Reprodução humana assistida

De Giana Lisa Zanardo Sartori

A Reprodução Humana Assistida surgiu como meio de sanar a dificuldade de reprodução de algumas pessoas com infertilidade e/ou esterilidade, fruto da evolução científica e tecnológica, nas áreas médicas e biológicas. As técnicas de Reprodução Humana Assistida possibilitaram a geração da vida humana fora do contexto natural em que sempre ela esteve. Diante disso, configurou-se a saúde sexual na questão reprodutiva. Nesse cenário, questiona-se a interferência ou não do Estado em promover, para as pessoas que não conseguem gerar filhos pelo método natural de reprodução, os meios científicos para a promoção da fecundação, uma vez que este Estado possui uma Constituição que contempla os Direitos Fundamentais, tanto no Brasil quanto na Itália. Ao voltar seu olhar para uma das áreas mais polêmicas do Direito, no século XXI, a autora apresenta os principais aspectos teóricos e legais do Estado Constitucional Democrático, dos Direitos Humanos Fundamentais e da Reprodução Humana.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Appris
• Data de lançamento: 1 de jan. de 2015
• ISBN: 9788581927985

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1.

DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Direitos Humanos

A categoria Direitos Humanos, sem dúvida nenhuma, é uma das mais utilizadas na cultura jurídica e política atual, seja pelos estudiosos, filósofos ou pelos próprios cidadãos que se ocupam do homem, do Estado e do Direito. Através desses direitos a dignidade estaria garantida e respaldaria a liberdade e a igualdade. Os sistemas políticos e os ordenamentos jurídicos exercem uma função reguladora da legitimidade dos direitos².

1.1.1 Direitos Humanos: uma abordagem de sua evolução histórica e sua fundamentação

A cultura dos Direitos Humanos e, consequentemente, a linguagem que ela significa está muito mais relacionada a uma visão subjetiva, individual e de titularidade dos direitos do que ao sistema que sustenta ou ampara esses direitos³.

É preciso, para compreender os Direitos Humanos, encontrar um conceito adequado e uma fundamentação que realmente abrigue o que de fato eles são e representam para a humanidade.

Pasold propõe um conceito operacional para Direitos Humanos: [...] são os direitos que dizem respeito à proteção e concretização da dignidade humana. Explicita que a Dignidade Humana se caracteriza pela humanidade, isso é, a capacidade de estar de forma permanente se autoconstruindo e vivendo em Sociedade nesse sentido⁴.

Embora a questão do fundamento dos Direitos Humanos é questionável, o que se discute é se realmente a preocupação maior deve ser com o fundamento. Bobbio apresenta certas considerações quanto à temática do fundamento dos direitos humanos. Tais argumentos são relevantes e devem ser considerados.

Afirma o autor que os Direitos Humanos são coisas desejáveis – fins a serem perseguidos, mas que, apesar disso, eles ainda não foram reconhecidos em todos os lugares e na mesma proporção. A única maneira de um amplo reconhecimento é encontrar um fundamento (aduzir motivos para justificar a escolha), mas não absoluto, pois esse é uma ilusão. Justifica Bobbio sua ideia: primeiro, na questão de definição, pois entende ser impossível dar uma noção precisa; segundo, porque os Direitos Humanos se diversificam, o elenco de direitos do homem se modificou e continuará assim com a mudança das condições históricas. Novas pretensões poderão estar surgindo, os direitos são historicamente relativos. Além disso, os direitos do homem são de categoria heterogênea, as razões que valem para sustentar algumas pretensões não valem para outras. Não se deveria falar de fundamento e sim de fundamentos dos direitos do homem⁵.

Pérez Luño, da mesma forma, faz referência à questão do fundamento quando explica que o significado heterôgeneo da expressão ‘direitos humanos’ na teoria ou na prática tem contribuído para fazer desse conceito um paradigma de equivocidade⁶. Por várias vezes em sua obra Pérez Luño faz menção ao pensamento de Bobbio.

Por sua vez Bobbio reforça, ainda, que [...] historicamente, a ilusão de um fundamento absoluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstáculo à introdução de novos direitos, total ou parcialmente incompatíveis com aqueles⁷. Procura apresentar quatro dificuldades na busca de um fundamento absoluto, iniciando pela questão da definição dos mesmos. Primeiro, porque não se apresenta nada sobre o conteúdo, mas sim, a proposta gira em torno de um estatuto para esses direitos. Quanto ao conteúdo surge a necessidade de introdução de termos avaliativos. Nesse caso a interpretação será conforme a ideologia do intérprete. Posteriormente, depois de discussões, chega-se a uma fórmula genérica que mesmo assim não resolve o problema. Os fundamentos de direitos são condições de realização de valores últimos [...]⁸.

Continua-se com a tarefa difícil de definição, pois para realizá-los será preciso usar da conciliação – o que requer renúncias de ambas as partes, interferência de preferências pessoais, opções políticas, orientações ideológicas – assim, ressalta Bobbio: Como é possível pôr o problema do fundamento, absoluto ou não, de direitos dos quais é impossível dar uma noção precisa⁹.

Mais uma vez o entendimento de Bobbio se mostra adequado à discussão sobre os Direitos Humanos, ao informar que esses são uma classe variável, que se modificam com as alterações históricas e implicam na constatação de que não existem direitos fundamentais por natureza. Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. De resto, não há porque ter medo do relativismo¹⁰. O relativismo, que é mencionado pelo autor, diz respeito à constatada pluralidade das concepções religiosas e morais, em se tratando de direitos, o de liberdade religiosa e o de pensamento. Além disso, não se deveria falar em um fundamento absoluto, mas em fundamentos diversos para os direitos do homem, em função da heterogeneidade desses.

Para Ferrajoli é impossível referir ou se torna desnecessário investigar o fundamento absoluto dos direitos¹¹.

Bobbio destaca, ainda: o fundamento absoluto não é apenas uma ilusão; em alguns casos, é também um pretexto para defender posições conservadoras. Além dessas razões, o autor apresenta outro aspecto a ser considerado, trata-se de saber se a busca do fundamento absoluto, ainda que coroada de sucesso, é capaz de obter o resultado esperado, ou seja, o de conseguir do modo mais rápido e eficaz o reconhecimento e a realização dos direitos do homem¹². Importante refletir sobre esse aspecto – a obtenção do resultado esperado é justamente o reconhecimento e a realização de direitos. Esse poderia ser o verdadeiro fundamento.

Prossegue Bobbio: o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político¹³. O problema mais importante a ser resolvido era qual o modo mais seguro de garanti-los para que não fossem mais violados, independente de saber se são naturais, históricos, absolutos, relativos¹⁴.

Pérez Luño, ao discorrer sobre os Direitos Humanos, aproveita o exemplo da razão, categoria que por si só se explica, não havendo necessidade de um conceito. Para o cidadão médio não importaria o conceito, mas que efetivamente tenha seus próprios direitos. Divergências sempre existirão, pois um fenômeno ou termo dependem do momento social, da época, do pensar de uma cultura¹⁵.

Por isso Pérez Luño esclarece que tais termos são patrimônio da linguagem comum e constituem-se em uma espécie de moeda ideal e com ela se valorizam as distintas concepções e realidades sociais. Um dos termos sem dúvida é a categoria Direitos Humanos, que no século XVIII se apresentou como um critério inspirador e como uma medida, em todas as instituições jurídicas e políticas, e depois da segunda guerra mundial do século XX, passou a guiar a doutrina e a prática política como ideia principal¹⁶.

Apresenta Pérez Luño, na questão conceitual dos Direitos Humanos, três definições para esses direitos: tautológicas (os direitos do homem são os que correspondem ao homem pelo fato de ser homem); formais (os direitos dos homens são aqueles que pertencem ou devem pertencer a todos os homens e que nenhum homem pode ser privado); teleológicas (os direitos dos homens são aqueles imprescindíveis para o aperfeiçoamento da pessoa humana, para o progresso social e para o desenvolvimento da civilização)¹⁷.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 pode ser considerada a única prova de que um sistema de valores dispõe para ser fundamentado e reconhecido, "[...] os jusnaturalistas teriam falado de consensus omnium ou humani generis"¹⁸. E, que ela teria larga possibilidade de ser a maior prova histórica até hoje dada pelo consenso geral como fundamento do direito. Um dos modos de justificar os valores consiste em demonstrar que são apoiados no consenso, ou seja, um valor é tanto mais fundado quanto é aceito¹⁹. Bobbio destaca, inclusive, que o documento da Declaração Universal foi acolhido como inspiração e orientação no processo de crescimento de toda a comunidade internacional no sentido de uma comunidade não só de Estados, mas de indivíduos livres e iguais²⁰.

O autor manifesta dúvida quanto ao nível de consciência das pessoas a respeito da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, o quanto ela representou um fato novo na história, pela sua projeção, pelo alcance que um sistema de princípios fundamentais da conduta humana obteve. Segundo Bobbio foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vivem na Terra [...]. Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade – toda a humanidade – partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores ²¹.

É possível submeter à apreciação um conceito sobre Direitos Humanos, emitido por Pérez Luño: [...] faculdades e poderes ligados à autonomia e à autodeterminação da pessoa individual, e da realização concreta dos valores fundamentais da dignidade e liberdade²², reconhecidos no âmbito do sistema jurídico internacional.

Apresentadas algumas considerações sobre a questão dos fundamentos dos Direitos Humanos, descrevem-se alguns aspectos que marcaram a história e a evolução deles, iniciando pelas primeiras declarações de direitos: dos Estados Norte americanos e da Revolução Francesa até a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.

A origem histórica dos Direitos Humanos os apresenta como direitos naturais e, nas primeiras declarações liberais do século XVIII como a americana e a francesa, encontra-se consagrada essa expressão como habitual para designar os direitos do homem²³. A categoria ‘direitos naturais’ passou com o passar do tempo a referir o fenômeno dos Direitos Humanos.

Ao mencionar alguns aspectos envolvendo os Direitos Humanos, ainda sob a análise de Peces-Barba Martinéz, como alguns dos elementos decisivos da origem dos Direitos Humanos, destacam-se as condições da sociedade (no âmbito concreto e por ser a razão do surgimento dos direitos), as mudanças na situação econômica e social com o surgimento do sistema econômico que projetou o capitalismo, a ascensão da burguesia, a modificação do poder político com o aparecimento do Estado, que centralizou o poder, a mudança de mentalidade através dos humanistas, a transformação na ciência e um novo sentido do Direito²⁴.

Todos esses fatores sociais, as reflexões teóricas e as causas que explicam um consenso sobre a moralidade inicial desses direitos acabaram refletindo nos primeiros textos positivos nos séculos XVI e XVII na Europa e, mais tarde nas colônias inglesas na América do Norte²⁵. Em 1776 e 1789, as declarações abriram panoramas políticos inteiramente novos²⁶.

As declarações francesa e americana foram fundamentais para o surgimento, muitos anos depois, da Declaração Universal dos Direitos do Homem promulgada em 1948, já que invocavam claramente, desde 1776, os direitos universais de todos os homens.

Para Hunt, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 não apenas reafirmava as noções de direitos individuais do século XVIII, como a igualdade perante a lei, a liberdade de religião, o direito de participar do governo, a proteção da propriedade privada, a rejeição da tortura e da punição cruel como, também, proibia expressamente a escravidão e providenciava o sufrágio universal e igual através de votação secreta. Mais do que tudo isso, requeria a liberdade de ir e vir, o direito a uma nacionalidade, a casar, e com mais polêmica, o direito à segurança social, o direito a trabalhar com pagamento igual pela mesma atividade realizada, tendo como parâmetro um salário de subsistência, o direito ao descanso e ao lazer, além do direito à educação gratuita nos níveis elementares²⁷.

Percebe-se que a preocupação desde aquela época era com o bem-estar das pessoas individual e coletivamente.

Hunt destaca que "A Declaração Universal cristalizou 150 anos de luta pelos direitos"²⁸. Essa manifestação da autora promove uma reflexão de como os Estados – Nações avaliavam aquele momento; algumas Sociedades mantinham acesa a chama dos Direitos Humanos e outras tinham medo de perder a soberania ‘por voltarem-se para dentro de si’.

Embora tivessem ocorrido fervorosas discussões e conflitos por longos anos sobre essa questão, verificou-se uma lacuna na história desde a formulação inicial nas revoluções americana e francesa até a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Os decretos e os direitos se concretizavam no âmbito das estruturas nacionais aparentando que no nível global havia desaparecido o interesse por eles²⁹. As declarações poderiam comprometer a soberania dos Estados, então havia a dificuldade dos governantes da época, em aceitar as Declarações Universais, mesmo com o exemplo da Declaração Americana e a Francesa que foram utilizadas nos direitos universais para justificar e fundamentar os governos locais.

Percebe-se ainda mais a importância dos direitos reconhecidos e garantidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.

Bobbio ressalta que foi somente depois da Declaração Universal dos Direitos do Homem³⁰, aprovada pela ONU em 1948, que se obteve a certeza histórica de que a humanidade partilha de alguns valores comuns, algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens. Isso foi uma conquista lenta. Três fases podem ser mencionadas na formação das declarações de direitos: a primeira diz respeito à influência das teorias filosóficas em que os direitos são expressão de um pensamento individual, são universais em relação ao conteúdo, mas limitadas na eficácia, pois se dirigem à proposta de um futuro legislador, o que pode ser percebido nas Declarações de Direitos dos Estados Norte-Americanos e da Revolução Francesa. A segunda fase é passagem do direito pensado para um direito realizado. Nesse momento a afirmação dos direitos ganha em solidificação, mas perde em universalidade. Os direitos são protegidos, mas somente no Estado que os reconhece. Com a Declaração Universal de 1948, a última fase inicia com a afirmação dos direitos para todos e não somente para os cidadãos deste ou daquele Estado.

Os direitos do homem devem ser reconhecidos e protegidos, inclusive contra o próprio Estado que porventura os tenha violado. São direitos do homem enquanto cidadão do mundo³¹. É uma das nuances da universalidade dos Direitos Humanos.

A Declaração Universal de 1948 contém um germe do movimento dialético, que inicia pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade concreta dos direitos positivos universais. Usa do termo germe para identificar o início de um processo longo³². Ou seja, é como uma semente que levaria algum tempo para germinar, se desenvolver e gerar frutos.

É possível perceber as conquistas de direitos ao longo dos anos que sucederam ao início de vigência da Declaração Universal de 1948, até porque se os direitos dos homens são direitos históricos, a evolução social é responsável por não permitir que a Declaração seja definitiva. [...] Também os direitos do homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem³³.

Bobbio, ao final do século XX, mais precisamente em meados de 1992, projetava o futuro próximo: [...] Sabemos hoje que também os direitos ditos humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de ampliação³⁴. Vale-se de mais um argumento sobre como os direitos se ampliaram ao longo dos tempos: [...] Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver quanto se ampliou a lista dos direitos: Hobbes conhecia apenas um deles, o direito à vida³⁵.

Nesse sentido no final do século XX e início do século XXI a humanidade presenciou a inclusão de vários direitos no rol dos Direitos Humanos. Dentre eles o meio ambiente, a paz, entre outros.

Evidencia-se, com isso, a necessidade de se pensar os Direitos Humanos adequados ao momento histórico vivido pela humanidade. É oportuno refletir sobre esses fatos para compreender o presente e vislumbrar o futuro com relação aos Direitos Humanos e aos Direitos Fundamentais.

Ao analisar a Declaração Universal de 1948 notamos que ela é um reflexo da consciência da humanidade com relação aos seus próprios valores fundamentais, principalmente na segunda metade do século XX. Fundamentou-se no passado, promoveu melhores condições para o presente e projetou-se para o futuro, uma vez que deve ser aperfeiçoada sempre, para não correr o risco de cristalizar-se e ou tornar suas normas vazias de conteúdo e por consequentemente ineficazes³⁶.

Diante disso, declarar os direitos do homem foi e continua sendo um evento significativo para a humanidade.

Para Silva os Direitos Humanos estão sempre abertos ao novo que a história diuturnamente apresenta, somando, às antigas, as recentes conquistas humanas³⁷. Essa afirmação se baseia na questão da inclusão.

O destaque, dentre outras situações importantes, é que o conteúdo da declaração deve ser atualizado constantemente, a evolução dos fenômenos ligados à Sociedade, requer um acompanhamento adequado.

Esse problema foi enfrentado pelos organismos internacionais nos anos seguintes a Declaração Universal dos Direitos do Homem, com o uso de várias medidas, dentre elas a elaboração da Declaração dos Direitos da Criança de 1959, como uma especificação do texto genérico da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e, a Convenção dos Direitos Políticos da Mulher de 1952. Percebe-se a consciência da historicidade do documento inicial e da necessidade de mantê-lo vivo para que ele mesmo possa se fortalecer e possibilitar que outros documentos sejam elaborados com vistas a complementá-lo ou interpretá-lo³⁸.

Considerando o que foi mencionado nos parágrafos anteriores, os direitos humanos – seja da perspectiva individual ou da perspectiva coletiva – requerem um estudo aprofundado e uma série de medidas para a sua efetiva proteção.

Dificuldades jurídicas e políticas ocorreram para a proteção dos direitos do homem. Há dificuldade de natureza substancial, ou seja, inerente ao próprio conteúdo desses direitos. Uma das dificuldades depende do tipo de relações estabelecidas entre os Estados singulares e a comunidade internacional sob a perspectiva do conjunto. Outra é que os direitos do homem, na grande maioria, não são absolutos e nem constituem uma categoria homogênea³⁹.

Prossegue Bobbio apresentando o seu entendimento por valor absoluto dos direitos do homem: Entendo por valor absoluto o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e para todos os homens sem distinção. Considera um estatuto privilegiado, que inevitavelmente vai depender de uma situação que raramente vai ocorrer, aquela em que existem Direitos Fundamentais que não estarão em concorrência com outros direitos igualmente Fundamentais⁴⁰.

Mas é possível que na maioria das situações, envolvendo um direito humano, ou na eventualidade de dois Direitos Fundamentais se enfrentarem, um ficará inoperante para que o outro seja protegido. Por isso não se está tratando de fundamento absoluto, mas sim, relativo. [...] a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas⁴¹.

Para Garcia, um dos principais temas de interesse no debate jurídico contemporâneo é o relacionado aos direitos fundamentais ou direitos humanos⁴². Os Direitos Fundamentais são objeto de várias elucidações da teoria jurídica contemporânea e debater a seu respeito exige um elevado número de especialistas pesquisadores dos mais diferentes ramos do saber para abranger os seus inúmeros desdobramentos⁴³.

Após o resgate de alguns dos pontos importantes sobre os Direitos Humanos, a apresentação de pontos relevantes dos Direitos Fundamentais se faz necessária. Essa sequência é para compreender como os Direitos Humanos passaram a integrar as Constituições internas dos Estados e o que isso representou para a Sociedade e para o Estado. Nesse contexto de positivação dos Direitos Humanos em Direitos Fundamentais, o reconhecimento e a devida proteção de vários direitos essenciais às pessoas, são ponto chave para a lógica do presente livro.

Sob essa perspectiva em momento oportuno será objeto da análise o Direito à Saúde, respaldado pelo Direito à Vida, direcionando-os para a proteção da Reprodução Humana Assistida. A preocupação com o ser humano e sua Dignidade foi o grande motivador, impulsionador da Declaração Universal de 1948 e consequentemente da positivação dos Direitos Fundamentais nas Constituições.

1.2 Os Direitos Fundamentais

1.2.1 Os Direitos Fundamentais e as Considerações Conceituais, Históricas e de Fundamentos

A categoria direitos fundamentais, segundo Pérez Luño, aparece na França, no período de 1770, no movimento político e cultural que conduziu à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Alcançou, logo, especial atenção na Alemanha, na qual se articulava o sistema de relações entre indivíduo e Estado como fundamento da ordem jurídico-político. Por esse motivo, grande parte da doutrina entende que os Direitos Fundamentais são aqueles positivados nas constituições estatais. E, ainda, para alguns autores, os Direitos Fundamentais seriam aqueles princípios que resumem a concepção de mundo e que informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico⁴⁴.

Os Direitos Fundamentais sob a influência do direito natural são considerados absolutos, imutáveis, inerentes à qualidade de homem dos seus titulares, e compõem um centro reduzido que se impõe a qualquer ordem jurídica⁴⁵.

Pérez Luño exemplifica utilizando a doutrina alemã, que a respeito, pretendeu conceber os Direitos Fundamentais como síntese das garantias individuais contidas nos direitos políticos subjetivos e as exigências sociais como derivadas da concepção institucional do direito. Diante dessas características, os Direitos Fundamentais são considerados resultantes das exigências da filosofia dos direitos humanos com sua concretização normativa no direito positivo⁴⁶.

Cabe destacar, para fins de reflexão, a última parte da citação em que Pérez Luño considera os Direitos Fundamentais como resultantes das exigências da filosofia dos Direitos Humanos em torná-los normas jurídicas positivadas.

Ressalta-se, ainda, que os textos normativos são importantes ao se apresentar um conceito para os Direitos Fundamentais, como por exemplo, na Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e as Liberdades Fundamentais de 1950⁴⁷.

Para Pérez Luño o que deve ser observado é que há certa tendência, não absoluta, mas possível de se utilizar Direitos Fundamentais para designar os Direitos Humanos positivados a nível interno uma vez que a categoria derechos humanos é mais usual no plano das convenções e declarações universais"⁴⁸.

Pérez Luño escreve que as abordagens teóricas sobre a positivação dos Direitos Fundamentais podem estar fazendo referência a duas questões de distinta natureza e que por isso apresentam diversas implicações.

Pode-se tratar de uma questão doutrinal que se fundamenta em diversas construções teóricas que tem tentado explicar o que está implícito e que serve de aporte ideológico do processo. Em outras ocasiões, a referência ao processo de positivação dos Direitos Humanos Fundamentais aponta para algo mais concreto, a um problema institucional ou técnico-jurídico. A partir dessa perspectiva, a positivação de tais direitos é considerada como um aspecto do processo geral de formação das regras jurídicas.

1.3 A Positivação dos Direitos Fundamentais

A positivação dos Direitos Fundamentais está sendo entendida como formulação normativa, que se expressa através de alguns preceitos emanados. Esses dependem das causas formais estabelecidas pelo princípio da validez de um determinado ordenamento jurídico.