Responsabilidade Civil do Estado Legislador: Atos Legislativos Inconstitucionais e Constitucionais

De Juliana Cristina Luvizotto

"A autora discorre com muita propriedade sobre a relação dos agentes públicos (inclusive legislativos) com o Estado; sobre a responsabilização do Estado não só por leis inconstitucionais como também certas leis constitucionais de efeitos concretos (responsabilidade por atos lícitos, legais mas não legítimos); sobre atos ditos "políticos"; sobre responsabilidade estatal por atos de colegiados ou quando não se identifica o indivíduo causador do dano (embora não seja impossível que haja esse causador, em casos de dolo, especialmente) e outros assuntos pertinentes." In Prefácio de Edmir Netto de Araújo.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 13 de mai. de 2019
• ISBN: 9788584930845

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Responsabilidade Civil do Estado Legislador

ATOS LEGISLATIVOS INCONSTITUCIONAIS E CONSTITUCIONAIS

2015

1

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO LEGISLADOR

ATOS LEGISLATIVOS INCONSTITUCIONAIS E CONSTITUCIONAIS

© Almedina, 2015

AUTORA: Juliana Cristina Luvizotto

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3084-5

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Luvizotto, Juliana Cristina

Responsabilidade civil do Estado legislador : atos legislativos inconstitucionais e constitucionais / Juliana Cristina Luvizotto. – São Paulo : Almedina, 2015.

ISBN 978-858-49-3084-5

1. Direito administrativo 2. Poder legislativo 3. Processo legislativo 4. Responsabilidade civil do Estado I. Título.

15-03749     CDU-35.077.6:342.2:347.51

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Índices para catálogo sistemático:

1. Responsabilidade civil do Estado: Ato legislativo:

Direito administrativo 35.077.6:342.2:347.51

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Setembro, 2015

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132, CEP: 01423-001 São Paulo | Brasil

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www.almedina.com.br

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao estimado Professor Doutor Edmir Netto de Araújo, pela sempre pronta disposição em orientar-me e pelos seus prestimosos aconselhamentos e sugestões durante a elaboração deste trabalho. Mais que um orientador, foi sempre amigo dos seus orientandos, ensinando-lhes mais do que Direito.

Aos Professores Fernando Dias Menezes de Almeida e Fernanda Dias Menezes de Almeida, pelas valorosas observações feitas quando do exame de qualificação e do exame final para obtenção do título de mestre, as quais contribuíram de forma muito significativa para o aperfeiçoamento do presente trabalho.

À Professora Dinorá Adelaide Musetti Grotti, que desde os tempos da graduação foi mais do que professora. Minha enorme e sincera gratidão por todo o incentivo, colaboração e amizade recebida nesses anos de convivência.

A todos os meus colegas de pós-graduação, ao amigo Fernando Ninomiya e às amigas Marina Feferbaum e Juliana Palma, fontes de apoio e encorajamento. Aos meus amigos da graduação, especialmente Leonardo e Marina, por terem compartilhado do assunto deste com tanto entusiasmo.

Aos meus pais João e Sueli, que ao longo da vida não mediram esforços para proporcionar-me uma boa instrução. Aos meus avós João e Maria Luiza que, junto aos meus pais, desdobraram-se na minha criação.

Ao meu marido Ricardo pelo carinho, paciência nos momentos de ausência e apoio fundamental à realização deste trabalho.

APRESENTAÇÃO

Conheci a jovem e talentosa estudiosa do Direito Juliana Cristina Luvizotto na graduação da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, no qual tive a honra de ser sua professora e no qual já revelava clara aptidão para a investigação científica, destacando-se pela agudeza de raciocínio, pela intensa participação nas aulas e pela pertinência das intervenções e questionamentos feitos ao longo do Curso.

Tive a experiência, extremamente positiva, de contar com sua inestimável colaboração, por vários anos, na monitoria nas aulas de direito administrativo, onde sua delicadeza, firmeza de postura e solidez de conhecimentos tornaram-na querida por mim e por todos os alunos.

Em todos esses anos de convívio revelou-se muito sagaz e detentora de um inesgotável espírito de trabalho, postura essa que permaneceu inalterada durante o Curso de Mestrado, desta feita realizado na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, quando sua inclinação para o direito público levou-a a solidificar seus conhecimentos na área de direito administrativo. Obteve o título de Mestre no programa de pós-graduação, com dissertação intitulada Responsabilidade civil do estado legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais, sob orientação do Prof. Edmir Netto de Araujo, verdadeira tese de doutorado, defendida com grande brilho e sucesso e recebido merecidos elogios que lhe foram dispensados pela banca examinadora, da qual tive o privilégio de participar.

Nesta primorosa monografia a Autora, partindo da análise da responsabilidade civil do Estado, sua natureza jurídica e evolução, se debruça sobre matéria muito pouco versada na literatura jurídica pátria pertinente às possibilidades de atuação legislativa do Estado e sua responsabilização por leis inconstitucionais e constitucionais de efeitos concretos (responsabilidade por atos lícitos, mas danosos).

Dedicação, seriedade, integridade, espírito investigativo e crítico são alguns dos adjetivos que aplico para traçar o perfil de Juliana Cristina Luvizotto e que serão facilmente identificáveis pelo leitor que se debruce sobre a presente obra, amparada em rica e selecionada indicação bibliográfica e pesquisa jurisprudencial, que, indubitavelmente, traz uma imprescindível contribuição para o mundo jurídico.

Foi com satisfação que recebi o convite para fazer a apresentação da obra que agora vem a lume e que revela para a doutrina jurídica uma nova autora que, espero, continue a brindar-nos com seu talento e vigor intelectual.

A atualidade dos tópicos, a clareza e objetividade das conclusões apresentadas, todas bem fundamentadas e amparadas em sólida doutrina e jurisprudência, é razão suficiente para despertar o interesse da comunidade jurídica, fazendo da obra de Juliana Cristina Luvizotto uma indispensável fonte de consulta para estudantes e profissionais da área do direito administrativo.

São Paulo, 17 de março de 2015.

DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI

Profª da Faculdade de Direito da PUC/SP

PREFÁCIO

A responsabilidade civil, patrimonial, do Poder Público, em todas suas esferas de governo, é tema bastante versado em ambos os ramos da ciência do Direito, não só no direito privado (Direito Civil), mas também no direito público (especialmente Direito Constitucional e Direito Administrativo). Apesar disso, trata-se sempre de tema bastante atual, quando focalizado em aspectos que demandam interesse permanente.

Não há muita controvérsia quanto à responsabilidade patrimonial por atos materiais e jurídicos da Administração. Mesmo quanto aos atos judiciais/jurisdicionais, doutrina e jurisprudência têm conhecido significativa evolução no sentido de sua admissibilidade.

Mas, e a responsabilidade do Estado no desempenho da função legislativa? Como responsabilizar o Estado pelo desempenho de uma função que é a própria positividade do Direito em sua criação, correspondendo portanto a uma atividade lícita segundo a lei e os ordenamentos jurídicos? Como identificar um agente publico causador do dano ao particular, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal?

Estas questões levariam, em princípio, a uma regra da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos, deixando o cidadão desprotegido nesse assunto. Mas o Estado é uno, não há soberania de um dos Poderes isoladamente, o agente político não deixa de ser, primeiramente, um agente público, e a função legislativa é uma função estatal que pode causar prejuízos ao administrado, especialmente se exercida fora dos parâmetros do Direito.

A autora, nesta monografia Responsabilidade do Estado Legislador, publicada pela prestigiosa Editora Almedina – Brasil, discorre com muita propriedade sobre a relação dos agentes públicos (inclusive legislativos) com o Estado; sobre a responsabilização do Estado não só por leis inconstitucionais como também certas leis constitucionais de efeitos concretos (responsabilidade por atos lícitos, legais mas não legítimos); sobre atos ditos políticos; sobre responsabilidade estatal por atos de colegiados ou quando não se identifica o indivíduo causador do dano (embora não seja impossível que haja esse causador, em casos de dolo, especialmente) e outros assuntos pertinentes.

A conclusão é pela possibilidade de responsabilidade por atos legislativos, com as condicionantes expostas em seu trabalho, que foi apresentado à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo para obtenção do almejado título de mestre em Direito do Estado, na disciplina de Direito Administrativo, que foi alcançado por decisão unânime da banca examinadora composta, na ocasião, por este subscritor e pelos professores doutores Fernando Dias Menezes de Almeida e Dinorá Adelaide Musetti Grotti, conferindo a esta monografia o grau de indispensabilidade de sua consulta pelos estudiosos desta matéria no Direito Administrativo.

EDMIR NETTO DE ARAÚJO

Professor Associado de Direito Administrativo

Faculdade de Direito da USP

LISTA DE ABREVIATURAS

ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade

AgR – Agravo Regimental

AI – Agravo de Instrumento

CE – Comunidade Europeia

CF – Constituição Federal

DJ – Diário de Justiça

DJe – Diário de Justiça Eletrônico

MS – Mandado de Segurança

RE – Recurso Extraordinário

RMS – Recurso em Mandado de Segurança

RT – Revista dos Tribunais

STF – Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

PRIMEIRA PARTE: A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1.1. Conceito e natureza jurídica

1.1.1. A nomenclatura adotada 

1.2. Evolução histórica

1.2.1. Fase da irresponsabilidade estatal ou teoria regalista 

1.2.2. Fase civilista 

1.2.2.1. Teoria dos atos de império e dos atos de gestão 

1.2.2.2. Teoria da culpa ou da responsabilidade subjetiva 

1.2.3. Fase publicista 

1.2.3.1. Teoria da culpa administrativa 

1.2.3.2. Teoria do acidente administrativo

1.2.3.3. Teoria do risco ou responsabilidade objetiva 

1.3. Excludentes e atenuantes da responsabilidade objetiva 

2. ASPECTOS TEÓRICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO

2.1. A abrangência de atos lícitos e ilícitos

2.1.1. A ilicitude do resultado: o dano antijurídico

2.2. Responsabilidade civil do Estado por ato lícito e o dever de indenizar decorrente do sacrifício de direito

2.2.1. Sacrifício de direito

3. O REGIME JURÍDICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1. Síntese da evolução normativa da responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro

3.2. O conteúdo do artigo 37, §6º, da Constituição

3.2.1. Atos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos

3.2.2. Dano

3.2.3. Agentes

3.2.4. Terceiros

3.2.5. Nexo causal

SEGUNDA PARTE: A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO LEGISLADOR

1. O ESTADO LEGISLADOR

1.1. A função legislativa

1.1.1. Evolução do conceito de lei 

1.1.2. O Estado Legislador no Brasil 

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO LEGISLADOR

2.1. Argumentos contra a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos: críticas

2.1.1. A lei como ato de soberania 

2.1.2. A lei como ato geral e abstrato

2.1.3. A lei como ato de criação dos direitos

2.1.4. A representatividade do órgão legislativo e a imunidade parlamentar 

2.2. Hipóteses de responsabilidade civil do Estado Legislador: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais

2.2.1. A responsabilidade civil do Estado por lei inconstitucional 

2.2.1.1. Considerações sobre o controle de constitucionalidade no Brasil 

2.2.1.2. A inconstitucionalidade da lei e a responsabilidade civil do Estado Legislador

2.2.1.2.1. Argumentos para a admissão da responsabilidade civil do Estado pelo desempenho inconstitucional da função legislativa 

2.2.1.2.2. A necessidade de prévia declaração de inconstitucionalidade para fins de responsabilização do Estado pela edição de ato legislativo 

2.2.1.3. A limitação da responsabilidade civil estatal em razão da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade 

2.2.1.3.1. A posição de Rui Medeiros em face do ordenamento jurídico português 

2.2.1.3.2. A posição de Eduardo García de Enterría em face do ordenamento jurídico espanhol 

2.2.2. Responsabilidade civil do Estado por lei constitucional 

2.2.2.1. Colocação do problema 

2.2.2.2. A necessidade de liberdade para o legislador acomodar o Direito às circunstâncias cambiantes 

2.2.2.3. A segurança jurídica 

2.2.2.3.1. Aspecto objetivo da segurança jurídica: o direito adquirido e seus correlatos (ato jurídico perfeito e coisa julgada) 

2.2.2.3.2. Aspecto subjetivo da segurança jurídica: a proteção da confiança e da boa-fé 

2.2.2.4. Dos limites ao processo legislativo 

2.2.2.4.1. O direito adquirido como limite ao processo legislativo 

2.2.2.4.2. A proteção à confiança como limite ao legislador 

2.2.2.5. A legitimidade de afastamento da proteção ao direito adquirido e as expectativas legitimamente criadas por parte do legislador 

2.2.2.5.1. O interesse público legitimador desse afastamento 

2.2.2.6. O dever de previsão de indenização e a responsabilidade 

2.2.2.6.1. A prática legislativa e a ausência de previsão indenizatória

3. A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO LEGISLADOR 

3.1. O direito de regresso em face do legislador

SÍNTESE CONCLUSIVA

ANEXO - JURISPRUDÊNCIA

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INRODUÇÃO

A proposta deste estudo é analisar as possibilidades de responsabilização do Estado em virtude de sua atuação legislativa inconstitucional e constitucional, de acordo com o regime de responsabilidade albergado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Vale dizer, pretende este trabalho investigar os fundamentos, os pressupostos, as situações e as circunstâncias, inclusive excludentes, da responsabilidade civil do Estado Legislador pela sua atuação comissiva lícita ou ilícita.

Justifica-se a investigação sobre este tema na medida em que se observa pregar-se, ainda, em relação a essa esfera da atividade do Estado – a função legislativa – a subtração da possibilidade de ressarcimento. A despeito da grande evolução do instituto da responsabilidade civil aplicada ao Poder Público ao longo da História, a qual ganhou foros de independência do direito comum, consagrando também um regime objetivo, mais propício a permitir a sua atuação, subsistem argumentos acerca da impossibilidade de responsabilização quando o ato causador do dano é um ato legislativo, por se compreender que este não poderia causar qualquer prejuízo reparável, em função de ser o próprio ato criador dos direitos.

No entanto, observa-se que as justificativas apontadas, além de basearem-se em concepções de lei, de soberania, de representação, entre outras, construídas em outras épocas do constitucionalismo, encontram-se na contramão da tendência presente nos ordenamentos jurídicos contemporâneos, os quais visam cada vez mais alargar as possibilidades de reparação, posto que um dano não reparado é um fator de inquietação social. Essas justificativas também se encontram em contradição com os próprios direitos e garantias consagrados no ordenamento jurídico, em virtude da real e concreta possibilidade de existirem leis danosas.

Observa-se assim que o desenvolvimento de um estudo sobre a responsabilidade civil estatal, no sentido de compreendê-la como aplicável a qualquer ato estatal, mais do que corresponder ao reconhecimento de uma necessidade cotidiana, encontra-se de acordo com a busca da estabilidade por meio da consagração dos direitos fundamentais.

No tocante, especificamente, ao exame da responsabilidade civil aplicada ao Estado Legislador, a necessidade do desenvolvimento de uma sistematização teórica, capaz de construir os contornos que possibilitem a sua aplicação despida de controvérsias torna-se ainda maior diante do modelo de Estado atual e da existência de uma sociedade cada vez mais complexa, tecnológica e em constante mutação. É certo que o impulso dado à atividade legiferante após a eclosão do Estado Social, ao qual se demandava uma atuação mais incisiva e segmentada na vida dos particulares para permitir a concretização da igualdade, contribuiu tanto para a modificação das características da lei quanto para sua proliferação. Hodiernamente estes traços se conservam, de modo que existem leis sobre assuntos diversos, com as mais variadas características.

A multiplicação dos atos legislativos espelhou, contudo, a ausência de maturação sobre determinado assunto, o descuido com relação à repercussão do ato, razão pela qual somente após a sua aplicação é que se extraem, hoje, os seus inconvenientes e que se vislumbram os danos que provoca.

Em face desse quadro é que se avulta a importância do estudo do instituto da responsabilidade civil aplicada ao Estado Legislador, para que, através da compreensão hodierna do conceito de lei e do modo como se estrutura e se organiza tanto o Estado Legislador quanto a responsabilidade pública, levando em conta o conteúdo material da Constituição, possa se realizar uma análise crítica das justificativas utilizadas para embasar a tese da irresponsabilidade.

Não se desconsidera, porém, as dificuldades e os limites que o tema apresenta: a natureza impactante da responsabilidade do Estado Legislador, podendo mesmo, se feita de forma desarrazoada, conduzir à falência dos cofres públicos, à inviabilidade da modificação legislativa – dada a dificuldade de precisar a linha entre a necessária liberdade que deve ser conferida ao legislador e os limites, especialmente os materiais, que a ele se deve impor – sendo, por isso, questões que devem ser sopesadas para a configuração dos argumentos teóricos que subsidiam a construção jurídica em sentido reparatório.

Bem por isso, o presente trabalho pretende analisar, sem a pretensão de exaurir toda a controvérsia, algumas características que há de se reconhecer como necessárias ao desempenho da função legislativa, tal como a necessidade de conferir liberdade para o legislador acomodar o Direito às circunstâncias cambiantes, face ao postulado da segurança jurídica que deve permear o ordenamento com vistas a conferir-lhe estabilidade, como também os pressupostos da responsabilização, tais como a declaração de inconstitucionalidade da lei, a configuração do dano antijurídico, o nexo de causalidade.

O plano de trabalho está dividido em duas partes: a primeira refere-se ao tema geral da responsabilidade civil do Estado e a segunda trata do tema específico da responsabilidade civil do Estado Legislador nas hipóteses de lei inconstitucional e lei constitucional. Não será tratado o tema da responsabilidade civil do Estado pelas situações de omissão legislativa, seja ela constitucional ou inconstitucional, uma vez que a responsabilidade civil do Estado pela omissão encontra grandes divergências teóricas na doutrina e na jurisprudência, exigindo, por certo, um estudo aprofundado e específico, o que demandaria o desenvolvimento de outro trabalho.

No capítulo inicial da primeira parte, será analisado o conceito e a natureza jurídica da responsabilidade civil de modo geral para, em seguida, estudar as características peculiares da responsabilidade civil extracontratual aplicada ao Estado, especificamente, sua evolução, com as respectivas teorias desenvolvidas para explicá-la e fundamentá-la.

Passa-se, assim, desde a análise da época em que vigia a noção da completa irresponsabilidade estatal até culminar com o equacionamento da responsabilidade em termos objetivos, em que se prescinde da noção de culpa para sua atuação. Deixa-se claro, contudo, que a dispensabilidade de tal requisito para obrigar o Estado a responder com o seu patrimônio pelos danos que provoca não significa que ele tornou-se segurador universal de todo e qualquer prejuízo, dada a existência de hipóteses excludentes e atenuantes de responsabilidade.

No segundo capítulo analisam-se os aspectos teóricos da responsabilidade civil estatal no regime objetivo, que prescinde da culpa para sua atuação, diferenciando, especificamente, a responsabilidade do Estado por atos lícitos das situações em que a ordem jurídica confere ao Estado a prerrogativa de sacrificar legitimamente o direito alheio, ao que corresponde o dever de realizar, segundo o ordenamento pátrio, a conversão prévia de tal direito no seu equivalente patrimonial.

Delineiam-se as características do dano antijurídico desencadeador da responsabilidade, uma vez que não é qualquer prejuízo que implica reparação. Caracterizam-se, também, os sacrifícios de direito e o regime jurídico destes, sendo tal questão importante posto reconhecer-se, atualmente, que os sacrifícios não são mais apenas efetuados através de atos administrativos, mas também são concretizados por meio de atos legislativos, aos quais caberia, então, seguir o regime da previsão de prévia indenização, sob pena de gerarem um dano antijurídico, apto a fazer eclodir a responsabilidade civil estatal.

No terceiro capítulo serão expostos os elementos que compõem a responsabilidade civil do Estado no ordenamento jurídico brasileiro, sob o prisma do disposto no artigo 37, §6º da Constituição Federal, razão pela qual se analisará o seu conteúdo: atos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, dano, agente, terceiros, nexo causal.

Na segunda parte do trabalho, que trata especificamente da responsabilidade civil do Estado Legislador, será feita uma abordagem inicial sobre o objeto que pode ensejar a reparação: a função legislativa. Serão analisadas as construções jurídicas desenvolvidas ao longo da História que tentam explicar o conceito de lei, o que permitirá concluir, desde logo, acerca da impossibilidade de se falar, atualmente, num conceito unitário e universal de lei, demandando, portanto, a análise concreta da função legislativa em cada ordem jurídica, o que será feito neste estudo em relação ao ordenamento pátrio.

No segundo capítulo que integra esta parte do trabalho, serão apreciados, especificamente, os argumentos contrários à admissão da responsabilidade civil do Estado Legislador, contra cada qual serão tecidas críticas.

Após, admitida a possibilidade de responsabilização estatal por ato legislativo, serão abarcadas as duas hipóteses que se propôs tratar: atos legislativos inconstitucionais e constitucionais.

Quanto ao primeiro, será necessário compreender, inicialmente, acerca dos mecanismos de controle judicial de constitucionalidade das leis albergado no ordenamento, considerando que o tema influencia a argumentação jurídica desenvolvida pela doutrina, que reconhece que a lei inconstitucional apta a ensejar a responsabilidade é apenas aquela assim reconhecida através do controle concentrado. Observadas as tendências da jurisprudência relativas ao controle, será ponderado se ainda são pertinentes e adequadas as justificativas utilizadas para defender a referida posição. Também será analisada a necessidade ou não de prévia declaração de inconstitucionalidade para fins de responsabilidade, uma vez que o regime albergado no ordenamento pátrio não prescinde da ilicitude para responsabilização, possibilitando que o Estado responda pelo desempenho de atividades lícitas. Em razão também da prática pelo Supremo Tribunal Federal da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, será abordado de que forma o manejo de tais efeitos podem interferir no tema da responsabilidade civil estatal.

Em relação aos atos legislativos constitucionais, será intentado, inicialmente, compreender como uma lei que está em perfeita consonância com a Constituição pode ensejar a responsabilização do Estado. Para tanto, será relevada a consideração feita em relação aos atos lícitos, os quais, não obstante a possibilidade ou o dever de serem praticados, geram resultados antijurídicos. Contudo, será observado como ocorre a configuração deste dano antijurídico quando deslocada a análise para o âmbito legislativo, uma vez que nesses casos o parâmetro de antijuridicidade é extraído da Constituição. Serão analisadas quais das várias situações jurídicas do particular têm consistência suficiente para merecer a tutela reparatória, com enfoque para as situações em que houve a incorporação do direito ao patrimônio do particular (direito adquirido), bem como aquelas em que, embora não haja um direito do particular à manutenção do ato legislativo, existe uma expectativa, amparada pela boa-fé que o particular deposita na atividade estatal, que exigiria, se impossível a manutenção do comportamento do ente público, o pagamento de uma indenização pela sua extinção.

Será abordada também a possibilidade do legislador legitimamente vulnerar o direito que foi adquirido ou a expectativa legítima sem constituir danos que afrontem a ordem jurídica, ou sob outro ângulo, quais requisitos devem ser obedecidos para que o ato legislativo não cause um dano antijurídico. Dito de outro modo, quais exigências que uma vez desobedecidas geram a responsabilidade civil estatal e em que medida tal desobediência desloca a questão para uma hipótese de responsabilidade civil do Estado por lei inconstitucional.

Será examinada a posição do legislador frente a estas situações e problematizado de que forma a ausência de previsão de indenização no ato legislativo ou sua negação pode configurar obstáculo a tal pagamento.

Ao final, será tratada em linhas gerais a responsabilidade pessoal do legislador em virtude da edição de ato legislativo danoso, verificando se há possibilidade do Estado exercitar o direito de regresso do Estado em face do agente causador do dano.

Primeira Parte

A Responsabilidade Civil do Estado

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1.1. Conceito e natureza jurídica

O vocábulo responsabilidade advém do verbo responder, do latim respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantido, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que praticou¹. A essência da responsabilidade, ressalta Juary C. Silva, reside caracteristicamente no fato de alguém dever responder por algo feito ou omitido². Edmir Netto de Araújo acentua que a conotação da palavra responsabilidade é sempre estabelecida com a ideia de imputabilidade a alguém, relativamente ao desequilíbrio que esse alguém causou na ordem regular ou natural das coisas³.

Pode-se considerar instintiva a percepção acerca da necessidade de que alguém responda por uma ofensa praticada por um agente, sendo um pensamento moral comum àquele que diz ser adequado reparar um dano causado, reconhecendo-se ou fazendo ser reconhecida, portanto, a responsabilidade daquele que praticou o ato. Não se pode negar que, em qualquer forma de manifestação da atividade humana, seja no desempenho de uma tarefa profissional, no seio das relações familiares, no cumprimento de um contrato ou na prestação de um serviço público, encontra-se presente o fenômeno da responsabilidade, razão pela qual se pode afirmar que a responsabilidade é um fenômeno social e cotidiano.

Para o presente estudo importa, todavia, compreender como a responsabilidade é consagrada e regulada no âmbito jurídico, de modo que não serão discutidos os aspectos filosóficos, morais ou sociais que envolvem a questão⁴.

Primeiramente há que se esclarecer que, de modo geral, o sentido da responsabilidade no âmbito jurídico não difere da própria noção de responsabilidade considerada in genere⁵. Como expõe De Plácido e Silva:

A responsabilidade (...) revela o dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas.

Onde quer, portanto, que haja a obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade⁶. (grifos do autor)

Silvio Neves Baptista, focando seus estudos na responsabilidade civil⁷, afirma que o termo jurídico responsabilidade pode ser empregado em dois sentidos: ora para significar a obrigação de satisfazer ou executar ato jurídico (imputabilidade simples), ora para denotar a obrigação de ressarcir danos e sujeitar o infrator às sanções da lei ou do contrato (responsabilidade civil)⁸. Tem-se nessas circunstâncias o responsável pela prática de determinado ato jurídico que, ao atuar de acordo com a norma, não está sujeito a responsabilidade civil e também a hipótese de alguma pessoa responsável por algum ato não cumprir com o dever imposto pela norma e, por isso, causar dano material ou moral a outrem, ocasião em que estará sujeito a responsabilidade civil, ou seja, será considerado obrigado a reparar o dano causado.

No ordenamento jurídico pátrio, a Constituição Federal de 1988 não deixa de utilizar o referido termo nesses sentidos e, ainda, em outros: referindo-se à consequência jurídica decorrente de um ilícito⁹, indicando a pessoa que pratica uma conduta ilícita¹⁰, distinguindo a pessoa que será sancionada pelo ilícito¹¹.

Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito – onde a responsabilidade melhor se aloca, tendo em vista tratar-se de tema de caráter fundamental para a ciência jurídica – no entanto, observa-se certa impropriedade em utilizar o termo para designar o sujeito que deve conduzir-se de determinada maneira (responsável), posto haver diferença conceitual entre a responsabilidade e a obrigação ou o dever jurídico. Socorrendo-se das lições de Kelsen¹², apura-se que o dever jurídico corresponde à conduta cujo oposto é pressuposto de uma sanção. Em suas palavras: "Juridicamente obrigado está o indivíduo que, através da sua conduta, pode cometer o ilícito, isto é, o delito, e, assim, pode provocar a sanção, a consequência do ilícito – o delinquente potencial; ou o que pode evitar a sanção pela conduta oposta"¹³.

Assim, o indivíduo obrigado pode, pela sua conduta, provocar ou evitar a sanção¹⁴.

Já a responsabilidade, embora seja um conceito essencialmente ligado ao conceito de dever jurídico, com ele não se confunde. A responsabilidade não se constitui num dever, sendo a relação do indivíduo contra o qual o ato coercitivo é dirigido com o delito por ele ou por outrem cometido. O conceito de responsabilidade, assim, é direcionado àquele que sofre a sanção. Nas palavras do autor: "o indivíduo contra quem é dirigida a consequência do ilícito responde pelo ilícito, é juridicamente responsável por ele"¹⁵. Não há aí obrigação, mas sim sanção – que não pode ser impedida pelo próprio indivíduo – estatuída contra uma ação ou omissão determinada pela ordem jurídica. Resumindo: É-se obrigado a uma conduta conforme ao Direito e responde-se por uma conduta antijurídica¹⁶.

A responsabilidade pode, ainda, abranger tanto conduta própria quanto alheia, diferentemente do que ocorre com a obrigação, que corresponde sempre à conduta da própria pessoa. Pode-se, assim, ser responsável pela conduta alheia, mas não se pode ser obrigado à conduta de outrem¹⁷, característica que também diferencia a responsabilidade do dever jurídico.

Do exposto, impende ressaltar que a própria noção de responsabilidade pressupõe a ocorrência de um ilícito, a desobediência de um dever jurídico, do qual decorra a incidência de uma sanção¹⁸. Avulta, nesse sentido, um caráter sancionatório atribuído à responsabilidade, pressupondo para sua eclosão a ocorrência do ilícito¹⁹.

A responsabilidade civil, modalidade de responsabilidade que surgiu no decorrer da História com a evolução do sistema de sanções aplicáveis, visa, através de um ato coercitivo, promover uma retirada compulsória do patrimônio daquele que é considerado responsável para, com a atribuição desse patrimônio ao lesado, restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pela prática do ilícito. Por isso trata-se de uma modalidade de responsabilidade que não foge a esse caráter sancionatório. É o que salienta Maria Helena Diniz, ao anotar que o dano ensejador da responsabilidade (civil) sempre decorre da infração de um dever preexistente, de modo que a índole punitiva não lhe escapa²⁰.

Tal natureza sancionatória não significa, como ressalta Juary C. Silva, que a responsabilidade civil seja um instrumento de vingança nem de sujeição do ofensor à pessoa do ofendido (ou de seus parentes). É, sim, um instrumento técnico destinado a recompor o equilíbrio rompido pelo dano causado a alguém²¹. Contudo, ressalta o autor que o fenômeno da responsabilidade civil se traduz, em termos práticos, na possibilidade de coerção, através do processo, o qual, por sua vez, constitui o conotativo indefectível do jurídico, distinguindo-o, assim, dos demais condicionamentos sociais²².

Sem dúvida de que a responsabilidade visa afastar o cometimento de um novo ilícito, primando pela manutenção da harmonia social. Mas há que se considerar também que a responsabilidade civil, por abranger a reparação do dano causado pelo ato ilícito, contratual ou extracontratual, e por ato lícito, possui também uma função compensatória. Na medida em que pretende o pleno ressarcimento dos danos que o lesado sofreu, reconduzindo completamente a vítima à situação anterior à lesão (restabelecimento do statu quo ante), a responsabilidade civil visa garantir o direito do lesado à segurança. Por isso Maria Helena Diniz remete à dupla função da responsabilidade: a) garantir o direito do lesado à segurança; b) servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima, punindo o lesante e desestimulando a prática de atos lesivos²³.

Atualmente, conforme expõe Josivaldo Félix de Oliveira, a responsabilidade civil pressupõe: "a individualização e a patrimonialidade da sanção; a proporcionalidade entre o dano e o ressarcimento; a verificação judicial do nexo de causalidade entre o ofensor e o dano; e o princípio do alcance do status quo ante, mesmo que aproximado"²⁴.

Não é outra a característica da responsabilidade dita civil quando aplicada ao Estado, já que a responsabilidade é um fenômeno uno, em substância, em todos os ramos do Direito, pertencendo, como já se abordou acima, à Teoria Geral do Direito e não ao Direito Público ou ao Direito Privado²⁵.

A atribuição da responsabilidade civil ao Estado corresponde, assim, à consequência de um ilícito praticado pelo Poder Público²⁶, submetendo o Estado à excussão patrimonial, ou seja, possibilita ao lesado agredir o patrimônio público, para ver restaurada a harmonia social, desequilibrada pela ocorrência do prejuízo.

Todavia, como ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, embora hoje um dos pilares do moderno Direito Constitucional seja a sujeição de todas as pessoas, públicas ou privadas, ao quadro da ordem jurídica, de tal modo que a lesão