A revolução regulatória na nova lei das agências

De Cesar Mattos

O livro traz um amplo panorama do impacto da implementação da Lei 13.848/2019 que inaugura uma nova era na história da regulação no Brasil.
São 28 artigos com abordagens de membros do governo, dirigentes das próprias agencias, acadêmicos e membros do TCU.
'A Lei está longe de resolver todos os problemas regulatórios no Brasil. Na verdade, é apenas um ingrediente da longa batalha de evolução
institucional do País, dentro da qual as agências ganharam um papel proeminente.
Estas ações de aprimoramento institucional estão muito ligadas à ideia de inverter a lógica perversa da tendência da política pública apenas
focar questões de curto prazo que apenas dão dividendos eleitorais para a próxima "troca de guarda" da política. De fato, o arranjo de governança relacionado ao modelo de agências reguladoras tem como objetivo maior um mínimo isolamento com a política, que é, por natureza, de muito curto prazo.
E este afastamento das ondas de curto prazo se faz construindo instituições que gerem um compromisso mínimo com a estabilidade de
regras e princípios regulatórios que formam a base desta nova lei.
Como vários dos artigos aqui apresentados demonstraram, este é um processo em construção, nem sempre linear e nem sempre para frente.
Mas não se pode negar que a nova Lei já representou um enorme avanço
na direção correta."

• Idioma: Português
• Editora: Editora Singular
• Data de lançamento: 30 de nov. de 2021
• ISBN: 9786586352542

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titulo

A REVOLUÇÃO REGULATÓRIA NA NOVA LEI DAS AGÊNCIAS

Editora Singular

2021

Sumário

Capa

Folha de rosto

Sumário

A Revolução Regulatória na Nova Lei das Agências

César Mattos

Introdução

Independência dos Reguladores

Proporcionalidade nas Medidas Regulatórias

Obrigação de Justificar Regulação e Análise de Impacto Regulatório

Decisão Colegiada das Agências

Transparência, Publicidade, Participação Social e Prestação de Contas

Agências Reguladoras e Concorrência

Interações das Agências Reguladoras com outras Agências e Órgãos

A Lei Geral das Agências Reguladoras e seus efeitos no setor elétrico brasileiro

Rodrigo Limp Nascimento

Introdução

Impactos da Lei 13.848/2019 na ANEEL

Considerações Finais

A ANP e a Nova Lei das Agências (NLA): conquistas e desafios da boa governança

Décio Oddone

1. Introdução

2. Gestão de Riscos e Integridade

3. Análise De Impacto Regulatório – Air

4. Reunião De Diretoria

5. Mecanismos De Participação Social: Consulta E Audiência Pública

6. Prestação de contas e controle social

7. Termos de Ajustamento de Conduta

8. Considerações Finais

9. Referências bibliográficas

A Lei das Agências Reguladoras e o Estado Regulador

Daniel Martins D’Albuquerque, Leonardo Euler de Morai e Luciano Charlita de Freitas

Referências

A Nova Lei das Agências Reguladoras e a Anvisa

William Dib

A Lei Geral das Agências Reguladoras e seu Impacto na Regulação de Saúde Suplementar1

Leandro Fonseca e Samir Martins

1. Introdução

2. Contextualização do Setor de Saúde Suplementar

3. Autonomia

4. Composição da Diretoria Colegiada

5. Processo Decisório

6. Prestação de Contas e Controle Social

7. Articulação institucional

8. Conclusão

A Lei 13.848/2019 e a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico: uma breve análise dos impactos desse diploma normativo nas atividades dessa autarquia especial federal

Christianne Dias Ferreira

Introdução

Autonomia

Maior Controle Social por outros meios de participação

Consolidação de Processo Decisório Público e Colegiado

Uso de Análise de Impacto Regulatório (AIR) como ferramenta de qualidade regulatória

Instrumentos de Planejamento e Responsabilização

Regulação na ANA

Conclusão

Regulação no Brasil e a Nova Lei das Agências Reguladoras Federais - Lei Geral das Agências Reguladoras e o Transporte Terrestre

Natália Marcassa de Souza

Referências

Regulação no Brasil e a Nova Lei das Agências Reguladoras Federais

Mario Povia

Perspectivas da regulação sob a nova lei das agências: A Trajetória da Agência Nacional de Cinema – Ancine

Alex Braga Muniz e Luana Maíra Rufino Alves da Silva

1. Contextualização e Histórico: A Agência Nacional do Cinema

2. Escolas Teóricas da Regulação e a Reforma Regulatória

3. A Lei 13.484, de 2019: A Lei das Agências Reguladoras.

4. Conclusão

5. Referências Bibliográficas

Impacto da Lei das Agências na Agência Nacional de Aviação Civil

Jose Ricardo Pataro Botelho de Queiroz

1. Introdução

2. Criação da ANAC e seu amadurecimento institucional

3. Análise dos impactos da Lei das Agências na ANAC

4. Conclusão

A Lei Geral das Agências – Uma breve análise

Victor Hugo Froner Bicca, Yoshihiro Lima Nemoto, Júlio Cesar M. Rodrigues e Ricardo E. R. Parahyba

1. Introdução e Considerações Gerais

2. Análise Resumida do Texto e Resultados

3. Conclusão

Lei das Agências Reguladoras: básica, mas revolucionária

Marcelo Pacheco dos Guaranys e Kelvia Frota de Albuquerque

Introdução

I - O papel das agências reguladoras e sua criação no Brasil8

II - Como tudo começou em 2003

III - A retomada da discussão como prioridade governamental em 2016

Considerações finais

As quatro ondas da análise de impacto regulatorio na Anvisa

Flavio Saab, Gabrielle C. B. C. e C Troncoso

1. A Atuação Regulatória da Anvisa

2. Melhoria da qualidade regulatória

3. Análise de Impacto Regulatório no Brasil

4. Análise de Impacto Regulatório na Anvisa

5. Algumas Lições Aprendidas

6. Desafios, Perspectivas e Considerações finais

Bibliografia

Revolução Regulatória no Brasil: Perspectivas e Desafios na Relação entre Cade e as Agências Reguladoras a partir da Lei 13.848/2019

*Alexandre Barreto de Souza e *Edson Junio Dias de Sousa

Introdução

Impactos da Lei 13.848/2019 no Cade

O plano de gestão anual deverá:

Interação entre Cade e agências reguladoras a partir da Lei 13.848/2019

Conclusões

Referências Bibliográficas

A atuação regulatória do Inmetro: avanços e desafios à luz da Lei Geral das Agências Reguladoras

Raimisson Rodrigues Ferreira Costa, Paulo Roberto Coscarelli de Carvalho Júnior, Pedro Henrique de Sá Brown e Roberta de Freitas Chamusca

1. Introdução

2. A Atuação Regulatória do Inmetro

3. Comparação do arcabouço institucional do Inmetro e das Agências Reguladoras

4. Paralelo entra as Atividades Regulatórias do Inmetro e a Lei Geral das Agências.

5. Conclusões

Referências

Importância da Lei n° 13.848/2019

Fernando Franco

O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico

Considerações Iniciais sobre a Lei Geral das Agências Reguladoras*

Alexandre Santos de Aragão**

1. Introdução.

2. Conceito de agência reguladora.

3. Prerrogativas e sujeições das Agências Reguladoras na Lei 13.848/2019.

4. Análise de Impacto Regulatório.

5. Outros aspectos relevantes na Lei 13.848/2019.

6. Vetos.

As inovações da Lei 13.848/2019 e desafios à consolidação das agências reguladoras

Patrícia Regina Pinheiro Sampaio

1. Introdução

2. Antecedentes

3. Afinal, o que caracteriza uma agência reguladora na Lei 13.848/2019?

4. Desafios e Perspectivas

5. Conclusão

Bibliografia

Agências Reguladoras na Experiência Brasileira: Atualizando o seu Desenho Institucional

Michelle M. Holperin e Lucia Helena Salgado

1. Panorama Institucional das Agências: Desenho inicial e Intenções

2. Governança Regulatória e a Lei das Agências

3. Observações Finais

4. Referências

25 anos de regulação no Brasil

Amanda Flávio de Oliveira

Introdução

1. Que regulação?

2. Regulação, Estado Regulador e Estado Liberal

3. Regulação no Brasil

4. Conclusão

Referências bibliográficas

Por uma lei das agências reguladoras responsiva

Marcio Iorio Aranha

Introdução

Obstáculos à adoção de estratégias regulatórias inovadoras

Aspectos centrais da teoria da regulação responsiva

Soluções responsivas

Conclusão e proposta de alteração da Lei das Agências

Bibliografia

Avanços e lacunas da Lei Geral das Agências Reguladoras no setor de infraestrutura

Joisa Dutra e Ana Tereza Parente

Introdução

2. Regulação de Infraestrutura no Brasil

3. Regulação de Infraestrutura e Agências Independentes

4. Interação e cooperação com demais entidades

5. Aprimoramento do processo decisório

6. Desafio da implementação em infraestrutura no contexto da relação com as agências subnacionais

7. Considerações finais

Referências

A Lei Federal n. 13.848/2019 e as regras de vacância em agências reguladoras federais: o princípio dos freios e contrapesos e o risco do déficit democrático1

Fernando Villela de Andrade Vianna e Ricardo Fenelon Junior

1. Introdução

2. Breves considerações sobre as Agências Reguladoras, a origem de sua independência e o processo de nomeação de seus Diretores

3. Paralisia regulatória decorrente de vacância em Agência Reguladora, o mecanismo brasileiro da lista de substituição e a solução do direito comparado

4.A interpretação atual sobre o mecanismo da lista de substituição, a vacância do cargo de Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral30 nas Agências Reguladoras, a lacuna normativa fruto dos vetos e a proposta dos autores para a problemática

5. Conclusão

Análise de impacto para além das regulações

Fernando B. Meneguin e Ana Paula Andrade de Melo

Referências Bibliográficas

Autonomia do Banco Central e a Lei Complementar no. 179 de 24 de fevereiro de 2021

Roberto Ellery Jr, ECO/UnB

1. Introdução

2. Autonomia de Bancos Centrais

3. Autonomia do Banco Central do Brasil

4. Lei Complementar no. 179 de 24 de fevereiro de 2021

5. Considerações Finais

6. Referências

Regulação econômica e CDC: leis das agências reguladoras e da liberdade econômica e alguns reflexos no direito do consumidor

Luciano Benetti Timm

1. Introdução

2. LAR, LLE e a legislação consumerista

3. Ausência do controle de preços no Brasil

4. A análise de impacto regulatório

5. O Processo Administrativo Sancionador de Consumo

6. Referências bibliográficas

O TCU e o Controle Externo sobre as Agências Reguladoras

Júlio Marcelo de Oliveira

Introdução

A importância da função controle. Controle interno e externo.

O Controle Externo na Constituição Federal de 1988

O advento das agências reguladoras no Brasil

A autonomia administrativa das agências reguladoras e o controle exercido pelo TCU.

A relação entre TCU e agências reguladoras e sua crescente oposição

Conclusão

O diálogo institucional entre agências reguladoras e os diferentes poderes: algo muda com a Lei 13.848/19? *

Caio Mario da Silva Pereira Neto, Mateus Piva Adami e Filippo Lancieri

1. Introdução

2. Em defesa da uma visão dinâmica da independência das agências reguladoras

3. A Lei 13.848/2019: uma contribuição para a real autonomia das agências reguladoras?

4. Entorno Institucional e Delimitação do Espaço Regulatório Reservado para as Agências

5. Conclusão

Lei Geral das Agências: os avanços na governança regulatória e o que ficou por fazer

Carlos Ari Sundfeld e Gustavo Leonardo Maia Pereira

Introdução

A governança das agências reguladoras – e seus problemas

O esforço da Lei das Agências - seus avanços e suas limitações

O que a lei não resolve: a calibragem do controle das agências pelo TCU

Conclusão

Referências bibliográficas

Ficha Catalográfica

A Revolução Regulatória na Nova Lei das Agências

César Mattos

Introdução

O surgimento de agências reguladoras independentes em vários setores importantes da economia tem sido um elemento importante do arcabouço institucional-regulatório dos países desenvolvidos.

Decker (2015) mostra que as primeiras agências surgiram nos EUA em 1870 e objetivavam o controle de tarifas das ferrovias. A primeira agência reguladora federal neste país foi a ICC para ferrovias em 1887, sendo que até 1920 já haviam surgido várias agências municipais e estaduais. O autor aponta que tais instituições foram criadas em resposta ao que seriam as deficiências nos processos judiciais e legislativos para os propósitos da regulação econômica.

Já no Reino Unido, segundo Decker (2015), o principal foco das agências reguladoras, criadas a partir da década de oitenta, estava relacionado a controlar a posição dominante das empresas recém-privatizadas.

Na Europa Continental e no Brasil, as agências reguladoras surgiram na segunda metade dos anos 90. Mas, como destaca Decker (2015) nos países em desenvolvimento e em transição do socialismo, os reguladores têm sido considerados como incapazes de prover os compromissos críveis esperados para incentivar novos investimentos, sendo que as possíveis fontes desta incapacidade incluem: a ausência de democracia em alguns países, a fraqueza da regra da lei, e a ausência de instituições que funcionem, todos podendo tornar difícil para as instituições regulatórias se comprometerem de forma crível com políticas de longo prazo.

No Brasil, de fato, os resultados observados do funcionamento das agências sobre o investimento em infraestrutura ainda são frustrantes. O quadro I mostra a tendência declinante dos investimentos em infraestrutura como proporção do PIB desde a década de setenta, quando atingiu um pico de 7.93% em 1976 até os anos 90, mantendo-se estável a um nível já baixo em torno de 2%, subindo um pouco entre o final da década de 2000 e meados da década de 2010 para depois voltar a cair e atingir o menor valor desde 1970 em1,56% em 2018. Desde o início da década de 80, este valor é inferior à taxa de depreciação do capital em infraestrutura que está um pouco acima de 4%.

Quadro da Evolução dos investimentos

Isto indica que as agências, pelo menos no setor de infraestrutura, ainda não foram suficientes para entregar os benefícios que usualmente se atribui a este tipo de modelo institucional.

Apesar de que o investimento em infraestrutura sofre influência de uma miríade de fatores, a maturidade institucional das agências certamente é um ponto chave. E é aí que se insere a discussão da nova lei das agências de 2019.

Mas, vale voltar um pouco no tempo. Em 2008, a Organização para a Cooperação de Desenvolvimento Econômico – OCDE, entregou o seu primeiro relatório sobre reforma regulatória no Brasil1. O órgão destacava a função primordial das agências no Brasil que seria minimizar a incerteza regulatória, sendo um administrador imparcial e autônomo dos agentes do mercado. Apesar de a OCDE constatar que as agências têm operado sem independência do governo àquela época, elas estariam sim cumprindo a sua missão com reputação de integridade e contribuindo para um melhor desempenho econômico e social.

O Relatório da OCDE registrou, de outro lado, a desconfiança sobre estas entidades que resultou em uma intervenção do Poder Executivo em 2003 sobre o reajuste de tarifa realizado pela Anatel2. Ademais, destaca que as agências foram interpretadas por muitos como contrárias à cultura histórica do Poder Executivo Brasileiro marcado por uma tradicional responsabilidade ministerial. Lembrava que as tarifas, por exemplo, eram reguladas no país predominantemente pelo Ministério da Fazenda com base nas metas de controle da inflação, tarefa indevida e ineficientemente subvertida do Banco Central. A tradicional mistura entre os papéis do Estado de regulador e fornecedor dos serviços via estatais, simultaneamente, também era vista como estranha à lógica típica do modelo agências.

A Análise de Impacto Regulatório (AIR) estava, segundo o Relatório da OCDE, apenas começando a acontecer e chamava a atenção para a então recente criação do Programa para o Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG)3 destinado a aprimorar a qualidade regulatória e introduzir a AIR. Se apontava, de qualquer forma, que, à exemplo de vários países da OCDE que já realizavam AIR à época, era importante introduzir, pela via legislativa, a obrigatoriedade desta análise para todos os órgãos integrantes da administração pública.

Fiuza e Salgado (2015)4 reportam os resultados negativos encontrados pelos dois relatórios de auditoria realizados pelo Tribunal de Contas da União em 2009 e 2013 sobre a governança das agências reguladoras brasileiras. A exceção teria sido a atuação do PRO-REG, recomendando que o utilizasse como catalisador de boas práticas de governança. Os autores destacam, no entanto, que aparentemente as recomendações foram desconsideradas, tendo em vista a redução do orçamento do programa em 2014 para R$ 100 mil.

Tramitava desde 2004, o Projeto de Lei 3.307/2004 que já objetivava criar um regime geral para as agências reguladoras. A linha geral da proposta, no entanto, era de redução da independência das agências em relação ao Poder Executivo como argumentam Mattos e Mueller (2006)5.

A Lei 13.848/19, sobre a qual foi concebido este livro, resultou de um Projeto de Lei do Senador Eunício Oliveira (PL 52/13) de 20136. Entendemos que o resultado final está em linha com os princípios da boa regulação7, considerando que não há apenas um modelo (one-size-fits-all) para as agências reguladoras, mas o melhor modelo para as funções específicas da agência8. Vejamos alguns dos princípios na Lei 13.848/19.

Independência dos Reguladores

O princípio da independência dos reguladores é colocado no art. 3º, que afirma a autonomia, especialmente decisória e financeira, garantida por mandatos estáveis dos dirigentes tanto no art. 3º como no art. 42 em que procede a várias alterações da Lei 9.986, de 18 de julho de 2000, que trata da gestão das agências reguladoras.

Define-se no novo art. 4º da Lei 9.986 que o número de quatro diretores e um presidente com mandatos não coincidentes para evitar descontinuidades na agência.

Conforme o novo art. 5º da Lei 9.986/2020, todos dirigentes serão indicados pelo presidente da república e sabatinados pelo Senado, havendo exigência de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade, o que, em tese, já deveria ser suficiente para garantir quadros técnicos. No entanto, com a percepção de que nem sempre o Presidente cumpria e nem sempre o Senado cobrava, optou-se por introduzir requerimentos mais objetivos nos incisos I e II do art. 5º da Lei 9.986/2000.

O novo art. 6º da Lei 9.986/2020 fixou um período de mandato de cinco anos e eliminou a hipótese de recondução, o que evitaria diretores que iriam ficando mais flexíveis para com as demandas do Poder Executivo à medida que fosse chegando mais próximo do final de seu primeiro mandato. A vedação à recondução constitui, portanto, uma poderosa regra a favor da independência dos diretores.

O novo art. 8º da Lei 9.986/2020 define uma quarentena de seis meses para evitar que os diretores utilizem as informações a que tiveram acesso em razão do cargo para beneficiar grupos privados ligados aos entes regulados.

O art. 8a da Lei 9.986/2020 torna não indicáveis para a diretoria das agências agentes como Ministro de Estado, dirigentes de partido político e titulares de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação e cargo em sindicatos, o que visa a estabelecer uma separação mais acentuada da direção das agências com a política. Também veda a indicação de quem tenha participação em empresa ou entidade que atue no setor sujeito à regulação exercida pela agência reguladora, também para promover independência mínima em relação aos entes regulados. O art. 8b traz vedações de atividades que também visam a garantir a independência dos dirigentes.

Enfim, o novo art. 9º da Lei 9.986/2020 enuncia exaustivamente as hipóteses de perda do mandato, o que não inclui qualquer coisa relacionada a interesses contrariados pela atividade regulatória.

O propósito principal da independência é isolar ao máximo possível a regulação da tentação dos comportamentos oportunistas dos políticos em relação aos setores regulados. Spiller e Tommasi (2008) enfatizam, em particular, as possibilidades de expropriação de investimentos na regulação dos setores de infraestrutura:

O problema maior da regulação dos serviços de infraestrutura, sejam públicos ou privados, e portanto as questões que os políticos devem lidar, é como o oportunismo governamental, entendido como os incentivos que os políticos têm para expropriar – uma vez que os investimentos já foram realizados- as quase-rendas – seja sob propriedade privada ou pública, de forma a adquirir apoio político....o consumo massivo (o conjunto de consumidores se aproxima muito do conjunto de eleitores), as economias de escala e investimentos em custos afundados proveem ao governo a oportunidade para se comportar oportunisticamente vis a vis a firma investidora.

O objetivo de um regulador independente do resto do governo é justamente sinalizar ao investidor um compromisso crível (credible commitment) maior do que ocorreria no caso de ausência de independência9.

Como destacado por Decker (2015), o estabelecimento de um regulador independente é visto como um compromisso do governo em restringir a interferência futura nos serviços públicos, particularmente em termos da futura expropriação de direitos de propriedade...sendo uma variante do problema mais geral de inconsistência temporal da política pública. E o papel das agências reguladoras seria nada mais nada menos que oferecer um amortecedor (buffer) contra tal inconsistência temporal e também contra a flutuação nas preferências dos governos presente e futuros.

As agências reguladoras independentes, portanto, seriam uma forma de amarrar as mãos do governo em sua capacidade de expropriação dos investimentos, o que, aoreduzir incertezas, aumentaria a segurança dos investidores, incrementando sua propensão a investir.

No entanto, cabe enfatizar que independência não quer dizer isolamento total da política governamental. A divisão do trabalho usualmente aceita entre o Poder Executivo e as agências é de que o primeiro escolhe as políticas e as segundas implementam-na. Contudo, na prática, essa divisão envolve uma significativa zona cinzenta de ação destes dois tipos de entes, com inevitáveis tensões entre eles.

Proporcionalidade nas Medidas Regulatórias

O art. 4º da Lei 13.848/19 estabelece que a agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público.

Este dispositivo traz o princípio da proporcionalidade da doutrina jurídica, do parágrafo único do art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito (LINDB)10 e do inciso VI do parágrafo único do artigo 2º da Lei 9.784/1999 da Lei do Processo Administrativo para a esfera da ação das agências regulatórias.

O objetivo maior do princípio é evitar comportamentos oportunistas da parte do regulador que gere expropriação, inibindo o investimento. Vai na mesma linha da independência em sinalizar um comprometimento crível do regulador de que não tomará medidas que resultem em expropriação do investimento.

Obrigação de Justificar Regulação e Análise de Impacto Regulatório

O art. 5º da Lei 13.848/19 determina que a agência reguladora deverá indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem suas decisões, enquanto o art. 6º determina que a adoção e as propostas de alteração de atos normativos serão precedidas da realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR).

Há um viés pró novas regulações do Estado que é particularmente vigoroso no Brasil. Alguns números levantados pela FIESP/CIESP11 dão uma ideia do atoleiro burocrático/regulatório em que se transformou o país. Há um estoque de mais de 5 milhões de normas, com um fluxo médio de 700 normas a mais diariamente. São estimados em R$ 137 milhões por dia os custos das empresas brasileiras para acompanhar as modificações da legislação. Vários órgãos diferentes solicitam as mesmas informações.

Não à toa, o Brasil continua sendo o penúltimo pior país (apenas melhor que a Argentina) no índice do Product Market Regulation (PMR) medido para 39 países pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), que calcula o grau de barreiras à entrada e concorrência dos vários países. O quadro a seguir apresenta a classificação dos países, destacando a posição do Brasil.

Quadro da Classificação dos Países

No item complexidade dos procedimentos regulatórios o Brasil também fica na mesma posição de 46º em 47 e no subitem simplificação e avaliação de regulações o país está em um nível 173% acima da média da OCDE em complexidade regulatória.

No indicador do Doing Business do Banco Mundial de 202012, que mede a facilidade para fazer negócios, o Brasil tem uma posição de 124º num total de 190 países. O Brasil está nos rankings em 138 e 170 de 190 países, respectivamente, nos itens abertura de empresas e obtenção de alvarás de construção que impactam especialmente as pequenas empresas.

No índice de competitividade do World Economic Forum (WEF) de 2019, o Brasil ficou na posição 71º em 140 países13. No item específico que mede infraestrutura, que está relacionado com a atuação das agências reguladoras nessa área o Brasil está em 78º. Comparando com outros países dos BRICS, Argentina, México e Chile, o ranking global de competitividade do Brasil é o pior, tirando Argentina, sendo o pior no caso da infraestrutura como pode ser visto no quadro a seguir.

Quadro do Ranking Global

Estes indicadores demonstram de forma contundente que o viés do governo brasileiro no sentido do excesso de regulamentação e de um dos reflexos disso que é a inadequação da infraestrutura é muito significativo e ancora de forma vigorosa a economia do país. A agenda de remoção/revisão do ônus regulatório no Brasil se torna proeminente neste cenário.

Sendo assim, constranger minimamente a proliferação de regulamentações que onerem o setor privado se torna uma necessidade. Nesse sentido, a determinação do art. 5º de que as agências apresentem sempre os "pressupostos de fato e de direito que determinarem suas decisões", consagra o simples (e a princípio óbvio) entendimento de que o ônus da prova de regular o privado é do Estado.

Mas a principal forma de realizar esta inversão do ônus da prova é por meio da AIR com exigência estabelecida no art. 6º. O relatório sobre reforma regulatória da OCDE de 2008 já apontava a necessidade de ampliar a implementação da AIR no país, o que efetivamente ocorreu com muitas agências regulatórias realizando-as mesmo antes da nova lei.

Em junho de 2018, o Governo Federal publicou as Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório14 em que definia a AIR como "um dos principais instrumentos voltados à melhoria da qualidade regulatória, consistindo num processo sistemático de análise baseado em evidências que busca avaliar, a partir da definição de um problema regulatório, os possíveis impactos das alternativas de ação disponíveis para o alcance dos objetivos pretendidos, tendo como finalidade orientar e subsidiar a tomada de decisão e, em última análise, contribuir para que as ações regulatórias sejam efetivas, eficazes e eficientes".

Além da Lei das Agências, a Lei de Liberdade Econômica15 (Lei 13.874/2019), em seu art. 5º, estendeu para toda a administração pública federal o requerimento de AIR16. Finalmente, o Decreto 10.411, de 30 de junho de 2020 17 regulamentou a AIR no governo federal.

Pode-se entender este arcabouço relacionado à AIR como uma forma de equilibrar o trade-off observado por Decker (2015) entre a necessidade de um grau mínimo de compromisso regulatório das próprias agências de que também não vão expropriar os agentes regulados e a necessidade de o regulador possuir também flexibilidade "para adaptar os arranjos que reflitam novas informações e circunstâncias".

Cabe reconhecer que ninguém gosta de ser avaliado. A tendência do gestor público é naturalmente desejar validar evidências que confirmem que sua linha de política pública será positiva para o bem estar, o que pode ser considerado como uma marca de sua administração. Isto faz com que ou não se realize avaliação ex-ante ou se comprometa a neutralidade da análise da política implementada. A AIR confere uma disciplina maior, especialmente metodológica, a este processo, o que mitiga (mas não elimina totalmente) tais tendências.

No setor privado esta estratégia de validação ex-ante dos planos de ação também ocorre, especialmente quando há um problema de agente/principal e o primeiro deseja seguir uma agenda pessoal. Como isto arrisca o dinheiro dos principais, estes últimos tendem a ser mais rigorosos em exigir demonstração de que os planos de ação terão efeito positivo sobre os lucros.

Decisão Colegiada das Agências

O art. 7º consagra o processo de decisão colegiado das agências reguladoras.

A OCDE (2014) destaca os principais fatores que fariam as decisões de um colegiado com vários membros serem superiores às de uma agência com um único decisor: 1) menor probabilidade de captura de um colegiado; 2) diversidade de conhecimento, experiência e percepções; 3) colegiado provê melhor suporte a uma estrutura decisória estratégica; 4) um colegiado facilita a memória corporativa das decisões do órgão, favorecendo a consistência regulatória ao longo do tempo.

Transparência, Publicidade, Participação Social e Prestação de Contas

Como destaca a OCDE (2014), a prestação de contas (accountability) e a transparência são o outro lado da moeda da independência, sendo que um balanço é requerido entre os dois. Assim, há necessidade de prestação de contas a pelo menos três tipos de atores: i) ministros e a legislatura; ii) entidades reguladas; e iii) o público.

Os arts. 8º, 9º, 10, 14, 18, 21 e 22 tratam dessa preocupação da lei com transparência e prestação de contas das agências, tudo isso garantindo participação social e controle externo.

O Relatório do art. 15 e os planos (comunicação no art. 16, estratégico no art. 17 e gestão no art. 18) também ajudam em uma outra característica fundamental da governança regulatória que é, conforme a OCDE (2014), a clareza de objetivos, que ainda por cima estaria intimamente conectada com a prestação de contas:

Ao menos que objetivos claros sejam especificados, o regulador pode não ter contexto suficiente para estabelecer prioridades, processos e limites para o seu trabalho. Adicionalmente, objetivos claros são necessários de forma a que outros possam cobrar o regulador por seu desempenho.

Clareza de objetivos e prestação de contas bem definida ajudariam ainda na missão do Judiciário que, conforme a OCDE (2014) se tornaria capaz de questionar o regulador por extrapolar seus poderes legítimos e evitar o chamado mission creep18.

Agências Reguladoras e Concorrência

Não é infrequente que medidas regulatórias, seja das agências ou do resto do governo, prejudiquem a concorrência de forma desnecessária. Sendo assim, é muito desejável que as agências reguladoras estejam sempre ponderando os impactos de suas ações sobre a concorrência e trabalhem muito próximas aos órgãos de concorrência, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e SEAE/ME19 como estabelece o art. 25.

Estes órgãos trabalham com a chamada advocacia da concorrência, que conta, inclusive, com um Guia de Advocacia da Concorrência20, que se baseia nos Guias da OCDE21. Como destacado no guia da SEAE "é fundamental incrementar a cultura da concorrência no setor público tanto quanto no privado, tornando a competição uma métrica fundamental das ações do Estado".

De qualquer forma, no Brasil optou-se por atribuir todas as competências relativas à concorrência para o CADE enquanto no Reino Unido, conforme Decker (2015), os reguladores setoriais e as agências de concorrência compartilham tal prerrogativa.

Nos EUA, as agências antitruste participam das mudanças regulatórias, fazendo advocacia da concorrência, o que no Brasil está a cargo da Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE) do Ministério da Economia.

Interações das Agências Reguladoras com outras Agências e Órgãos

Além da interação com os órgãos de concorrência, houve preocupação da lei das agências em estabelecer uma relação especial com outras agências reguladoras (art. 29), inclusive estaduais, distritais e municipais (art. 34), com órgãos do consumidor (art. 31) e meio ambiente (art. 33).

Há várias interseções entre agências em assuntos fundamentais para a economia do país. Por exemplo, os direitos de propriedade definidos no compartilhamento de postes são fundamentais para a futura tecnologia do 5G, cidades inteligentes, carros autônomos, dentre outros. ANATEL, ANEEL e ANP editaram, ao final de 2020, Resolução conjunta para a solução de conflitos entre agentes detentores das diferentes infraesfruturas22.

Tratando a grande parte das agências com questões que envolvem o consumo de uma grande massa de consumidores, é inevitável que surjam muitos problemas, inclusive comuns, para tais agentes.

Os problemas de meio ambiente são particularmente relevantes nos setores de infraestrutura. Como destaca Black (2010)23 para o Reino Unido, há uma dissonância de mentalidades, naquele país, entre os reguladores das áreas de infraestrutura e concorrência que definem sua missão como de "perfecting the operation of the market" (correção de falhas de mercado) e os órgãos de meio ambiente, para os quais não haveria referências a questões econômicas, inclusive um básico de custo de oportunidade. Isso implica que as demandas desses outros reguladores em relação às necessidades de infraestrutura podem estar totalmente desvinculadas de uma mínima análise de custo e benefício. Isso aumenta sobremaneira o custo da infraestrutura, mantendo a situação atual de baixíssimo investimento neste setor.

Associado a isso há os riscos dos órgãos de controle questionarem os órgãos licenciadores caso se realizem problemas ex-post, ainda que com riscos suficientemente baixos ex-ante. O dilema da agência reguladora pode ser compreendido como uma escolha entre as probabilidades de dois tipos de erros que ocorrem quando se desacelera (acelera) o processo de licenciamento de uma obra, por exemplo. O erro tipo I ocorre quando o regulador é muito rigoroso, fazendo atrasar ou mesmo inviabilizar a introdução de uma nova infraestrutura. O erro tipo II ocorre quando o regulador é menos rigoroso conforme o quadro a seguir.

Quadro IV – Erro tipo I versus tipo II nas decisões dos órgãos licenciadores

Quadro de erros tipo 1

O problema é que toda vez que se procura diminuir a probabilidade de um dos tipos de erros, aumenta-se a probabilidade do outro tipo de erro. É um trade-off ou uma escolha que se faz ex-ante com base na informação disponível. É possível que se constatem custos significativos gerados pela realização de qualquer um desses erros ex-post.

Assim, é possível que uma infraestrutura acabe gerando problemas ambientais não detectados inicialmente? Claro que sim, não há algo como uma obra de infraestrutura ou qualquer obra totalmente livre de risco ambiental (ou quaisquer outros tipos de riscos como de acidente). Pode-se, ex-post, simplesmente acusar o regulador de incompetente por não ter sido capaz de prever tudo que iria acontecer. Ou seja, o público e, principalmente, os políticos têm a expectativa de um regulador "deus ex machina", infalível, desconsiderando a existência (e inevitabilidade) de ocorrer pelo menos um dos dois tipos de erros, o que acaba por comprometer a decisão acertada ex-ante.

Daí que o licenciador terá um viés que será maior na direção de evitar aquele erro cujos efeitos aparecem mais, e não obrigatoriamente os erros que apresentam a pior combinação de probabilidade de ocorrer X consequências negativas. Podemos afirmar que erros tipo II, em grande parte dos casos, têm maior visibilidade quando se realizam. Isso gera um viés ex-ante do lado de evitar erros tipo II.

O fato é que a existência de vieses decorre muito fortemente do grau de visibilidade das consequências dos erros, em uma típica aplicação de economia comportamental, o que está longe de ser uma característica apenas brasileira. E isso decorre de dois fatores. Primeiro, a vaidade burocrática do regulador faz com que este possa estar mais preocupado com a sua reputação evitando os erros mais visíveis do que com os interesses reais da população.

O segundo fator diz respeito à capacidade do regulador de se proteger da acusação de que teve culpa nas consequências negativas geradas em alguma decisão, especialmente frente a órgãos de controle. Conforme Black (2010), o Better Regulation Commission – BRC- (2008) britânico destaca que a natureza do jogo de acusação torna os reguladores (no caso os reguladores ambientais ou o que estamos chamando de licenciadores) excessivamente avessos ao risco, sendo que os incentivos são viesados no sentido de prevenir todo o risco possível. O BRC reporta que a grande parte dos servidores ingleses contatados foram céticos de que, em uma inquirição por um órgão de controle, eles poderiam contar com a defesa de que "naquele momento parecia um risco gerenciável e eu decidi tomá-lo".

Este tem sido um problema bastante enfatizado pelos gestores do Poder Executivo brasileiro em sua relação com os órgãos de controle, Tribunal de Contas da União, Ministérios Públicos Federal e Estaduais, Controladoria Geral da União ou mesmo direto no Judiciário.

A questão ficou popularizada no Brasil como o apagão das canetas em que há várias situações em que o regulador opta por burocratizar/dificultar a atividade econômica do privado visando reduzir ao máximo a probabilidade do erro tipo II, o que eleva excessivamente a probabilidade do erro tipo I.

Assim, no licenciamento ambiental fica melhor para o burocrata ser excessivamente rigoroso e atrasar obras de enorme impacto social (gerando erro tipo I) do que arriscar que alguma contingência que realize um erro tipo II gere uma contestação de um órgão de controle que implique um processo que o comprometa financeiramente. De fato, o que mais se ouve no Poder Executivo federal com o apagão das canetas é "no meu CPF, nem pensar".

Mudanças recentes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657, de 1942, procedidas pela Lei 13.655, de 2018, constituíram um grande avanço e podem mitigar este problema de desvalorização do erro tipo I. O novo art. 28 do Decreto-Lei, por exemplo, restringiu os casos em que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas apenas para os casos de dolo ou erro grosseiro. Isso afasta, em tese, o caso em que o burocrata do órgão de controle simplesmente discorda da avaliação ex-ante do regulador sobre o balanço de erros tipo I e tipo II com base na realização do erro tipo II ex-post e insiste em responsabilizá-lo.

Outra mudança relevante ocorreu no art. 20 do Decreto-Lei 4.657, de 1942, em que se determinou que o juiz deve decidir com base nas consequências práticas da decisão e não em valores jurídicos abstratos sem vínculo com o mundo real, o chamado consequencialismo bastante advogado na disciplina de Direito e Economia. É fundamental que os órgãos de controle considerem que a aplicação relevante destes dispositivos deve ser realizada com base nos dados e análises à disposição do regulador ex-ante, ou seja, no momento da decisão.

Não é claro ainda se estas inovações pegaram ou não, remanescendo o medo e, portanto, o viés favorável dos reguladores a enfatizar o erro tipo II, com todo o seu custo.

O ponto relevante aqui é que aproximar as agências de infraestrutura dos órgãos de meio ambiente e de controle se torna urgente. Em particular, sensibilizar o licenciador e os órgãos de controle para o erro tipo I.

Enfim, órgãos centralizados em Brasília como as agências, ainda que tenham escritórios locais como é o caso da Antaq, dentre outras, podem aprimorar muito sua atuação delegando boa parte do enforcement regulatório como a fiscalização para agências estaduais, municipais e distritais.

A ANEEL, por exemplo, promove anualmente o encontro A Busca do Entendimento, entre as Agências Estaduais conveniadas, destacando a delegação das atividades de fiscalização, mediação com consumidores e apoio à regulação e outorgas24.

Este livro foi organizado em quatro partes, resumidas no quadro abaixo.

Na primeira parte, há um artigo por agência na sequência do art. 2º da Lei 13.848, de 2019: I - a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), II - a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); III - a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); IV - a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa);V - a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS);VI - a Agência Nacional de Águas (ANA);VII - a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq);VIII - a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT);IX - a Agência Nacional do Cinema (Ancine); X - a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac);XI - a Agência Nacional de Mineração (ANM). Ou seja, são onze artigos escritos por diretores, ex-diretores e funcionários das agências.

Rodrigo Limp, Diretor da ANEEL, escreveu o primeiro artigo da primeira parte com o título A Lei Geral das Agências Reguladoras e seus efeitos no setor elétrico brasileiro. O autor insere o contexto histórico dentro do qual surge a necessidade de reinventar a regulação do setor elétrico na década de noventa, resultando na criação da primeira agência reguladora federal brasileira ao final de 1996, com a Lei 9.427/1996, quando surge a ANEEL.

Como no caso de outras agências, a ANEEL já adotava muito do que veio a ser introduzido na nova lei das agências como a Análise de Impacto Regulatório – AIR, tendo, inclusive, criado a Comissão Técnica de Apoio à Análise de Impacto Regulatório.

A ANEEL também já havia iniciado a "institucionalização da Avaliação de Resultados da Regulação (ARR), que consiste na análise dos resultados da aplicação dos regulamentos, uma análise ex-post que permite o ajuste e correção de eventuais normas que não estejam atingindo seus objetivos".

Limp também destaca os vários acordos de descentralização, via convênios, com órgãos reguladores estaduais, dando consequência aos artigos 34 e 35 da lei das agências. Outra articulação fundamental, prevista na lei das agências, "refere-se ao comando legal estabelecido no art. 33, que prevê a articulação entre as agências e os órgãos de defesa do meio ambiente para o intercâmbio de informações e a padronização de procedimentos para conferir mais celeridade e eficiência na emissão de licenças ambientais25, tema especialmente importante para o setor elétrico, dada a interface existente entre os investimentos no setor com questões ambientais".

Como destacado acima, esta aproximação das agências e dos órgãos setoriais de infraestrutura com os órgãos de meio ambiente é fundamental para atenuar o problema do apagão das canetas acima mencionado. E o setor elétrico é um segmento particularmente afetado por este problema. A perseverarem as dificuldades ambientais com novos projetos de geração de energia no país, o crescimento econômico estará em breve limitado pela restrição de oferta de infraestrutura elétrica.

O então diretor geral da ANP, Decio Oddone, escreveu o artigo A ANP e a Nova Lei das Agências (NLA): conquistas e desafios da boa governança.

Oddone destaca as ações da ANP na área de integridade, mostrando o quanto a agência já tinha se adiantado na implementação do § 3º do art. 3º da Lei das agências.........com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção". Entre outras medidas, a ANP aprovou a primeira versão do Plano de Integridade e a Metodologia de Gestão de Riscos (MGR).

O ex-diretor geral da agência enfatiza a importância da AIR no processo decisório do órgão. No entanto, aponta o risco de a AIR se converter em apenas mais uma burocracia e delongar excessivamente a tomada de decisão.

A ANP se antecipou à lei, com a prática de consultas públicas prévias às suas audiências, bem como a padronização dos procedimentos, ampliando a participação social em seu processo decisório.

Oddone aponta a importância da regularização, pela lei, dos termos de ajustamento de conduta pelas agências reguladoras no art. 32, já que questionamentos por parte de órgãos de controle traziam dificuldades para sua incorporação plena à realidade da Agência. Esta previsão, portanto, conferiu significativa segurança jurídica a este instituto.

Leonardo Euler, presidente da Anatel, Daniel Martins e Luciano Charlita, especialistas em regulação do órgão escrevem o artigo A Lei das Agências Reguladoras e o Estado Regulador.

Os autores destacam que a realização da AIR já havia sido introduzida em regimento interno em 2013, sendo que Consultas e Audiências Públicas já faziam parte do cotidiano da ANATEL desde a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) em 1997.

Euler, Martins e Charlita destacam a importância de se observar a devida adequação entre meios e fins do art. 4º dado que a tradicional forma de regulação, estruturada predominantemente em processos administrativos sancionatórios, invariavelmente não trouxe os resultados que dela se esperava.

Dessa forma, destacam que a Anatel estaria em um caminho de mudança com diminuição progressiva do antigo paradigma comando-controle: a noção tradicional de comando-controle confina o regulador em uma abordagem dicotômica, a saber: punir ou não aplicar punição. Essa visão apequena o panorama regulatório ao limitar suas alternativas de atuação. Além disso, pode gerar uma externalidade negativa: a edição excessiva de regulamentos com o objetivo, deliberado ou não, de justificar o aparato regulatório.

Em síntese, os autores veem a ANATEL redirecionando sua abordagem de uma regulamentação de comando e controle para uma regulação mais responsiva’, o que constitui uma novidade muito bem-vinda no mundo regulatório brasileiro.

Cabe aqui aproveitar a ênfase dos autores para destacar a corrente mudança do paradigma das regulações baseadas em comando e controle para aquelas baseadas em incentivos enfatizada por Baldwin, Cave e Lodge (2010):

a chamada regulação de comando e controle foi o ponto de partida inicial tanto de reguladores quando de estudiosos da regulação nas décadas de 60 e 70, mas lá pela década de 80, as deficiências de tais sistema foram destacadas em numerosos estudos (Breyer, 1982) e foram feitas demandas para a introdução de regulações menos restritivas e baseadas em incentivos.

Como destaca a OCDE que usa a ideia de instrumentos baseados no mercado para o que estamos chamando de regulação por incentivos26:

A vantagem chave dos instrumentos regulatórios baseados no mercado é que eles refletem decisões tomadas pelos cidadãos e negócios em resposta aos incentivos com os quais eles se deparam. As decisões tomadas refletirão as preferências dos indivíduos envolvidos – esquemas baseados no mercado são, portanto, capazes de se basear em um tipo de informação que provavelmente não será conhecida por governos e reguladores. Os instrumentos regulatórios baseados no mercado são, portanto, muito flexíveis em geral.

Ou seja, os incentivos embutidos nos mecanismos regulatórios deste tipo de regulação permitem que indivíduos e empresas usem as informações sobre suas preferências ou custos que eles detêm, o que gera maior eficiência nos resultados regulatórios. O regulador permite que se consiga resultado regulatório igual ou melhor com menor custo.

William Dib, ex-diretor geral da Anvisa, escreve o artigo A Nova Lei das Agências Reguladoras e a Anvisa.

O autor ressalta que houve um período importante de aprendizado do setor regulado, governo e cidadão brasileiro sobre o papel das agências e que "hoje se faz necessário dar uma unidade nas regras e nos procedimentos de atuação", o que justificaria uma lei como essa.

Dib destaca o reforço dado no art. 3º no que entende ser "a principal razão de ser das agências, que é a autonomia para decidir e administrar. Ausência de tutela ou de subordinação hierárquica", reforçando "a despolitização do setor regulado".

Para o ex-diretor geral, a consolidação da AIR, a realização de consultas públicas, a extensão do tempo dos mandatos, sem recondução, e a exigência de comprovação de experiência profissional de, no mínimo, 10 anos no setor público ou privado, dentro do campo de atuação para o qual foi indicado, se constituem em avanços fundamentais trazidos pela nova lei.

Leandro Fonseca, ex-Diretor geral da ANS, e Samir Martins, Gerente na Diretoria de Normas na ANS escrevem o artigo A Lei Geral das Agências Reguladoras e seu Impacto na Regulação de Saúde Suplementar.

Os autores destacam que, apesar dos grandes avanços institucionais obtidos pelo novo regramento, a lei não equacionou o descompasso em termos de governança, resultado da fusão entre o nível estratégico e o nível tático, no âmbito de uma diretoria colegiada, com múltiplas visões e objetivos. Para Fonseca e Martins, a organização da ANS em diretorias, cada uma delas chefiada por um diretor, e a distribuição temática das diretorias é um modelo institucional que dá claros sinais de fadiga, por dificultar a operacionalização de processos de trabalho transversais, além de sobrecarregar os diretores com a gestão estratégica, como colegiado dirigente, à semelhança de um conselho de administração, e com a gestão tática, na medida em que cabe a cada diretor supervisionar os trabalhos da diretoria específica pela qual responde.

Fonseca e Martins consideram também que os ganhos de autonomia da nova lei não podem ser supervalorizados. Primeiro, perdeu-se a oportunidade de resolver a questão polêmica da possibilidade de recurso hierárquico impróprio ao Ministro de Estado contra decisão da agência reguladora federal, o que pode comprometer significativamente a capacidade da agência de implementar decisões independentes. Segundo, o Ministério da Economia continua exercendo o papel central na gestão de pessoas. Terceiro, a lei afirma a necessidade de integração da ANS às diretrizes da gestão central da Administração Pública Federal.

O que realmente gerou um pouco mais de autonomia foi o canal direto de contato entre a ANS e a SOF (Secretaria de Orçamento Federal), sem a intermediação do Ministério da Saúde.

Em relação à AIR, os autores apontam que a ANS já vinha paulatinamente se apropriando dos fundamentos metodológicos do instrumento, "passando por um natural processo de amadurecimento institucional para a sua incorporação ao processo decisório".

A presidente da Agência Nacional de Águas, Christianne Dias Ferreira, escreve o artigo A Lei 13.848/2019 e a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico: uma breve análise dos impactos desse diploma normativo nas atividades dessa autarquia especial federal.

Apesar de Ferreira elogiar o aumento da autonomia das agências, lembra que a desintermediação dos ministérios setoriais também traz um custo: as agências perdem o respaldo político na interlocução com os órgãos centrais do Governo. Isto faz com que persista o problema de contingenciamento de recursos, tornando mais urgente que as agências tenham acesso aos valores arrecadados pela cobrança de taxas setoriais.

Outro ponto bem vindo é a publicidade das reuniões. No entanto, a autora aponta que cumpre reconhecer "que as decisões com elevado grau de sensibilidade política ou econômica sejam costuradas nos bastidores, em reuniões prévias a portas fechadas, a fim de evitar a exposição dos conselheiros e diretores ou até mesmo da própria instituição", o que não acontece apenas em agências, mas também no poder judiciário e outros conselhos. Daí que a autora enfatiza que "tal prática não deve ser vilanizada" na dinâmica decisória das agências.

Além de destacar a importância da AIR, Ferreira enfatiza a necessidade de introdução da Avaliação do Resultado Regulatório (ARR), que se encontra ainda incipiente no Brasil, sem "uma metodologia testada e adequada às necessidades específicas do modelo de regulação no Brasil, de forma que seja efetiva para os seus propósitos".

A presidente da ANA aponta o que entende ser a disfuncionalidade do controle externo das agências pois "o TCU, ao revisar de maneira abrangente a regulação, acaba manejando a discricionariedade reservada ao regulador, abandonando, em certa medida, o papel de controlador externo e assumindo a função de regulador". Lembra que houve discussão ao longo do projeto que resultou na lei das agências sobre a estruturação de um oversight body que fizesse esse papel correntemente assumido pelo TCU, o que esbarrou na resistência das próprias agências.

O ex-presidente da Agência Nacional de Transportes Aquaviários, Mario Povia, apresentou o artigo Regulação no Brasil e a Nova Lei das Agências Reguladoras Federais.

Apesar de afirmar que "avanços significativos ocorreram na busca pela consolidação do modelo adotado e que a nova lei permitiu uniformizar procedimentos de natureza jurídico-administrativa, em prol de uma necessária uniformização e modernidade", Povia aponta que a nova lei "ainda se encontra longe de ser a legislação dos sonhos da regulação nacional".

O ex-presidente da Antaq aponta os riscos dos conflitos entre o Ministério e a agência reguladora, o que se derivaria ainda do desconhecimento sobre o real papel atribuído a tais entes. Caberia evitar, de qualquer forma, que o ministério passe a julgar os atos da respectiva agência, além da intervenção dos órgãos de controle externo no chamado mérito regulatório.

A dissociação do orçamento da agência daquele do ministério pela nova lei, segundo o autor, abriu a possibilidade de a ANTAQ passar a ter um planejamento estratégico calcado em previsões orçamentárias mais sólidas, o que incluiu a instituição de um Plano Anual de Fiscalização – PAF.

A influência da nova Lei das agências sobre a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT – foi realizada por Natália Marcassa, atual Secretária de Fomento, Planejamento e Parcerias do Ministério da Infraestrutura, mas que compôs a primeira turma de concursados especialistas em regulação na agência, tendo sido ainda diretora da ANTT.

A autora destaca uma transição muito relevante na ANTT em sua relação com o poder judiciário. Conforme a autora, no início da agência "a maior parte do nosso trabalho era garantir que as decisões da ANTT fossem mantidas e não derrotadas no judiciário, que muitas vezes ainda não sabia o limite e o poder de atuação das agências".

No entanto, acrescenta que "mais de duas décadas após a criação das primeiras agências reguladoras, temos um ambiente bastante pacificado no trato com o judiciário" ainda que permaneça havendo "casos de embates tanto no judiciário quanto no legislativo sobre o limite de atuação da regulação".

Conforme a autora, os Planos Estratégico e de Gestão Anual e a Agenda Regulatória, que apesar de não serem novidade, na medida que ampliam a previsibilidade de ação da agência, seriam até mais importantes que no resto da administração pública.

Marcassa aponta que a eliminação da possibilidade de recondução do diretor "talvez.... seja a mudança mais importante da legislação, pois a recondução, diante de tantos interesses e interferências que podem haver durante o mandato de um regulador, pode ter efeito fortemente nefasto".

A Diretora da Ancine Luana Silva e o Presidente da Ancine Alex Muniz discutem os impactos da nova lei nesta agência.

Os autores identificam que a nova lei trouxe benefícios nos seguintes pontos: "(i) Avanço na Gestão Regulatória; (ii) Aprimoramento de Decisões Técnicas (iii) Publicidade, Transparência e Participação Social; (iv) Cooperação com o Poder Público; (v) Integridade; (v) Maior Controle sobre Ingerência Política".

Silva e Muniz destacam a abertura da nova lei "para novas formas de regulação que não se restringem necessariamente à Regulação Ativa (Regulamentação ou Comando-Controle) ou à Regulação Passiva (Desregulação ou Laissez-Faire). No caso específico da Ancine, os autores destacam que a multiplicidade de AIRs e análises técnicas que passaram a ser publicadas, deu início à exploração de novas formas de se regular o setor, entre elas, pode-se destacar: I) Regulação por Incentivos; II) Regulação por Consenso; III) Regulação por Informação; (IV) Regulação por Arquitetura (Infraestrutura)".

Dada a característica de agência também de fomento, os autores apontam que a regulação de incentivo também ocorre pela via financeira com "subsídios, isenções, taxas, premiações e flexibilização de regras em geral, liberdade regulatória que garante soluções mais eficientes de mercado".

A regulação por consenso, por sua vez, "permite inovações regulatórias pela diminuição dos custos informacionais para formulação e interpretação de padrões ou propostas a serem seguidas pelo setor", com redução dos "custos de monitoramento e de enforcement". Um exemplo deste tipo de regulação foi a Câmara Técnica Cinematográfica de 2018 que chegou ao consenso sobre a Cota de Tela que se refere ao número de dias de filmes brasileiros a ser exibido pelos cinemas/exibidores.

A Regulação por informação, por sua vez, foi uma solução adotada para a Regra da Dobra, que é uma imposição ao cinema para dobrar a permanência do filme em cartaz, caso este supere a média de bilheteria da semana imediatamente anterior. A Ancine deixou de fiscalizar a implementação da regra, apenas publicando as informações, delegando aos próprios produtores e distribuidores a fiscalização, o que se tornou uma forma importante de autorregulação.

Silva e Muniz, por fim, ressaltam a importância dos dispositivos da nova lei que trazem as vedações sobre quem pode ou não ser diretor da agência. Segundo os autores, estas salvaguardas são especialmente importantes para a Ancine dado que "diferentemente das outras Agências Reguladoras foi criada por demanda do próprio setor regulado".

O ex-presidente da Agência Nacional de Aviação Civil, Jose Ricardo Pataro Botelho de Queiroz, escreve o artigo Impacto da Lei das Agências na Agência Nacional de Aviação Civil.

O autor assinala que o marco regulatório da ANAC (Lei n° 11.182/2005 e Decreto n° 5.731/2006) já havia incorporado diversos pontos que viriam a ser tratados pela nova Lei, reconhecendo grande influência do PRO-REG nestes avanços. O autor faz uma breve lista de alguns destes pontos.

Botelho aponta que, no caso da ANAC, os impactos concretos da nova lei das agências em seus processos de trabalho são baixos, necessitando de poucas adaptações.

Por fim, o autor destaca também o problema das ações dos órgãos de controle externo no apagão das canetas, sendo fundamental respeitar e garantir aos administradores públicos a segurança jurídica de suas decisões.O Presidente da Agência Nacional de Mineração (ANM), Victor Hugo Froner Bicca, Yoshihiro Nemoto, Julio Cesar Rodrigues e Ricardo Parahyba escrevem o artigo A Lei Geral das Agências – Uma breve análise.

O autor destaca que como as agências reguladoras no Brasil foram sendo criadas ao longo de 21 anos, isso gerou vários desequilíbrios entre elas, inclusive relativos à distribuição de orçamento e de pessoal.

Bicca, Nemoto, Rodrigues e Parahyba destacam o tripé fundamental de inovações na Lei das agências que seriam:

a) A uniformização dos mandatos dos componentes das Diretorias Colegiadas;

b) A instituição das Agências Reguladoras enquanto Órgãos setoriais orçamentários; e

c) A instituição de mecanismos facilitadores de acordos entre as Agências Reguladoras.

Em relação à autonomia financeira (pilar B), os autores destacam que tal dispositivo, faz com que as negociações sobre Limites Orçamentários e Financeiros, bem como suas dotações, ocorram diretamente entre a autarquia especial e o Ministério da Economia.

Os autores, no entanto, apontam que todas as Agências Reguladoras devem obrigatoriamente ter instituídas taxas de Fiscalização, Outorga ou Concessão que as permita executar suas funções de maneira realmente independente. O caso da ANM seria exemplar deste problema pois a proposição da instituição da TFAM (Taxa de Fiscalização da Atividade Mineral) foi rejeitada pelo Congresso Nacional. Por fim, caberia repensar a ideia de carreira única entre as agências, o que permitiria ampliar o tráfego dos servidores entre as Agências Reguladoras.

Apesar dos ganhos na prestação de contas, a observância de vários parâmetros, especialmente a necessidade de AIR, acaba por demandar um tempo maior para edição de novas normas. Os autores descrevem com algum detalhe como a ANM está processando esta conformidade burocrática com as novas exigências trazidas pela lei das agências. Foi elaborado um Guia de Fluxo dos Processos de Trabalho relacionados à Agenda Regulatória, que tem o objetivo de aprimorar este processo de conformidade burocrática.

A segunda parte do livro diz respeito a pontos relevantes da lei, da história da lei e do funcionamento das agências escrita da perspectiva de agentes governamentais, sendo composto pelos cinco artigos comentados a seguir.

O primeiro artigo desta parte, Lei das Agências Reguladoras: básica, mas revolucionária, foi escrito pelo Secretário Executivo do Ministério da Economia, Marcelo Guaranys, e pela Diretora de Programa da Secretaria Executiva do Ministério da Economia, Kelvia Albuquerque, que acompanharam a discussão do projeto há bastante tempo, especialmente no governo Temer a partir de 2016.

Os autores trazem um histórico completo da lei desde o início dos questionamentos do governo Lula em que se chegou a alegar uma possível terceirização do Estado em prol desses órgãos, criando-se um Grupo de Trabalho Interministerial (GTI), em março de 2003 e que resultou no Projeto de Lei 3.337 de abril de 2004. A falta de consenso sobre esta proposta acabou por formalizar a retirada da proposição em março de 2013.

O principal problema era a proposta de implementação pelo projeto de um contrato de gestão das agências com seus respectivos ministérios supervisores, o que era visto como possível subordinação, na prática. Pouco tempo após esta retirada, o Senador Eunicio Oliveira apresentou o PLS nº 52/2013, proposição a partir da qual resultou na lei das agências.

Uma demanda recorrente das agências era consagrar a tese de que não se deveria contingenciar o orçamento destes entes. No entanto, o entendimento de que não seria cabível um regime de exceção acabou prevalecendo. Os autores destacam que embora sujeitas ao contingenciamento tal como o resto da administração pública federal, as agências passaram a contar com limites orçamentários e financeiros próprios, dissociados daqueles dos respectivos ministérios supervisores, o que foi positivo para a sua independência.

Um espaço relevante é dedicado no artigo às provisões sobre AIR em que os autores se mantiveram, no novo governo, capitaneando a discussão a partir do Ministério da Economia, o que resultou na introdução do decreto regulamentador de AIR em meados de 202027. Ficou definido neste último que, a partir de abril de 2021, a realização de AIR passa a ser obrigatória para agências reguladoras, Inmetro e Ministério da Economia e em outubro do mesmo ano, os demais reguladores da administração pública federal passarão a ser obrigados a realizar a AIR.

Guaranys e Albuquerque ressaltam a incorporação dos avanços promovidos pela Lei 13.303, de 30 de junho de 2016 (Lei das Empresas Estatais) na lei das agências sobre os requisitos de experiência profissional e de vedações para o desempenho das funções de dirigente para efeito de incremento da independência.

Finalmente, os autores realçam que a aprovação da nova lei permite passar a uma nova fase do desenvolvimento institucional das agências reguladoras no Brasil.

Não há dúvida que conferir à AIR o status de lei constitui o ponto mais alto da lei das agências. Uma das agências em que este processo mais se desenvolveu ao longo do tempo foi a Anvisa. Daí que no segundo artigo desta segunda parte, intitulado As Quatro Ondas da Análise de Impacto Regulatório na Anvisa de Flavio Saab e Gabrielle Troncoso, faz-se uma análise mais pormenorizada da experiência particular da Anvisa em AIR.

Os autores esclarecem que, na Anvisa, as ações voltadas à incorporação dos preceitos e recomendações relacionadas à melhoria da qualidade regulatória vem ocorrendo há mais de dez anos com o Programa de Melhoria do Processo de Regulamentação (PMR). Um dos pontos relevantes deste Programa foi a instituição da AIR em 2008.

Assim, Saab e Troncoso caracterizam a "primeira onda de incorporação da AIR na Anvisa como a de introdução e experimentação" da ferramenta, tendo sido um período dedicado à inserção de conceitos sobre AIR bem como à sensibilização dos servidores da agência.

A segunda onda foi a de "incorporação e desenvolvimento, que correspondeu à inclusão da prática da AIR ao processo decisório da instituição. A terceira onda foi a de aperfeiçoamento e normatização", período de aprimoramento do modelo regulatório