A Sociedade em Conta de Participação no Direito Brasileiro - 3 ed.

De Rogério Ramires

Apresentamos o estudo da SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO no direito brasileiro, destacando sua classificação estrutural para o adequado delineamento da natureza jurídica. Embora se trate de um instituto regular no sistema jurídico brasileiro, cuja utilização internacional se tem dado desde o século X, sua adoção internamente é sobremaneira reduzida e vista com certas restrições, em razão de sua formatação oculta. A partir de 2014, a busca crescente pela transparência nas relações empresariais fez com que a Receita Federal obrigasse esse tipo societário à inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, por equiparação; tornando ainda mais forçoso aos seus operadores conhecer os aspectos essenciais em sua constituição e manutenção, para a sua adequada existência, validade, eficácia e comprovação.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 1 de jan. de 2018
• ISBN: 9788584930289

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A Sociedade em Conta

de Participação

no Direito Brasileiro

2014 • 3ª Edição

Rogerio Ramires

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A SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

NO DIREITO BRASILEIRO – 3ª EDIÇÃO

© Almedina, 2014

AUTOR: Rogerio Ramires

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3028-9

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Conta de participação : Direito

comercial 347.721.1(81)

2. Brasil : Sociedade em conta de participação :

Direito comercial 347.721.1(81)

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Novembro, 2014

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj. 131 e 132 | Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

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www.almedina.com.br

Às minhas eternas princesinhas,

Marina L. Ramires

Geovana G. Ramires

AGRADECIMENTOS

Agradeço a todos os membros do Insper que participaram de forma direta e indireta do presente trabalho, em especial: Ao Professor e Coordenador Dr. André Antunes Soares de Camargo, pela total disposição frente à organização, e pelos conhecimentos transmitidos na matéria ministrada, notadamente em relação à doutrina estrangeira apresentada, que permitiu ampliarmos nossos horizontes para novas reflexões em direito comparado.

Ao Professor e Orientador Dr. Marcel Gomes Bragança Retto, pelo excelente conteúdo técnico ministrado em suas aulas e pela brilhante orientação conferida ao longo do ano, sempre com muita dedicação, paciência e pronto atendimento.

Agradeço ainda ao Juiz de Direito Dr. Christopher Alexander Roisin, pelas aulas adicionais, presente nos momentos de definição, ao Dr. Maurício Loddi Gonçalves, pelo apoio e incentivo, e à Dra. Rosana Ramires, pelo auxílio na forma de conclusão.

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Introdução

As Sociedades em Conta de Participação (SCP) são configurações associativas que existem pelo menos desde o século X,¹ início da Baixa Idade Média, e que tomaram maior vulto ao longo do século XV, início da Idade Moderna, impulsionadas pelo crescimento das operações comerciais instaurado com as grandes navegações e descoberta de novas rotas comerciais e continentes até então inexplorados.

Em sua teoria jurídica moderna, legislada prioritariamente na Alemanha e França, posteriormente disseminada por toda a Europa, e mais especificamente em 1829 e 1833, respectivamente nos Códigos Comerciais Espanhol e Português,² que serviram de inspiração para o nosso modelo jurídico insculpido no Código Comercial, Lei nº 556 de 25 de junho de 1850, esse tipo societário foi caracterizado por ser sociedade despersonalizada juridicamente.

Em linhas gerais, constituiu-se pela existência de sócio capitalista (sócio participante ou oculto), que confiava capital a um comerciante (sócio ostensivo ou gerente) para a prática das atividades comerciais em seu próprio nome, sem que este divulgasse a existência daquele.

Especificamente em nosso Código Comercial, essa forma societária foi disciplinada nos arts. 325 a 328, os quais a trataram juridicamente de forma bastante simplificada, sem se sujeitar às formalidades prescritas para a formação das demais sociedades (personalizadas), provando-se por qualquer gênero de provas admitidas nos contratos comerciais.

Ainda por esse diploma legal, atualmente revogado no que toca ao assunto, referida sociedade se formava por duas ou mais pessoas, devendo ao menos uma ser comerciante, sem apresentar firma social,³ mas com atuação em operações de comércio determinadas, sob o nome de ao menos um sócio ostensivo, para o fim social e obtenção de lucro.

O sócio ostensivo⁴ conduzia as operações em seu nome, responsabilizando os fundos sociais pelas atividades exercidas, obrigando-se perante terceiros. Os sócios participantes ficavam unicamente obrigados para com aquele, por todos os resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos do contrato.

Caso houvesse mais sócios ostensivos, a gestão e a responsabilidade passariam a ser conduzidas em razão dos atos praticados, definidos por áreas de atuação, de forma isolada ou conjunta, e aplicando-se a mesma regra nos negócios sem que os sócios participantes interviessem.

Sob a égide do regime antigo, se os terceiros que praticassem operações com o sócio ostensivo (inclusive na hipótese deste quebrar ou falir), mesmo que por obrigações pessoais, ignorassem a existência da sociedade, o fundo social poderia ser atingido, cabendo aos demais sócios reaver as perdas.

Atualmente, esse tipo societário está disciplinado no Código Civil (CC), Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002, mais especificamente nos arts. 991 a 996 e 1.162, os quais modernizaram sua disciplina jurídica à realidade das atividades empresariais, deixando de ter como caráter eminentemente operacional a prática de relações comerciais, excluindo, por exemplo, o comando de ao menos um sócio ser comerciante, de sua atuação corresponder a operações de comércio determinadas, e de se comprovar a existência através de provas admitidas nos contratos comerciais.

Pelo novo diploma legal, esse tipo societário possui sócio ostensivo, comerciante ou não, constituindo-se por empresário individual, sociedade empresária ou sociedade simples. O objeto social passa a não se restringir mais apenas a operações de comércio, mas às atividades passíveis de realização pelo sócio ostensivo, podendo se provar por qualquer meio de direito.

O legislador conferiu expressamente ao sócio participante o direito de fiscalizar a gestão do sócio ostensivo (efetivamente administrador dos bens e direitos), retirando a possibilidade de o mesmo tomar parte nas relações verificadas entre o sócio ostensivo e terceiros, sob pena de o tornar responsável solidário nas obrigações em que intervenha.

O fundo social, denominado pelo atual diploma legal como patrimônio especial, é formado pelas contribuições dos sócios ostensivo e participante, o qual é especificado entre os sócios, além dos demais bens gerados pela atividade exercida pela sociedade, produzindo efeitos apenas entre estes⁵.

Tanto é assim que a partir do início da vigência do CC a falência do sócio ostensivo passou a acarretar a dissolução da sociedade, com a liquidação tão somente de sua respectiva conta, constituindo seu saldo como crédito quirografário.

Em relação à falência do sócio participante, o contrato social fica sujeito apenas às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido.

Embora passível de crítica, dentre a classificação societária segundo a intenção dos sócios intuitu personae ou intuitu rei é possível concluir que a SCP se constitui usualmente como uma sociedade de pessoas, tendo como regra geral o sócio ostensivo não poder admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais; podendo, no entanto, haver previsão contratual em sentido diverso, de modo a torná-la sociedade de capital.

Caracterizando-a como um tipo societário, o legislador ordinário definiu à SCP a aplicação subsidiária das regras atinentes à Sociedade Simples, no que for aplicável, independentemente da ausência de personalidade jurídica, e sua liquidação começa a se reger pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual.

Tecidas essas considerações introdutórias, passemos à análise detida dos institutos jurídicos que regem a disciplina da SCP, para posteriormente definir sua natureza jurídica e o direito brasileiro aplicável em suas relações internas e externas.

Para tanto, iniciaremos nossos estudos, mediante a conceituação de contrato enquanto espécie do gênero negócio jurídico, e de sua subespécie, contrato de sociedade, para então adentrar a análise jurídica dos aspectos envolvidos em sua constituição, manutenção e extinção.

Através desses estudos, esperamos definir seu instituto jurídico, apresentando suas semelhanças e diferenças em relação aos demais atos e negócios jurídicos típicos ou atípicos a ela relacionados, constituídos nas mais diversas relações empresariais, bem como suas principais formas de utilização na consecução de negócios em nosso país.

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¹ GRANDI, 1939, p. 11-2.

² MENDONÇA, 1934, p. 224.

³ A sociedade em conta de participação, todavia, é uma exceção, não tendo firma ou razão social que induza à existência de sociedade, devendo utilizar-se, necessariamente, da firma dos sócios ostensivos, também chamados sócios-gerentes (ALMEIDA, 2003, p. 121).

⁴ Inexistindo sociedade comercial perante terceiros, girando os negócios exclusivamente em nome do sócio ostensivo, é evidente que só a este, e exclusivamente a este, cabe a gerência e administração dos negócios. Assim, o sócio-gerente é o próprio sócio ostensivo, que em seu nome e risco exerce o comércio (Ibidem, p. 119-120).

⁵ Não mais perante terceiros interessados, mesmo que tenham conhecimento da existência da SCP.

2

Contrato

Para a adequada análise e explanação do instituto jurídico contrato, faz-se necessário introduzir o conceito de negócio jurídico, responsável por delimitar seus elementos essenciais e requisitos de existência, validade e eficácia, na forma de gênero de sua espécie.

Originada da doutrina alemã, Rechtsgeschäfte, ou vernaculamente negócio jurídico, sua terminologia foi assimilada pela doutrina italiana e depois difundida para os demais países, como foi o caso do Brasil.

Apesar de não conceituado expressamente em diversos regramentos, inclusive no próprio Código Civil Alemão (BGB – Bürgerliches Gesetzbuch, Abschnitt 3)⁶ e em nosso atual CC, diferentemente do anterior,⁷ interpretando-se seus arts. 104 e seguintes pode-se conceituar negócio jurídico, com auxílio da vasta doutrina civilista, como a expressão da manifestação de vontade responsável pelo nascimento da relação jurídica tutelada pelo direito e pela produção de seu correspondente efeito jurídico.

Somando-se ao conceito, como regra geral, os elementos bilateralidade, credor/devedor, obrigação de dar, fazer, não fazer e circulação de riquezas, tem-se a formatação jurídica do contrato.

De acordo com o dicionário jurídico De Plácido e Silva (1987, p. 549-550):

CONTRATO. Derivado do latim contractus, de contrahere, possui o sentido de ajuste, convenção, pacto, transação.

Expressa, assim, a ideia do ajuste, da convenção, do pacto ou da transação firmada ou acordada entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer, ou seja, adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.

O contrato, pois, ocorre quando as partes contratantes, reciprocamente ou uma delas assume a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Evidencia-se, por isso, que o contrato tem por efeito principal a criação de obrigações, que são assumidas pelas partes contratantes ou por uma delas. Em razão disso, fundamentalmente, o concurso de vontades das partes contratantes (consentimento) mostra-se elemento de valia para a sua feitura [...].

Por essa relação jurídica, a obrigação se origina pelo vínculo entre dois ou mais sujeitos, que devem se satisfazer mutuamente mediante a realização de suas pretensões, consubstanciadas no objeto (mediato ou imediato), passível de execução através das prestações decorrentes, que visa a circulação de riquezas. Pode, sua estrutura, portanto, ser resumida a três elementos, quais sejam, sujeitos, objeto e vínculo jurídico.

• Sujeitos

Os sujeitos da obrigação devem ser individuados, portando determinados ou determináveis (uma vez que prescindem sua determinação desde a origem da obrigação, podendo ser transitória até o momento do cumprimento da obrigação), consistindo necessariamente em uma ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

Enquanto o sujeito ativo possui interesse no cumprimento da obrigação, que pode por ele ser exigida ou executada (art. 331 do CC), o sujeito passivo deve praticar a atividade (positiva ou negativa) e/ou conduta esperada, denominada como prestação, caracterizada em dar, fazer ou não fazer, para que atinja o objeto pretendido.

• Objeto

Importante frisar, nos dizeres do professor Silvio de Salvo Venosa (2005,v. 2, p. 40), que como corolário da noção de negócio jurídico, a prestação deve ser possível, lícita e determinável. Note que os requisitos da prestação são os mesmos do objeto material sobre o qual ela incide.

Em razão disso, as cláusulas contratuais não podem contrariar lei e necessitam estar em consonância com as disposições do Direito Positivo, tornando-se de cumprimento obrigatório seguindo o princípio pacta sunt servanda, com observância das situações excepcionais trazidas nos contratos de trato sucessivo e dependência futura pelo princípio rebus sic stantibus intelliguntur, consoante prevê sua expressão em latim, "Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelliguntur", cuja tradução livre afirma que os contratos que tenham trato sucessivo e dependência futura devem ser entendidos estando assim as coisas.

• Vínculo

Quanto ao vínculo estabelecido entre os sujeitos, seu caráter é pessoal, sempre vinculando o devedor ao credor, intrinsecamente em relação ao débito (prestação) e extrinsecamente à responsabilidade (garantia). A última capaz de reduzir a percepção de rendimentos pelo primeiro ou mesmo sua redução patrimonial em prol do segundo, regra geral.

Diz-se regra geral porque nem sempre os dois elementos do vínculo obrigacional, débito e responsabilidade, podem estar presentes na mesma relação, como o que ocorre, por exemplo, (i) nas obrigações naturais em que há o débito, mas não a responsabilidade, e (ii) no contrato de fiança em que há a responsabilidade, mas não o débito.⁸

2.1. Elementos Essenciais

De acordo com a Parte Geral do CC, mais especificamente no art. 104, verificamos os seguintes elementos essenciais e genéricos⁹ do negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida pela lei, os quais, em razão da caracterização dos contratos em geral como tal, também a eles são aplicáveis.

Importante observar que os elementos essenciais dos negócios jurídicos compreendem efetivamente outros elementos ocultos à visão literal do dispositivo supracitado, que são explicados doutrinariamente através da seguinte subdivisão de elementos: (i) a exteriorização da vontade, (ii) capacidade, (iii) legitimação do agente, (iv) forma, (v) objeto e (vi) causa, os quais sintetizamos a seguir.

(i) A exteriorização da vontade

O primeiro desses elementos, a exteriorização da vontade, que será exposta neste estudo através de declaração ou manifestação considerando-as no mesmo sentido, expressa a existência e condição geral de validade do negócio jurídico. Sua ausência não permite a produção de efeitos no mundo jurídico. É com a manifestação de vontade que nasce o ato com influência na ordem jurídica, podendo-se externá-la de forma expressa ou tácita, tais como por intermédio de palavras verbais ou escritas, gestos ou atitudes, sinais mímicos, ou até mesmo em determinadas situações através do comportamento, como pelo silêncio.

(ii) Capacidade

O requisito da capacidade também está ligado diretamente à existência e validade do negócio jurídico e se refere a uma característica do agente, pessoa natural ou jurídica, produtor do ato.

Para que seja válido, o negócio jurídico precisa ser realizado por agente capaz,¹⁰ isto é, que possua capacidade de exercício para a prática daquele ato, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações; no caso de pessoa natural, que não esteja no rol excludente dos fatores gerais de idade, saúde física ou mental.

Por capacidade tem-se a aptidão da pessoa em ser capaz de direitos e deveres (1º do CC), tornando-a dotada de personalidade, a qual lhe assegura a possibilidade de figurar nos polos das relações jurídicas. Esse conceito lato traduz a capacidade jurídica ou de direito, a que todas as pessoas estão sujeitas.

Importante notar que a personalidade, segundo o CC, não se restringe às pessoas naturais, mas também é aplicável a entes formados por conjunto de pessoas ou patrimônio, às pessoas jurídicas ou morais.

Já a capacidade de fato ou de exercício restringe o rol de atuação somente às pessoas, sejam naturais¹¹ ou jurídicas, que possuam aptidão plena para pessoalmente adquirir direitos e contrair obrigações.

Pode-se notar que a capacidade é medida da personalidade, podendo ser plena (aplicável tanto a capacidade de direito quanto a de fato), ou limitada (sendo apenas aplicável a capacidade de direito). No último caso, portanto, e como o próprio nome sugere, sua capacidade de exercício torna-se inaplicável.

A capacidade para fins contratuais deve ser plena, ou seja, o sujeito necessariamente deve possuir as capacidades de fato/jurídica e de direito/ exercício para que possa figurar nas relações obrigacionais.

Mas isso não é o suficiente: além da capacidade, o agente necessita cumprir outro requisito originado na ciência processual, qual seja a legitimidade.

(iii) Legitimação do agente

Enquanto a capacidade está intrinsecamente relacionada a uma característica natural do agente, a legitimação se liga ao mesmo apenas em relação a sua posição de competência na relação jurídica, para a prática do ato que se pretende, considerando o negócio como um todo, partes, objeto e forma.

Observa-se, portanto, que determinado agente pode ser capacitado à realização de negócios jurídicos em geral, atos da vida negocial por exemplo, porém carente de legitimidade para a prática de negócios jurídicos específicos, em razão de ausência de aptidão específica, como ocorre com determinado agente capaz que deseja alienar bem estranho a seu patrimônio. Embora haja capacidade, não há legitimidade para que o mesmo disponha do referido patrimônio para realização do negócio jurídico pretendido.

(iv) Forma

A forma é outro requisito essencial à validade e eficácia do negócio jurídico, pela qual se manifesta a vontade do agente. A validade da declaração de vontade não depende de forma especial, salvo quando a lei a exige, devendo-se em todos os casos não adotar forma defesa em lei.

Extrai-se do conceito que o negócio jurídico pode ser realizado, como regra geral, sem observância de qualquer formalidade para fins de manifestação da vontade pelo agente, desde que não adote forma proibida por lei. Há, porém, negócios jurídicos que para sua realização necessitam do cumprimento de determinadas formalidades segundo exigências contidas em lei, como ocorre exemplificativamente na transmissão da propriedade imobiliária, através do registro próprio no Cartório de Registro de Imóveis.

Portanto, é possível o contrato ser verbal ou escrito, devendo seu conteúdo ser compatível com a forma adotada, a fim de se obter a execução plena e indubitável. Por exemplo, em nosso atual sistema jurídico o contrato verbal¹² de mútuo gracioso entre pessoas jurídicas é inconcebível, considerando a finalidade de perseguição de lucros e a presunção contida no art. 591 do CC poderem conceituá-lo presumidamente em mútuo feneratício, sujeitando-o à aplicação de juro na forma do art. 406 do CC.

Não obstante a forma adotada, todos os meios de provas constantes em nosso ordenamento jurídico pátrio podem ser opostos com a finalidade de se atestar o negócio jurídico realizado.

(v) Objeto

O objeto do negócio jurídico divide-se doutrinariamente em objeto imediato e mediato. O primeiro refere-se ao rol de obrigações e direitos envolvidos. Por