatsangehörigkeit, que literalmente significa pertença ao Estado ou seja, que o indivíduo faz parte da população do Estado (ou, mais rigorosamente, do povo), que é, com o território e o poder político, um dos elementos estruturais do conceito de Estado. (Estudos de Direito da Nacionalidade, pág. 280 e 281).

A nacionalidade consiste então, a meu ver, em uma relação de subordinação duradoura de uma pessoa a determinado Estado tendo, como base, fundamentos de ordem política que vão trazer consequências jurídicas, manifestas na necessidade de cada Estado indicar seus próprios nacionais, como corolário de seu poder soberano.

Decorre, como é óbvio, do poder soberano de cada país, onde o aspecto político adquire fundamental relevo, se sobrepondo aos meramente históricos, morais e até mesmo jurídicos.

Neste campo a evolução da doutrina já pacificou o entendimento que a vontade do indivíduo adquire menor importância, sendo o Estado o elemento de vulto nesta seara, dado que é este quem elabora e é livre para estabelecer as normas acerca da nacionalidade, com todas as consequências na órbita do Direito Internacional. Não se considera o interesse da pessoa, mas sim à vontade e objetivo comum do Estado.

Este pressuposto de atribuição ou aquisição da nacionalidade, que deve ser fixada pelo Estado, resulta também do artigo 1º da Convenção da Haia, de 12 de Abril de 1930, que diz que cabe a este (Estado) determinar com sua própria lei, quem deve ser seu nacional, sem prejuízo das convenções internacionais, do costume internacional e dos princípios jurídicos geralmente aceitos em matéria de nacionalidade.

O seu fim prático, como resta bastante evidente, é fazer a distinção dos seus nacionais perante os estrangeiros, ou seja, aqueles que não gozam do estatuto conferido pelo respectivo Estado. Ficam, igualmente, assegurados todos os direitos destes últimos, com respeito a todos os princípios de proteção a dignidade humana sujeitando-se por lógica, a lei do domicílio onde se encontram.

Aos nacionais de um determinado Estado, ficam assegurados, portanto, todos os direitos civis e políticos, decorrentes da sua subordinação direta a este, tendo sua proteção estendida inclusive além de suas fronteiras. Voltaremos ao tema mais adiante.

Por simples curiosidade e alguma dose de ironia, lembramos provérbio de origem europeia, também mencionado por Celso D. de Albuquerque Mello em seu Curso de Direito Internacional , pág. 619, vol.1, e atribuído por este a Karl Deutsch onde diz uma nação é um grupo de pessoas unidas por um erro comum acerca de seus antepassados e um desgosto comum por seus vizinhos ou ainda a de Barrés: A nação é a posse de um antigo cemitério e a vontade de fazer valer esta herança indivisa.

Nesta conformidade, a nacionalidade deve ser considerada como sendo um elemento do estado das pessoas. É um status e até mesmo um direito de personalidade que passa a integrar o patrimônio individual da pessoa. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948, reza neste sentido:

Artigo 15º

"1- Todo o indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade

2- Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade."

Naturalidade:

Este termo, indica uma situação com natureza mais restrita e diminuta em relação a nacionalidade. Enquanto a nacionalidade atinge à todas as localidades de um país, a naturalidade funciona somente como elemento identificador de uma localidade ou região somente.Designa, portanto, a qualidade de natural da localidade em que se nasceu em seu próprio país. Evidencia, por consequência, a condição do sujeito, de ser natural ou nascido de uma localidade ou região.

Fenômeno bastante corriqueiro é aquele em que a pessoa é nascida em determinada região ou localidade de um país, mas, entretanto, tem nacionalidade diversa, pois é ou passa a ser nacional de outro Estado.

Naturalização:

Conceito utilizado que indica o fato de um estrangeiro, renunciando a sua nacionalidade de origem, adquirir a nacionalidade de outro país, tornando-se cidadão (usufruindo além dos direitos civis, os políticos) deste mesmo Estado. Seria uma mudança do país de origem para o país de adoção. Ocorre dizer que atualmente muitas legislações não exigem que se renuncie a nacionalidade de origem para que o indivíduo venha a adquirir a nacionalidade do respectivo país. Para este fim, necessário se faz sempre um estudo de cada legislação isoladamente e de como cada Estado regula o assunto, pois existem variantes. Muitas situações práticas no campo da concessão, perda e reaquisição de nacionalidade, onde a naturalização é uma de suas formas, exigem com rigor, um estudo das normas referentes ao assunto em ambos os países a qual o indivíduo estiver filiado. Qualquer tentativa precipitada de resolver o tema, certamente eivará a solução do maior vício de todos, qual seja a prática de alguma injustiça ou até mesmo, ilegalidade, por falta de apetência técnica. Portugal por exemplo, e a meu ver de forma acertada, não exige que ao se adquirir a nacionalidade deste país, seja pela via originária (denominada de atribuição), seja pela via derivada (aquisição em suas variadas formas, entre elas a naturalização), se venha a renunciar a nacionalidade de origem de forma expressa. O tema esbarra e segue além do escopo técnico, devendo ser analisado políticas de fluxo migratório e necessidades internas. O importante, no entanto, é verificarmos que o mundo efetivamente mudou. Não podemos ficar arraigados a velhos princípios de Direito Internacional para elaboração de novas políticas migratórias que se fazem necessárias. Neste mundo globalizado e internacionalizado, onde as distâncias não mais são impeditivas, não denota muita inteligência a utilização de políticas dificultosas no campo da circulação de pessoas e concessão de nacionalidade. É fato que o dinheiro circula livremente nesta dita globalização. O mesmo não ocorre com as pessoas. Isto deve e merece ser corrigido, em que pese os interesses soberanos de cada país e as exigências pertinentes, mas não as descabidas. Vivemos a época das migrações, que ocorrem pelos mais variados motivos. Impossível, assim, conter este movimento. Devemos saber lidar com o fenômeno de forma integradora, sob risco de sérias consequências no campo social.

A naturalização, desta feita, é uma espécie de aquisição de nacionalidade (nacionalização) pela forma derivada, onde se adquire esta, mas com limitações em relação ao nacional de origem (aquele que teve sua nacionalidade atribuída de forma originária segundo a legislação respectiva). No Brasil se afirma a existência de brasileiros natos (originários) e naturalizados (derivados). Em Portugal há os de nacionalidade originária e derivada (entre eles temos os naturalizados, no meio de outras categorias que serão estudadas em detalhe mais adiante. Diferente do Brasil que tem na naturalização, em suas variadas hipóteses, a única forma derivada de aquisição da nacionalidade brasileira). É apenas uma questão de organização e nomenclatura, com alguns aspectos práticos distintos também. Tudo isto será devidamente analisado mais adiante, em ponto específico.

Noutro pórtico, pode-se considerar então, a naturalização como forma de se nacionalizar uma pessoa, dando a ela a qualidade de nacionalizada (forma derivada) tendo renunciado ou não a sua nacionalidade primeira ou originária. Se renunciar, fica somente com a nova nacionalidade adquirida. Caso contrário, teremos o fenômeno da dupla nacionalidade ou até mesmo tripla nacionalidade e assim por diante. A renuncia aqui deve ser entendida, como sendo aquela inequívoca, feita não somente no país da nova nacionalidade, mas também e principalmente no de origem do indivíduo. Como cada Estado possui autonomia neste assunto, somente se vem a perder uma determinada nacionalidade de origem, em virtude da aquisição de outra, quando este mesmo Estado (o de origem) promove um processo com todas as garantias legais (contraditório e ampla defesa) em face do indivíduo e este renuncia a sua condição de nacional ou se, espontaneamente, este declara de forma unilateral seu desejo de perder a mesma. Fora isto, meros preenchimentos de formulários no país de aquisição, que contrariam inclusive a própria legislação local (da nova aquisição) muitas das vezes, não pode gerar perda alguma para a pessoa. Se assim não fosse estaríamos praticando o maior dos atentados à liberdade individual, dado que neste setor as peculiaridades são enormes e evidentes, merecendo cada situação um olhar individualizado. Tudo vai depender de como a legislação de cada país trata do assunto. Portugal por exemplo, de forma acertada, não exige renuncia, mesmo que simplesmente formal, nas aquisições de nacionalidade derivada (netos , casamento, adoção e também naturalização) por estrangeiros, o que já por si só facilita o assunto. O Brasil exige tal renúncia à nacionalidade anterior, quando se trata de naturalização (aquisição derivada). Tudo isto merece melhor exame, o que se dará em capítulo próprio e também ao longo deste livro.

Muito importante então, para que não pairem dúvidas, o fato de ser absolutamente indispensável que a pessoa que não deseja conservar a nacionalidade de origem, ou seja, a que decorre do fato do nascimento, demonstre inequívoca e por fato positivo o desejo de mudá-la, adotando outra e não conservando a anterior. A perda da nacionalidade originária somente se dará por vontade expressa, clara, sólida e que não paire mancha alguma sobre o real desejo do indivíduo. Sendo assim, a eventual perda de alguma nacionalidade, jamais pode ser admitida por mera presunção. Se assim fosse estaríamos a praticar a maior das injustiças, com consequências graves no campo das relações sociais, bem como patrimoniais das pessoas.

Com a internacionalização mundial, as distâncias encurtaram, os meios de comunicação são instantâneos, o dinheiro circula em tempo real e virtual, acelerando e dinamizando os negócios nos quatro cantos do planeta.

Atualmente um indivíduo pode abrir uma empresa na hora em Portugal, gerir e fazer reuniões via internet, transferir dinheiro em tempo real e muito mais, tendo domicilio no Brasil ou vice-versa. Não é incomum, empresas e escritórios com sede em variados países ao mesmo tempo, deslocarem seus funcionários com frequência. Idas e vindas se tornaram corriqueiras e necessárias. É fato que quando se adquire a nacionalidade de outro país, conservando a sua originária, o que o indivíduo pretende, na esmagadora maioria das situações e transitar melhor entre os diversos países. Seja por estar a residir temporariamente ou definitivamente, seja por ter negócios alhures, os indivíduos formam novos laços afetivos e de carinho, não mais com uma nação somente. Pretendem é agregar e somar, e no grosso das vezes nunca renunciar, muito menos à laços tão fortes quanto ao de nascimento. Daí porque o fato de se adquirir nova nacionalidade, mesmo que sendo derivada, e entre elas a naturalização, não dá o direito ao país de origem, por mera presunção, retirar a nacionalidade do seu cidadão. Ainda mais porque muitos países em seus normativos internos, como é o caso de Portugal, não exigem que se renuncie seja expressa ou tacitamente a nacionalidade anterior.

Entendo que o princípio existente no Direito Internacional, no qual todo o indivíduo deve ter uma nacionalidade e não mais que uma, tendo sido enunciado pelo Instituto de DI, na sessão de Cambridge, em 1895, deve ser relativizado e talvez extinto. Sei que é algo audacioso ainda mais no meio jurídico, onde o conservadorismo é a regra. Mas vale mencionar que por absoluta impossibilidade, isto já não se cumpre na prática desde há muito. A própria Convenção da Haia, de 12 de Abril de 1930, quando trata do conflito positivo de nacionalidades (artigos 3º, 4º e 5º) acaba por relativizar o tema. Estas disposições rezam assim:

Artigo 3º: Subject to the provisions of the present convention, a person having two or more nationalities may be regarded as its national by each of the states whose nationality he possesses.

Artigo 4º : A state may not afford diplomatic protection against a state whose nationality such person also possesses.

Artigo 5º: Within a third state, a person having more thanone nationality shall be treated as if he had only one. Without prejudice to the application of its law in matters of any conventions in force, a third state shall, of the nationalities which any such person possesses, recongnize exclusively in its territory either the nationality of the country in which he is habitually and principally resident, or the nationality of the country with which in the circumstances he appears to be in fact most closely connected.

Por sensibilidade, temos que entender que os valores mudaram, tornando-se mais elásticos. Como dito anteriormente, é perfeitamente possível que a noção de pátria seja dividida por mais de um país. O sentimento não apresenta restrições e, com o fluxo migratório, vemos todos os dias, o carinho e a dedicação com que as pessoas adquirem novas ligações sem excluir as anteriores. É certo que cada situação denota um estudo pormenorizado e que cada Estado deve oferecer e impor limitações, de comum acordo, com seu poder soberano e sua ordem política, bem como considerar aquele indivíduo como seu nacional somente, aplicando regras de conflitos (Dir. Internacional Privado). Mas nada disto é impeditivo no sentido de começarmos a ter um olhar mais realista sobre o ponto de vista humano. O assunto é vasto. Desperta paixões, merecendo um posterior aprofundamento.

Indo mais além, embora o naturalizado (que foi, portanto, nacionalizado) fique equiparado ao nacional de origem, não se investe nos mesmos direitos deste último. Em regra e na prática, estas distinções são diminutas e para a enorme maioria dos cidadãos não faz grande diferença. Entretanto existem e não devem ser esquecidas ou ignoradas, sob pena de sérios prejuízos aos clientes, quando do exercício da prática advocatícia.

Estas situações de restrição se concentram principalmente no campo dos direitos políticos e no exercício de algumas funções que são privativas do cidadão nato ou originário, não podendo o naturalizado ou derivado participar das referidas.

Por derradeiro, nesta seara introdutória, podemos verificar a existência da naturalização expressa e da tácita.

A expressa é pedida pelo próprio estrangeiro nos termos da lei que a estabelece e concedida pelo governo do país em questão, por decreto. Ai, já podemos verificar, uma diferença entre a naturalização propriamente dita, e as outras formas de aquisição de nacionalidade derivada em Portugal. A naturalização é concedida por decreto do executivo ou assemelhado, enquanto as demais não o são. Mais isto será estudado em momento oportuno.

Já a naturalização tácita não se apoia em qualquer pedido ou requerimento do interessado. É decorrente de um determinado fato que se registrou ou da sua falta de declaração no sentido de não aceitar ou desejar a naturalização que lhe é outorgada por disposição de lei ou ato do governo.

Atualmente não há naturalização tácita no Brasil e em Portugal. No entanto, como exemplo (abaixo) para que fique claro, podemos citar os incisos 4 e 5 do art. 69 da Constituição brasileira de 24 de Fevereiro de 1891. Por mera tradição constitucional, foi mantida nos posteriores diplomas, porém sem qualquer relevância jurídica. O legislador brasileiro, a meu ver de maneira correta, suprimiu inteiramente sua menção. São eles:

cidadãos brasileiros os estrangeiros que, achando-se no Brasil, aos 15 de Novembro de 1891, não declararem, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem.

A dos estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil, e forem casados com brasileiras e tiverem filhos brasileiros, salvo se manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade.

Cidadania:

O presente termo acarreta muitas confusões de ordem prática, principalmente por aqueles que não são operadores do Direito. Muito comum aparecerem clientes no escritório, afirmando querer tal ou qual cidadania ou como fazer para se adquirir a dupla cidadania e coisas do gênero. Na realidade, o que pretendem os mesmos, é a atribuição ou aquisição da nacionalidade. Por consequência terão a cidadania. Sendo assim, vamos aos fatos:

De antemão, parece que a confusão entre nacionalidade e cidadania advém dos norte-americanos, conforme verificado por autores outros. Jacob Dolinger em sua obra (Direito Internacional Privado, Parte Geral, pág 138 e 139) explicita esta situação, mencionando inclusive fontes diversas. Para nós, a distinção entre ambos os termos, é clara e aceita de maneira praticamente unânime por todos os autores não só brasileiros e portugueses, mas também de outras nacionalidades.

Cidadania, nada mais é do que um somatório de prerrogativas de ordem política, assegurada à pessoa natural que se encontra vinculada a determinado Estado. Tudo constitucionalmente previsto e regulado por normas também infraconstitucionais, que sistematizam o exercício destes direitos políticos pelos nacionais em tela.

Inequivocamente, representa um conceito adicional ao de nacionalidade, de cunho eminentemente político, e que se traduz na faculdade de exercício destes mesmos direitos (políticos). Como exemplo cite-se o fato de votar e ser votado, ou mais amplamente o direito de participar do governo e ser ouvido pela representação política.

Para o exercício da cidadania se faz necessário a qualidade de nacional. Importante lembrar, que o nacional pode ter seus direitos políticos suspensos, como no caso da art. 15 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. É exemplo claro de nacional que não possui cidadania. Este nacional suspenso de seus direitos políticos, não tem legitimidade, por exemplo, para propor ação popular (art. 5º , inciso LXXIII da CF/88) ou para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74, parágrafo 2º da CF/88). Ademais a condição de cidadão é requisito para o acesso a qualquer cargo público.

A Constituição Brasileira é nítida ao fazer a diferenciação de nacionalidade (art.12) e direitos políticos (arts. 14,15,16).

Já a Constituição Portuguesa não é tão clara, mas tal ocorre, consubstanciando portanto, a linha fronteiriça da nacionalidade e cidadania. Por uma interpretação sistemática deste diploma legal português, vamos chegar ao mesmo resultado. O artigo 4º da Lei Maior portuguesa, fala apenas em cidadania, remetendo para a lei ou convenção internacional sua disposição (é cidadão português, aquele que tenha a nacionalidade ou direitos políticos em virtude de convenção internacional). O termo pressupõe a nacionalidade para que se chegue a cidadania e, diferente do que acontece no Brasil, é normatizada em diploma legal específico (Lei e decreto regulamentar) que disseca este tema (nacionalidade) em minúcias. Tudo isto merecerá um olhar atento em capítulos supervenientes. Também podemos verificar a diferenciação no art. 15, com mais precisão no número 2 do mesmo diploma legal português, onde se materializa a necessidade de direitos políticos para ser cidadão em sua integridade, fato negado aos estrangeiros. Indo mais além, esbarramos no art. 31, 2, da também Constituição da República Portuguesa quando evidencia: A providência do habeas corpus pode ser requerida pelo próprio ou por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos políticos. E nesta esteira segue, ficando evidente que nacionalidade e cidadania não se confundem.

Outro dado de grande relevo e que necessita ser explicitado aqui, é que tanto os portugueses como brasileiros, gozam de prerrogativa especial quando residentes um em país do outro. Ou seja, lhes é facultado o exercício dos direitos civis e também políticos, mesmo não sendo nacionais daquele país (brasileiro em Portugal e português no Brasil).

Tal ocorre em função da Convenção sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e Portugueses, assinada em 7- 9-1971 e ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 82, de 24- 11-1971, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 70.391, de 12-4- 1972. Em Portugal foi ratificada pelo Decreto Legislativo de nº 126/72. Esta situação foi ratificada pelo Tratado de Porto Seguro celebrado em 22 de Abril de 2000 entre Brasil e Portugal e promulgada pelo Decreto 3.927 de 19-9-2001 no Brasil. Em Portugal foi aprovado para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 83/2000 e ratificado pelo Decreto presidencial nº 79/2000. O mencionado diploma regula vários assuntos entre eles a Igualdade de Direitos e Deveres entre brasileiros e portugueses. Uma modificação importante foi a redução do lapso temporal. Na Convenção originária exigia-se 5 (cinco) anos de residência permanente e dependente de requerimento à autoridade competente. Com o Tratado de Porto Seguro este prazo reduziu para 3 anos de residência habitual e dependente também de requerimento a autoridade competente (art. 17 . 1).

Este tópico, referente á Igualdade de Direitos e Deveres entre Portugueses e Brasileiros, será estudado em capítulo específico deste livro, sendo relevante sua menção aqui unicamente para lembrar da possibilidade de existência do exercício da cidadania sem a existência de nacionalidade vinculativa ao Estado, dado seu caráter excepcional.

A prosseguir com nossa análise entendemos, portanto, que cidadania é algo totalmente diverso do conceito de nacionalidade, já estudado antes. Esta última se traduz em síntese, num vínculo político-jurídico que une determinada pessoa a um Estado. É sem dúvida, qualidade inerente de alguém pertencente à específico povo, pois destes atributos conferidos aos nacionais, estão excluídos os estrangeiros, que não devem intrometer-se nas vicissitudes políticas do país em que se encontrem. Não seria heresia alguma ligarmos nacionalidade à um aspecto mais internacional, na medida que faz a linha de corte entre nacionais e estrangeiros. Já a cidadania tem vínculo mais severo com o aspecto interno do Estado, valorizando sua capacidade organizativa estrutural, que se faz através do voto (capacidade ativa e passiva).

Da Nacionalidade Propriamente Considerada

Enquadramento didático:

Já estudamos previamente o teor conceitual da nacionalidade. Agora vamos navegar por outros mares, seguindo avante em nossa rota.

Consideraremos sem pretensões maiores, a discussão doutrinária que ocorre acerca do enquadramento do estudo da nacionalidade. Pertence ela ao campo do direito público ou privado? Tem maior afinidade com qual ramo específico. Direito Internacional Privado ou Público ou será junto do Dir. Administrativo Internacional. Ou suas peculiaridades fazem coro com o Direito Constitucional.

Pontes de Miranda , brilhante como de