Gestão em Shopping Centers: Aspectos Jurídicos

O primeiro livro da série "Gestão em Shopping Centers" da ABRASCE. Contém ampla abordagem das questões jurídicas inerentes ao negócio shopping center, porém com um texto em linguagem simples e direta e sem os floreios herméticos do `juridiquês cujo público-alvo não é o advogado ou o juiz. O livro cuida de temas como as particularidades do regime de aluguel em shopping, a repartição de encargos no sistema do Coeficiente de Rateio de Despesas (CRD), a cláusula de raio, a cláusula de arbitragem, a estrutura imobiliária dos empreendimentos, as diferentes formas de coempreendedorismo, questões tributárias, entre outros.

• Idioma: Português
• Editora: Abrasce
• Data de lançamento: 28 de set. de 2017
• ISBN: 9788594392008

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PERFIL DO EMPREENDEDOR O EMPREENDEDOR EM SENTIDO ESTRITO O INVESTIDOR. O GESTOR. CLASSIFICAÇÃO DO ESTATUTO DA ABRASCE

O shopping center é um modelo sofisticado e peculiar de negócio que, sob o entusiástico aplauso da população, vem incrementando continuamente sua participação no varejo nacional.

Quando de sua chegada ao Brasil, nos idos da década de 60 do século XX, o shopping center era um negócio que, na perspectiva dos resultados de sua exploração, tinha como partes interessadas, primordialmente, o empreendedor e o lojista.

O empreendedor, em regra, figurava como proprietário do imóvel e responsável pela concepção do conjunto de lojas que conformaria o shopping (o chamado tenant mix), celebrando, com os respectivos lojistas, os contratos cabíveis, que serão adiante comentados.

Nessa estrutura, que ainda é praticada em muitos shoppings brasileiros, o empreendedor acumula tanto a condição de investidor, adquirindo o imóvel e aportando os recursos necessários à implantação do negócio, como, também, a de gestor do empreendimento, assim encarregando-se da formulação, gerenciamento e aperfeiçoamento do mix de lojas, e igualmente do relacionamento com lojistas e da contratação do fornecimento de serviços inerentes à operação do shopping, como paisagismo, manutenção, limpeza, entre outros.

Com a vigorosa expansão do segmento país afora, em bases tais que se reconhece hoje a existência de uma autêntica indústria brasileira de shopping centers, o papel do empreendedor na estrutura do negócio foi revisto, para permitir sua fragmentação, em atendimento a conveniências de ordem empresarial.

Assim, paralelamente à estrutura clássica aqui descrita, coexistem, nos dias de hoje, novas formas de organização do negócio, a partir do fracionamento das atribuições do empreendedor em duas categorias: a do investidor e a do gestor. Grosso modo, o primeiro, como proprietário do imóvel em que está instalado o shopping; o segundo, responsável pela modelação e desenvolvimento da atividade negocial.

Esse movimento teve origem com a chegada, ao mercado de shopping centers, das entidades de previdência privada complementar – os fundos de pensão. Vocacionadas a investir em múltiplos setores da economia, essas organizações logo vislumbraram no shopping center excelente oportunidade de negócio e, então, passaram a adquirir os respectivos imóveis, ora em parceria com empreendedores com tradição no ramo, ora em conjunto com outros investidores, ficando a gestão do empreendimento, na última hipótese, a cargo de empresa especializada na atividade, como prestadora de serviços.

A presença dos fundos de pensão na indústria de shopping centers representou o primeiro passo para um intenso processo de pulverização da propriedade dos imóveis em que estão instalados esses empreendimentos. No rastro desses investidores institucionais, com efeito, sobrevieram as aberturas de capital, em bolsa de valores, de importantes empresas do segmento, assim como a constituição de fundos de investimentos dedicados à exploração da atividade, tudo visando ao financiamento via captação da poupança popular nos mercados organizados.

Significa dizer que, na perspectiva dos interessados no negócio, o polo empreendedor dos shoppings é atualmente composto por milhões de indivíduos, como participantes dos Fundos de Pensão e seus aposentados, ou investidores de todos os portes, que alocam recursos, ora em bolsa, ora em fundos de investimentos, para a aquisição de valores mobiliários cujos rendimentos estão atrelados ao desempenho dos empreendimentos.

Todos esses milhões de interessados no negócio ficam abrigados nas diferentes formas assumidas pelo polo empreendedor, como nas empresas empreendedoras clássicas com capital aberto, ou nos investidores institucionais, caso dos fundos de pensão e dos fundos de investimentos em geral.

A esse rol de personagens, somam, ainda, as empresas especializadas em gestão de shoppings, indispensáveis nos empreendimentos de propriedade de investidores sem expertise no setor, as quais, não raro, nem sequer possuem ativos imobiliários, tendo por objeto, exclusivamente, a prestação de serviços. Vale mencionar, ainda, a presença, no segmento, de importantes empresas de capital estrangeiro, de diferentes origens, que passaram a integrar o polo empreendedor, nas mais variadas modalidades de parcerias com empresários e investidores brasileiros.

À luz desse cenário, a Abrasce, em seu estatuto social, indicou como seus possíveis associados pessoas físicas ou jurídicas que se qualifiquem como empreendedores, investidores ou gestores de empreendimentos que detenham as características distintivas de um shopping center, assim posicionando-se em perfeita sintonia com a atualidade da indústria.

Para fechar estas notas iniciais, cabe salientar que, no curso deste trabalho, o termo empreendedor poderá ser usado em sentido amplo, compreendendo, também, investidores e gestores.

O COEMPREENDEDORISMO

O negócio de shopping center se desenvolve em torno da exploração de um imóvel, podendo o coempreendedorismo, ou a parceria entre diferentes empreendedores para sua exploração, ser organizado de diferentes formas.

O imóvel pode, por exemplo, ser detido diretamente pelos coempreendedores, hipótese em que a parceria será organizada com base no instituto jurídico do condomínio voluntário. Nesse caso, o instrumento básico que regulará a exploração conjunta do imóvel será o acordo de coempreendedores, também algumas vezes referido como convenção de condomínio voluntário, convenção de condomínio civil, ou pro indiviso, ou ainda acordo de coproprietários.

A parceria pode ser organizada também com atribuição da propriedade do imóvel a uma entidade-veículo, da qual participarão os coempreendedores. Essa entidade-veículo costuma ser uma sociedade, anônima ou por quotas de responsabilidade limitada, ou um fundo de investimento imobiliário. Se for uma sociedade (a conhecida SPE, abreviação de sociedade de propósito específico), os instrumentos básicos que disciplinarão os interesses das partes serão o estatuto social e o acordo de acionistas, no caso da sociedade anônima, ou o contrato social e o acordo de quotistas, no caso da sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Se for o fundo de investimento imobiliário, ditos instrumentos serão o regulamento do fundo e o acordo de quotistas.

Em tese, a parceria entre coempreendedores pode ser organizada ainda com a utilização de outros institutos, como a sociedade em conta de participação e o consórcio, mas isso, por motivos diversos, não é comumente observado na prática.

Existem, ainda, parcerias que extrapolam o âmbito de um único shopping center, em que os coempreendedores se reúnem para explorar um portfólio e desenvolver novos empreendimentos em conjunto. Nesses casos, o instrumento básico da parceria é, normalmente, um joint venture agreement, que regulará a forma como o portfólio existente será detido e a forma ou diferentes formas pelas quais os novos empreendimentos serão desenvolvidos.

Há questões que normalmente surgem e precisam ser equacionadas pelas partes na estruturação de qualquer parceria, independentemente da forma adotada para sua estruturação. Outras questões decorrem de aspectos peculiares à forma adotada. Examinamos, abaixo, primeiro as questões comuns às diferentes formas de estruturação do coempreendedorismo e, em seguida, aquelas peculiares a uma ou outra das que hajam sido acima mencionadas.

QUESTÕES COMUNS ÀS DIFERENTES ESTRUTURAS DE COEMPREENDEDORISMO

O primeiro passo na formação de uma parceria para a exploração de um empreendimento comercial do tipo shopping center é normalmente a montagem de um Plano de Negócios, definida de comum acordo entre os interessados. Esse Plano de Negócios trata de aspectos fundamentais do empreendimento, tais como investimentos, expansões, fontes de financiamento etc., e precisará ser atualizado de tempos em tempos.

A criação de mecanismos para garantir a implementação do Plano de Negócios, especialmente quando a realização dos investimentos previstos pressuponha aporte de recursos pelos parceiros, é uma primeira questão que precisará ser enfrentada na estruturação do negócio de interesse comum. Como lidar com o risco de um dos coempreendedores não realizar as contribuições de capital que dele se esperam? Uma solução usual é prever que, nessa hipótese, os demais empreendedores realizem a contribuição em lugar do faltoso, que, em consequência, terá sua participação no empreendimento proporcionalmente diluída.

Além disso, como mencionado, o Plano de Negócios precisará ser atualizado e alterado de tempos em tempos. Ao estruturarem a parceria, as partes deverão prever como essa e outras importantes decisões serão tomadas. Haverá previsão de quórum especial para tomada de certas decisões?

Dependendo do quórum escolhido e da participação percentual de cada empreendedor, a minoria tem assegurada a faculdade de vetar a tomada de certas decisões. Isso pode gerar impasses cuja superação seja essencial para o bom desenvolvimento do negócio. É usual, então, que, na estruturação do negócio, as partes prevejam mecanismos que possibilitem a solução do impasse nesses casos. Um mecanismo muito utilizado é o da estipulação, no acordo básico da parceria, de uma cláusula de buy or sell.

Por meio dessa cláusula, qualquer dos coempreendedores tem a opção de, em certas circunstâncias (no surgimento de um impasse a respeito de uma decisão importante, por exemplo), causar o desfazimento da parceria, exigindo que os demais comprem sua participação por determinado preço ou, se preferirem, vendam para o proponente suas próprias participações pelo mesmo preço.

Ainda no contexto do desfazimento forçado do coempreendimento, existem duas outras cláusulas especiais muito utilizadas: o tag along e o drag along.

A cláusula de tag along, segundo a qual, na hipótese de algum dos parceiros desejar alienar a sua participação no empreendimento (normalmente o controlador), a cada um dos demais fica assegurada a faculdade de aderir ao negócio, como vendedor. Trata-se de importante proteção à minoria contra o risco de ser deixada sozinha no empreendimento sob o controle de um estranho, de alguém não confiável ou, até mesmo, de um desafeto. Além disso, é uma forma de fazer com que os minoritários compartilhem com o controlador o sobrevalor que o bloco de controle possui, já que, exercido o direito de tag along, as participações dos minoritários são alienadas nas mesmas condições negociadas pelos controladores.

Já a cláusula de drag along representa uma proteção ao controlador, que com ela assegura o direito de negociar a alienação integral do empreendimento a terceiros, já que o dispositivo lhe confere o direito de exigir que os minoritários vendam suas participações nas mesmas condições negociadas pelo controlador para a venda de sua própria participação. A permanência do minoritário é um fator que muitas vezes deprecia o valor pelo qual o empreendimento pode ser alienado, e a cláusula de drag along é uma forma de eliminar esse inconveniente.

Uma cláusula correlata usualmente adotada em associações do gênero é a estipulação de direito de preferência em favor dos coempreendedores para aquisição da participação dos demais nas mesmas condições em que um deles deseje aliená-la a um terceiro. Na realidade, existem duas modalidades de cláusula de preferência: a que confere ao empreendedor direito de primeira recusa (right of first refusal) e a que confere direito de primeira oferta (right of first offer). A diferença entre as duas modalidades é sutil, porém importante.

Na modalidade direito de primeira recusa, o empreendedor que pretende alienar a participação deve obter, primeiro, uma proposta de um terceiro interessado, a qual será levada à consideração dos demais empreendedores (com a informação inclusive da identidade do terceiro proponente), que decidirão se desejam realizar o negócio em lugar do terceiro. Se os empreendedores não exercerem a preferência o negócio poderá ser feito com o terceiro proponente e com