A Teoria do Domínio do Fato de Claus Roxin e sua aplicabilidade ao Direito Penal Econômico

De Thiago Rodrigues de Faria

O aperfeiçoamento do Direito é uma das missões entregues àqueles que se propuseram a estudá-lo e, sobretudo, a praticá-lo, na certeza de que ele, enquanto ciência social aplicada, reveste-se de instrumento de solução de conflitos, cujo destinatário é o corpo social.
O Direito Penal Econômico, sub-ramo do Direito Penal clássico, apresenta-se na atualidade como um dos temas mais contemporâneos e incidentes na sociedade moderna.
Isso se deve ao fato de que modernidade nunca foi sinônimo apenas de aspectos benéficos, de melhoria, mas, de igual modo, de novos problemas a serem solucionados no âmbito jurídico pelos juristas.
Reforçando a ideia da ciência jurídica como resolução de conflitos sociais, temos que as teorias desenvolvidas pela doutrina pretendem servir ao Direito como solução para casos complexos que aparecem à mercê de seu julgamento.
Daí a chamada Teoria do Domínio do Fato, do jurista alemão Claus Roxin.
A referida teoria fora aplicada no Brasil e ganhou especial relevância na ação penal 470.
Nesse sentido, justifica-se aqui a relevância do tema, qual seja, a necessidade do aprofundamento da teoria trazida por Roxin, mormente em definirmos se ela pode ou não ser aplicada aos delitos econômicos, evitando-se aplicação equivocada, inclusive na prática forense cotidiana.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 7 de mai. de 2024
• ISBN: 9786527010289

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INTRODUÇÃO

O aperfeiçoamento do Direito é uma das missões entregues àqueles que se propuseram a estudá-lo e, sobretudo, a praticá-lo, na certeza de que ele, enquanto ciência social aplicada, reveste-se de instrumento de solução de conflitos, cujo destinatário é o corpo social.

O Direito Penal Econômico, sub-ramo do Direito Penal clássico, como concluímos à frente, em um dos capítulos deste trabalho, apresenta-se na atualidade como um dos temas mais contemporâneos e incidentes na sociedade moderna.

Isso se deve ao fato de que modernidade nunca foi sinônimo apenas de aspectos benéficos, de melhoria, mas, de igual modo, de novos problemas a serem solucionados no âmbito jurídico pelos juristas.

Nesse compasso, o avanço da sociedade nunca ilidiu e talvez nunca ilidirá o crime, posto ser esse último fenômeno social intrínseco à própria existência humana.

Outrossim, evoluções como a globalização, práticas empresariais, bancárias, mercadológicas e outros incidentes na ordem econômica mundial trouxeram evidências a esse chamado sub-ramo do Direito Penal e seus afluentes, os delitos econômicos.

Os delitos econômicos, discutidos em capítulo próprio deste trabalho, podem ser definidos como aqueles praticados pelos empresários em suas relações econômicas, portanto, contra a ordem econômica ou no âmbito da própria estrutura empresarial contra ela ou por meio dela, sempre com reflexos nos chamados direitos supraindividuais, bens que atingem a coletividade, como, por exemplo, a citada ordem econômica.

Por assumirem um caráter supraindividual e serem praticados em âmbitos de uma modernidade a que se chamou de macrodelinquência, complexas são suas relações como o são delitos dessa natureza, empresarial, econômico. Nesse sentido, complexo também é o seu combate, a sua prevenção e até a sua punição pelo Direito.

Reforçando a ideia da ciência jurídica como resolução de conflitos sociais, temos que as teorias desenvolvidas pela doutrina pretendem servir ao Direito como solução para casos complexos que aparecem à mercê de seu julgamento.

Daí a chamada Teoria do Domínio do Fato, do jurista alemão Claus Roxin.

Tal teoria, apesar de sua origem em autores mais remotos e de ter ganhado relevância em 1939, com o alemão Hans Welzel, fora com seu compatriota Claus Roxin, em seu trabalho de habilitação em 1963, que assumiu novos contornos.

O domínio do fato do aqui citado autor alemão fora desenvolvido à época tomando-se como parâmetro de aplicação prática o caso do nazista Adolf Eichmann, julgado por crimes de guerra em Jerusalém no ano de 1961. A teoria, igualmente, serviu de base para diversos tribunais, não só o alemão, como no Peru, no caso do ex-presidente Alberto Fujimori, e até aqui no Brasil, na Ação Penal 470, conhecida como o caso do mensalão.

No caso mensalão reside a questão de o domínio do fato ter ganhado proporção, posto que aquela ação penal conferiu publicidade a análises de modernos esquemas de corrupção organizados entre o Estado e grandes agentes empresariais.

Tais episódios revelaram sofisticadas práticas, e, por consequência, a consecução da prova da autoria consubstancia-se dificultosa para os órgãos de persecução penal no Brasil e no mundo em crimes dessa natureza.

No julgamento então da Ação Penal 470, o Ministério Público Federal invocava a Teoria do Domínio do Fato, e diversos ministros em seu voto, ao fundamentarem a autoria de agentes públicos e empresariais, valiam-se dela para impor condenações penais.

Desde então, a teoria aqui no Brasil vem sendo usada em outros casos, em uma espécie de nova possibilidade condenatória para crimes econômicos. Ocorre que o autor mais renomado e que conferiu melhores contornos à teoria, e que é sempre citado, o jurista alemão Claus Roxin, afirmou, inclusive em uma passagem aqui pelo Brasil, na Universidade Presbiteriana Mackenzie, que sua teoria estaria sendo utilizada erroneamente e que seu escopo não era a aplicação a crimes econômicos.

Tal cenário trouxe desconforto, inclusive para a academia, residindo a necessidade de se discutir o tema e conhecer melhor a teoria, posto que o próprio Supremo Tribunal Federal (STF) recebera críticas acerca de sua aplicação de discípulos brasileiros mais próximos de Roxin, como o professor e jurista Luis Greco, Alaor Leite, entre outros. Ao que tudo indica, a teoria necessita ser melhor conhecida no Brasil.

Nesse sentido, justifica-se aqui a relevância do tema, qual seja, a necessidade do aprofundamento da teoria trazida por Roxin, mormente em definirmos se ela pode ou não ser aplicada aos delitos econômicos, evitando-se aplicação equivocada, inclusive na prática forense cotidiana.

Como já dito sobre certo enfoque, Roxin já se manifestou a respeito do tema aqui proposto, no sentido de que sua teoria não se propunha a delitos dessa natureza.

Disse o jurista que requisitos por ele delineados, como a necessidade de ter-se um aparato que já nasce ilícito e agentes fungíveis, não se compatibilizam com a atividade econômica de uma empresa. A empresa, aqui utilizada não só como a atividade do empresário, como ensina o Direito Empresarial, mas coloquialmente como o estabelecimento onde se travam as relações empresariais, o estabelecimento empresarial, nasce do cumprimento de atos formais respaldados na lei.

Necessita-se para a constituição da empresa e para se adquirir personalidade jurídica a inscrição de seus atos constitutivos. De igual modo que tais atos constitutivos, seja na forma de contrato social, seja de estatuto, a depender do tipo societário, tenham um objeto lícito, portanto não poderia ela amoldar-se aos aparatos organizados dissociados do Direito pensado por Roxin.

Ainda se imprescinde que seus agentes não possuam o caráter de substituíveis (agentes fungíveis), porquanto têm funções específicas dentro da empresa, detendo contratos sociais e cargos definidos na estrutura.

Tal enquadramento, na ótica de Roxin, impossibilita, sob os requisitos erigidos em sua teoria, a aplicação da Teoria do Domínio do Fato a delitos econômicos.

Não obstante, a presente dissertação buscou analisar sob um outro aspecto a empresa, não como atividade lícita, mas como mero simulacro posto a serviço da criminalidade, amoldando-se ao aparato ilícito proposto por Roxin.

Nos delitos econômicos, comum é a presença das chamadas empresas-fantasmas, que, apesar de serem constituídas em conformidade com a lei, no seu aspecto formal de criação, sob o animus de quem as comanda, de seu criador/gestor, o chamado homem de trás, jamais nasceram com o objetivo de cumprir seus estatutos, contratos sociais e entre outros.

Em verdade, sua constituição se resume à utilização de sua aparência legal justamente para ludibriar a ordem jurídica e assegurar que suas práticas ilícitas sejam travestidas de lícitas.

A pessoa jurídica é de fato uma ficção jurídica, abstrata, indisponível de inteligência própria, sendo que quem a dirige e controla seu comportamento na sociedade é o sujeito que está por trás dela, como já o dissemos.

Factorings, holdings, empresas chamadas de fantasmas ou de fachadas têm sido utilizadas para que aqueles que estão por detrás de suas estruturas consigam fraudar a ordem pública em diversos ilícitos capitulados no Direito Penal Econômico, como práticas de lavagem, insider trading, crimes tributários diversos, corrupções, entre outros.

Sendo, portanto, o Direito fato social que evolui e se amolda conforme a evolução da sociedade, sob uma perspectiva das modernas práticas, oriundas da macrodelinquência econômica, em que pese a origem da Teoria do Domínio do Fato ter sido criada em outro contexto, contextualizá-la é missão que pode ser feita a bem da coletividade, respeitando e verificando, se for o caso, sua escorreita aplicação à luz dos requisitos de quem a criou.

Assim, o presente trabalho analisará, em um primeiro momento, um case da jurisprudência brasileira acerca do tema em debate, demonstrando um caso clássico de interpretação da Teoria do Domínio do Fato por um tribunal pátrio.

A importância do estudo de um case para o presente trabalho, notadamente o case que se colheu, reside na confirmação da hipótese aqui levantada na pesquisa, em que pese a ausência de um aprofundamento/enfrentamento mais científico das decisões judiciais no dia a dia, mormente em aspectos dogmáticos.

Após estudaremos o Direito Penal Econômico, verificando seu enquadramento como ramo autônomo ou sub-ramo do Direito Penal clássico, analisando aspectos dogmáticos e verificando se a dogmática desse novo Direito Penal moderno guarda consonância com a do Direito Penal clássico, ou se possui dogmática própria.

Discutiremos o delito econômico, suas espécies, sua definição conceitual e o uso da expressão delito empresarial como sinônimo de delito econômico.

Em um momento a seguir, analisaremos a figura do concurso de pessoas, sua teoria geral e histórica até chegarmos à Teoria do Domínio do Fato.

Na vertente da Teoria do Domínio do Fato, analisaremos seu histórico, principais autores, até chegarmos em Roxin; traçaremos seus contornos e analisaremos cada um de seus requisitos.

Enfim, em relação ao tema central da presente dissertação, a análise da Teoria do Domínio do Fato e sua aplicabilidade aos delitos econômicos, buscaremos responder justamente se a teoria aqui citada guarda consonância com os delitos econômicos, podendo a ela ser aplicada nesses casos.

Uma observação importante é que o presente trabalho abordará com maior foco a espécie de Teoria do Domínio do Fato denomina por Roxin como domínio pelo aparato organizado, posto que tal subespécie guarda maior conexão com a ideia de estrutural empresarial.

Depois, partiremos para a solução do case escolhido e, por fim, já na conclusão, abordaremos as linhas finais de nossa pesquisa.

O marco teórico deste trabalho é o jurista alemão Claus Roxin e a Teoria do Domínio do Fato sob seus contornos, mormente o domínio por meio do aparato organizado de poder.

O método de pesquisa foi o lógico-dedutivo, consistente nas leituras constantes das doutrinas afetas aos temas aqui trabalhados, sob análise dos requisitos trazidos da teoria de Roxin, e nossas conclusões, que trazem novos contornos acerca da interpretação do professor alemão à aplicabilidade sua teoria aos delitos econômicos.

Diante da estrutura apresentada, a conclusão final será a que, se consideramos que a empresa é mero simulacro para a prática do ilícito e que o agente que está por trás a constitui não com o objetivo de cumprir um contrato social licito, mas de garantir, por meio dela, o cometimento do delito econômico, teremos, portanto, presente a hipótese de aparato organizado dissociado do Direito.

De igual modo, tendo a estrutura tamanho e poder organizado a fim de garantir a execução por agentes materiais de seu comando ilícito, também estará presente o aspecto da fungibilidade, existindo, para a criminalidade econômica, os requisitos trazidos por Roxin sob a perspectiva ora apresentada.

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CASE

Para fins do implemento do presente trabalho, foi colhido em pesquisa jurisprudencial acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, de relatoria do desembargador João Pedro Gebran Neto, nos autos de apelação criminal sob o nº 5004224-45.2018.4.04.7103/RS.

O referido acórdão servirá como um dos cases de análise da pesquisa arrebatada nesta dissertação, justamente por tratar do tema central da presente e conferir substância à hipótese e à conclusão ao final ventiladas.

No referido case, como se observa, a Teoria do Domínio do Fato fora aplicada a delitos econômicos, notadamente sob a espécie de autoria mediata por meio do domínio da vontade mediante aparatos organizados de poder.

Tal case revela justamente o objeto de nossa pesquisa, trazendo a hipótese pretendida e a conclusão pela aplicação da teoria de Roxin ao delito penal econômico, praticado por meio da empresa como aparato organizado de poder.

O inteiro teor seguirá anexo ao final, abaixo a ementa do acórdão para análise.

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE IRPJ E TRIBUTAÇÃO REFLEXA MEDIANTE PRESTAÇÃO DE DECLARAÇÕES FALSAS. ART. 1º, INC. I, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime ou reduz o pagamento de tributos mediante fraude à fiscalização tributária, declarando falsamente inatividade da empresa. 2. O sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrador: a pessoa que detém o poder de gerência, o comando, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa. 3. A teoria do domínio da organização, como espécie da teoria do domínio do fato, desenvolvida por Claus Roxin, a explicar a autoria mediata, em que o líder da organização, com poder de mando, determinando a prática delitiva a subordinados, autoriza a responsabilização por esta. Precedentes. 3. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, deve ser mantida a condenação pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90. 4. Apelação criminal da defesa