A (des) proporcionalidade abstrata no Direito Penal: masmorras e cadafalsos

De Pedro Vinícius

As sanções penais culminadas às infrações penais atualmente tipificadas podem ser consideradas proporcionais ao fato e direito que se destinam tutelar? Tal é o questionamento central debatido nesta pesquisa, que se delimita à realização de uma análise a partir de uma interpretação hermenêutica sistemática e histórica da política de penalização de condutas no Código Penal brasileiro de 1940, fazendo-se uma subsunção entre os direitos fundamentais dispostos na Constituição Federal e a consequente tutela desses direitos, a partir da pena que se culmina para a eventual lesão destes, observando-se, em todo caso, os preceitos do princípio da proporcionalidade e a sua efetividade no ordenamento jurídico brasileiro.
Através de uma pesquisa bibliográfica e documental, pretendeu-se chegar a uma solução teórica acerca da compatibilidade da previsão das sanções penais das infrações penais previstas no Direito Penal brasileiro.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 19 de set. de 2024
• ISBN: 9786527030188

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CAPÍTULO 1 – DA PUNIÇÃO

1.1 Contextualização histórica da sanção penal

No estopim da humanidade, conforme se extrai de várias narrativas históricas sobre o começo dos tempos, o ser humano se viu detentor de sua própria liberdade, ao passo que, para a garantia de sua subsistência, necessitaria utilizar-se de quaisquer recursos, em especial sua força física e astúcia, para enfrentar os demais seres, de modo a preservar a sua vida, e viver buscando apenas a sua preservação.

O indivíduo, fora de uma coletividade organizada, não dispunha de instrumentos que pudessem respaldar sua vida ou sua propriedade, e encontrava em sua força o único meio de proteção. Assim, a autotutela representou, por muitos anos, o único meio de respaldar direitos.

Ocorre que, ao longo dos anos, diante da constante e iminente ameaça que os indivíduos sofriam pela sua subsistência, o ser humano aos poucos percebeu que deveria estabelecer uma maneira distinta de garantir os seus interesses, sem que venha sempre a ter que utilizar-se de sua força ou destreza pessoal.

Isto porque ninguém poderia, para sempre, ter a mesma força ou disposição para enfrentar todas as ameaças com apenas o emprego de sua força física. A necessidade de um instrumento mais eficaz do que a força apareceu então.

Conforme bem explana Beccaria²:

Sendo a multiplicação de gênero humano, embora lenta e pouco considerável, porém muito superior aos meios que apresentava a natureza estéril e abandonada, para satisfazer as necessidades que se tornavam cada dia mais numerosas e se cruzavam de mil maneiras, os primeiros homens, até então selvagens, se viram forçados a reunir-se.

Como se vê, desde os primórdios da humanidade, os conflitos estão presentes diante da convivência em coletividade. A resolução de lides, com o passar do tempo, se tornou cada vez mais uma preocupação social, ao passo que a autotutela (onde os próprios indivíduos resolviam entre si o conflito, de maneira a impor sobre o outro sua força) já não era vista como a maneira mais justa de proteger os interesses.

Com o passar do tempo, e sobrevindo a necessidade de uma forma alternativa para a resolução dos conflitos, os indivíduos viram por bem reunir-se em coletividade. Surgiu então a figura do Estado, como uma entidade detentora legítima de poder, e esse se responsabilizara por tutelar de maneira integral os direitos coletivos, exercendo, para tal, a sua justiça.

Para que isto ocorresse, no entanto, era necessário que os indivíduos antes legítimos do poder de tutelar seus direitos abdicassem de suas liberdades individuais em prol do bem-estar coletivo. Essa necessidade é tida por Rousseau, em sua obra, como Contrato Social. Rousseau define essa necessidade como sendo um contrato social. Por suas palavras:

Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto senão a si mesmo, e permaneça tão livre como anteriormente. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social.³

Conforme essa obra, passou-se então a depositar no Estado a legitimidade do poder de regulamentar e decidir sobre os conflitos sociais, de maneira a limitar a liberdade individual em prol da paz social.

Para isso, cada indivíduo deveria ceder certa parcela de sua liberdade – aqui entendida em sentido amplo – para preservar um ambiente favorável ao convívio harmônico de todas as pessoas.

Em que pese esta tenha sido particularmente uma grande evolução social em face da autotutela, cumpre salientar que a concentração do poder na figura do governo, em verdade, fora bastante prejudicial para a proteção do direito coletivo.

Isto porque, ao incorporar o poder de regulamentação, o Estado também detinha, a primeiro momento, o poder de fiscalização e consequente punição a eventuais infrações ao seu ordenamento. A função de elaborar e fiscalizar normas e de aplicar de sanções ficou concentrada em um único órgão.

Tal fato evidentemente permitiu que as pessoas à frente do órgão soberano pudessem agir para respaldar somente os próprios interesses, de maneira a coibir toda e qualquer manifestação que fosse contrária ao seu modo de regulamentar a sociedade.

A utopia de se ter um governo que preservasse o interesse comum aos poucos fora perdendo forma para a soberba dos que detinham o poder, e a inquisição do processo judicial se tornara, portanto, uma das principais características do Estado.

Isto ocorreu de forma bastante evidente na seara do direito penal, em que as sanções atingiam a própria vida e integridade física do infrator, torturando-o, enforcando-o, ou assassinando-o em público, em um espetáculo em local público e de fácil acesso, para educar a população sobre as possíveis consequências de um ato que contrarie o governo.

O instrumento adequado encontrado para o respeito às leis, normas e determinações do órgão soberano, principalmente na esfera do direito penal, fora o controle social por imposição da violência, gerando consequente medo na população. O temor à punição física e a necessidade de retribuição do mal injusto fora tido como método de disciplina não só aos de fato infratores, mas também a quem testemunhasse a aplicação deste castigo. O suplício passou a ser, então, o meio mais utilizado para de se impor o poder do