Tribunal de Contas da União e a Indústria do Petróleo

De Ludimila Santos Derbli

O controle exercido pelo Tribunal de Contas da União, em conformidade com o Estado Democrático de Direito, deve ser responsivo e de viés pragmático ou consequencialista. Esta obra não se debruça sobre a discussão do papel do TCU na atuação das agências reguladoras nas concessões de serviços públicos. Trata-se de um estudo sobre um setor menos explorado pelos estudiosos do Direito: o controle externo realizado no setor de petróleo e gás natural e a atuação de sua agência reguladora, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Concentra-se a pesquisa no controle exercido pelo TCU na avaliação das minutas de editais e modelos de contratos elaborados pela ANP, no processo de oferta pública de blocos exploratórios de petróleo e gás natural, propondo-se a investigar se as decisões da Corte de Contas interferem nas escolhas regulatórias da Agência e se essa interferência está mais acentuada que ao tempo de sua instituição. Analisa-se, ainda, o controle de performance da atuação da ANP, com base na avaliação dos relatórios de auditorias operacionais.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 7 de out. de 2021
• ISBN: 9786556273259

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O Tribunal de Contas da União e a Indústria do Petróleo

O Tribunal de Contas

da União e a Indústria

do Petróleo

2021

Ludimila Santos Derbli

O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E A INDÚSTRIA DO PETRÓLEO

© Almedina, 2021

AUTORA: Ludimila Santos Derbli

DIRETOR ALMEDINA BRASIL: Rodrigo Mentz

Editora Jurídica: Manuella Santos de Castro

EDITOR DE DESENVOLVIMENTO: Aurélio Cesar Nogueira

ASSISTENTES EDITORIAIS: Isabela Leite e Larissa Nogueira

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: Roberta Bassanetto

ISBN: 9786556273259

Outubro, 2021

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índices para catálogo sistemático: 1

. Brasil : Petróleo e gás : Industrialização : Economia 338.27280981

Aline Graziele Benitez - Bibliotecária - CRB-1/3129

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

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The roles that regulators perform are vital to society, but the work they do is hard work. Just regulating well is demanding and difficult. Achieving excellence requires more. It requires full, consistent, and superlative mastery of all the technical, analytic, and social tasks involved in the enterprise of regulating. (…) Regulatory excellence requires listening attentively to changing public concerns. It requires constantly learning on the job. It also requires boldness and visionary leadership. (…) The world changes, its problems change (…) In such a world, regulatory excellence demands forward momentum. It is not a static achievement. (Cary Coglianese)

Aos meus pais e aos meus grandes amores: Daniel e Marina, que foram pacientes (às vezes nem tanto) nesses últimos dois anos em que não pude estar tão disponível para aproveitar intensamente a companhia de cada um de vocês; e Felipe, que me motiva e me inspira todos os dias, como parceiro, pai e profissional, não poderia ter cumprido essa jornada sem você ao meu lado me apoiando, me incentivando e, como não poderia deixar de ser, tendo a generosidade de compartilhar comigo não apenas o seu conhecimento, mas de trocar experiências sobre qualquer assunto, desde o futebol até o direito da regulação. Vocês me tornam uma pessoa melhor a cada dia.

PREFÁCIO

O controle da administração pública no Brasil vinha merecendo um choque de realidade. Até recentemente, a área estava dominada por construções teóricas românticas e pela idealização da atividade de controle, e dos próprios controladores. A ingênua ideia prevalecente era a de que quanto mais controle, melhor: mais protegidos estariam os cidadãos e mais eficiente seria a administração pública. Os resultados estão aí para quem quiser ver: controladores agigantados, que extrapolam suas funções e assumem aquelas da administração pública; gestores acuados, submissos, infantilizados, com medo de decidir ou assinar qualquer coisa que fuja do meramente protocolar.

Felizmente já se percebe uma reação na doutrina. Uma primeira leva de autores corajosos começa a denunciar os custos, os riscos, as imperfeições, e sobretudo a realidade do controle. O passo é essencial para uma discussão madura sobre os limites e as formas de controle desejadas pela sociedade brasileira.

O belo livro que o leitor tem em mãos é um exemplo deste movimento de reação. Resultado de dissertação de mestrado brilhantemente defendida pela autora no programa de pós-graduação da FGV Direito Rio, sob a minha orientação, o trabalho procura desvelar o controle realizado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), desde a sua criação, até os dias atuais.

Autora com larga experiência no setor objeto do estudo, Ludimila Derbli empreende análise empírica quantitativa e qualitativa dos acórdãos do TCU que versam sobre os processos de desestatização, para acompanhamento das minutas de editais e contratos elaborados pela ANP nas licitações para oferta pública de blocos exploratórios e estratégicos, e sobre os relatórios de auditoria operacional envolvendo o controle do desempenho da atuação da ANP. Seu objetivo é duplo e explícito: verificar (i) se o Tribunal vem ampliando a sua intervenção ao longo do tempo e (ii) se já vem atuando como uma espécie de entidade suprarreguladora do setor.

Em relação à primeira destas investigações, Ludimila faz prova de maturidade acadêmica e honestidade intelectual, nos informando que a hipótese não se confirmou: a sua pesquisa sugere que, ao invés de ampliar progressivamente a sua intervenção sobre a ANP, o TCU parece ir reduzindo a intensidade do seu controle ao longo do tempo. O achado vai na linha de manifestações oficiais do próprio Tribunal, segundo a qual a sua intervenção variaria em função do grau de maturidade das agências reguladoras sob controle.

No tocante à segunda investigação, a autora aponta indícios de confirmação da hipótese: o TCU vem de fato atuando como entidade suprareguladora do setor, papel que jamais lhe foi atribuído pelo direito e que parece ter sido autoconcedido. A este propósito, dois achados empíricos da autora são particularmente relevantes. Em primeiro lugar, seus dados sugerem que, para atuar como suprarregulador, o TCU abusa do controle de motivação das escolhas do regulador, nunca crendo suficientemente motivadas as escolhas das quais discorda. Em segundo lugar, a autora observa que, na prática, há pouca diferença entre recomendações ou determinações emitidas pelo Tribunal – ambas terminam sendo cumpridas pelos reguladores, receosos de sanções futuras.

A contribuição que Ludimila aporta à literatura é significativa, além de vir expressa em linguagem clara, elegante e agradável. O trabalho deverá interessar igualmente a estudiosos do controle e a práticos do setor de petróleo e gás, que haverão de reconhecer os méritos de uma acadêmica de mão cheia, que tive a sorte de orientar.

São Paulo, 9 de julho de 2021.

EDUARDO JORDÃO

Professor da FGV Direito Rio

LISTA DE ILUSTRAÇÕES

Figura 1 – Análise comparativa quantitativa entre os tipos de decisão proferidas pelo TCU na fiscalização das minutas de editais e de contratos desde a criação da ANP

Figura 2 – Lista de acórdãos do TCU no âmbito dos processos de desestatização de E&P de natureza substancialmente mais interventiva

Figura 3 – Tabela com as recomendações atendidas pela ANP no exercício 2010

Figura 4 – Tabela com as recomendações atendidas pela ANP no exercício 2011

Figura 5 – Tabela com as recomendações atendidas pela ANP no exercício 2012

Figura 6 – Tabela com as recomendações atendidas pela ANP no exercício 2014

Figura 7 – Tabela extraída do Relatório de Gestão: item 8.1 referente ao tratamento das determinações e recomendações do TCU no exercício 2015

Figura 8 – Tabela extraída do Relatório de Gestão: item 8.1 referente ao tratamento das determinações e recomendações do TCU no exercício 2016

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS ESCOLHAS REGULATÓRIAS REALIZADAS PELA ANP

2.1. Breves considerações sobre a regulação da atividade petrolífera

2.2. Operacionalização do conceito de escolha regulatória

2.3. O processo de tomada de decisão da agência reguladora na oferta pública de blocos exploratórios

2.4. Critérios adotados para aferir a dinâmica do controle e a substituição das escolhas regulatórias pelo TCU

3. A ATUAÇÃO DO TCU NOS PROCESSOS DE DESESTATIZAÇÃO: FUNDAMENTOS E CRÍTICAS

3.1. A separação de poderes e o controle

3.2. Críticas ao controle exercido pelo TCU: o espaço de atuação do órgão de controle e seus limites.

3.3. O procedimento para fiscalização dos processos de desestatização pelo TCU

3.4. A outorga de contrato de concessão para o exercício das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural (concessão de E&P). O procedimento adotado pela ANP

4. A INTERFERÊNCIA DAS DECISÕES DO TCU NAS ESCOLHAS REGULATÓRIAS DA ANP: A SUBSTITUIÇÃO DAS ESCOLHAS REGULATÓRIAS PELA CORTE TEM SE ACENTUADO AO LONGO DO TEMPO?

4.1. A metodologia aplicada para análise empírica dos acórdãos do TCU

4.2. Do exame dos acórdãos selecionados

4.3. Análise crítica das principais decisões corretivas por ilegalidades emitidas pelo TCU

4.3.1. Acórdãos 351/1999 e 232/2002

4.3.2. Acórdão 672/2018

5. O TCU E A INDÚSTRIA DO PETRÓLEO: UMA SUPERAGÊNCIA EM FORMAÇÃO?

6. CONCLUSÕES

REFERÊNCIAS

1.

Introdução

Os trabalhos mais recentes que estudam o controle do Tribunal de Contas da União sobre as agências reguladoras são voltados, em sua grande maioria, para a área de infraestrutura. Esta pesquisa cuida do controle externo realizado no setor de petróleo e gás natural e, mais precisamente, na atuação de sua agência reguladora, a ANP. Trata-se de um setor estratégico da economia nacional e extremamente árido, dado o emprego usual de terminologias técnicas baseadas em práticas internacionais e, muitas vezes, de difícil compreensão por profissionais não familiarizados com geologia, geofísica ou engenharia.

O objetivo deste trabalho é analisar a atuação do Tribunal de Contas da União (TCU) em relação às questões regulatórias referentes às atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, desde a criação da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) até o período atual.

O estudo busca responder a seguinte pergunta de pesquisa: as decisões do TCU interferem nas escolhas regulatórias da ANP? Para analisar se a Corte de Contas interfere nas decisões da agência, adotam-se três linhas de investigação: (i) realização de análise de casos concretos, com o levantamento de acórdãos do Tribunal de Contas versando sobre os processos de desestatização, para acompanhamento das minutas de editais e de contratos elaborados pela ANP nas licitações para oferta pública de blocos exploratórios e estratégicos (estes a partir de 2010, com a inauguração do marco regulatório do pré-sal) e sobre os relatórios de auditoria operacional envolvendo o controle do desempenho da atuação da ANP; (ii) avaliação, a partir da análise dos citados acórdãos, se a interferência se acentua gradativamente ao longo do tempo, pela comparação entre os tipos de decisões proferidas pelo TCU desde o tempo da instituição da agência até os dias atuais; e, por fim, (iii) examina-se se o TCU pode ser considerado na indústria do petróleo como uma superagência reguladora em formação ou, se esta hipótese não se confirmar, se há indícios do fortalecimento de sua atuação neste setor específico como uma instituição de caráter metarregulador.

O trabalho será dividido em três capítulos:

No primeiro capítulo, apresentam-se as principais características das decisões ou escolhas regulatórias realizadas pela ANP. Para tanto, será necessário operacionalizar o conceito de escolha regulatória, apontar como é realizado o processo de tomada de decisão da agência reguladora e detalhar os critérios adotados na pesquisa, para que se definam os casos em que se entende que a decisão da Corte de Contas pode exercer uma interferência regulatória e, consequentemente, substituir as escolhas regulatórias da agência.

A princípio, apresenta-se uma breve análise da regulação de atividades petrolíferas, levando-se em consideração a complexidade do setor, não somente em seu aspecto técnico, mas, sobretudo, no tocante ao arcabouço normativo e regulatório que rege as atividades de exploração e produção (ou atividades de E&P), cujo conteúdo é de baixa densidade – suas normas não são de simples aferição, de aplicação subsuntiva e automática, o que demanda um maior esforço do tomador de decisão no ato de exercer suas escolhas.

Uma vez definido o conceito de escolha regulatória e reconhecida, dentre outros aspectos, a complexidade técnica como requisito presente na sua tomada de decisão, identificam-se os tipos de avaliação realizados pela agência reguladora nesse processo, a fim de se certificar se o órgão de controle, ao fiscalizar as decisões da ANP no processo licitatório para a outorga dos direitos de exercício de atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, interfere nas