A Validade no Brasil dos Tratados Internacionais em Matéria Tributária

De Osvaldo José Rebouças

O livro A Validade no Brasil dos Tratados Internacionais em Matéria Tributária aborda os conflitos normativos originados do surgimento de uma nova estrutura jurídica necessária à regulação das relações que brotam no cenário internacional, decorrentes dos processos de globalização da economia. Nesse giro, ganha relevo o Direito Internacional como instrumento de disciplinamento das condutas dos agentes no inter-relacionamento supranacional. Merece destaque, nesse contexto, os acordos internacionais celebrados entre os Estados, constituindo-se na principal fonte do Direito das Gentes. Apesar de o conceito atual de soberania ser relativizado, reduzindo seu caráter absolutista, é certo que os Estados preservam seu aspecto soberano, não se sujeitando a nenhuma força normativa que não a decorrente de sua própria manifestação de vontade. Da nova compreensão desse conceito, surgem conflitos na ordem interna, como sói acontecer no Brasil. Em virtude da adoção do modelo dualista como forma de recepção dos tratados internacionais na ordem interna, definido na Constituição, no mais das vezes o Estado brasileiro firma acordos com outros parceiros no plano internacional, mas não o submete, de logo, ao processo de inserção na ordem interna, para lhe dar a vigência e a eficácia normativas, ensejando o surgimento de conflitos, já que na ordem internacional o acordo tem executoriedade, criando obrigações e direitos. Outra situação de conflito decorre da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao posicionar o acordo no sistema jurídico pátrio no mesmo nível hierárquico das leis – paridade normativa −, permite que uma lei interna possa paralisar os efeitos de um tratado celebrado no âmbito internacional, desrespeitando seu fundamento de validade, o pacta sunt servanda, sujeitando-se à reprovação e a sanções internacionais pela sua inobservância. Posto esse cenário, busca-se nesta obra identificar, bem como oferecer possíveis soluções na ordem jurídica interna, para compatibilizá-la com a ordem internacional, abrindo caminho para a consolidação da integração entre as nações, em especial, dos países latino-americanos, por meio da solidificação do Mercosul (Mercado Comum do Sul). Por ser assunto recorrente na comunidade internacional hodiernamente, a forma como ele é abordado nesta obra torna-se uma excelente fonte de compreensão e discernimento dos conflitos normativos provocados pelas relações internacionais, bem assim, as possíveis soluções para a resolução desses graves conflitos.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Appris
• Data de lançamento: 17 de ago. de 2022
• ISBN: 9786525013893

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COMITÊ CIENTÍFICO DA COLEÇÃO DIREITO E CONSTITUIÇÃO

AGRADECIMENTOS

O sentimento de gratidão, como elevada manifestação do reconhecimento das limitações de que é dotado o ser humano, quando exteriorizado, só engrandece a quem compreende a dimensão de sua pequenez no universo e a grandeza do espírito de colaboração do próximo.

Aproveito para externar meus mais sinceros agradecimentos às pessoas a seguir, que me apoiaram e contribuíram para a elaboração deste trabalho:

− Prof. Dr. Jorge Héctor Damarco, pelas seguras e objetivas orientações na condução do trabalho e pela maneira sempre aberta e cordial com que aceitou o desafio de me guiar na busca do conhecimento;

− no plano espiritual, meus pais, Osvaldo e Albanisa, que na singeleza de sua compreensão da vida sempre me incentivaram a buscar novos caminhos e ampliar meus horizontes por meio do estudo;

− em especial, a minha inseparável companheira, Nirlene, mulher de visão e fibra, que com seu amor, denodo e carinho, fortaleceu-me nos momentos de fraqueza e desânimo, e acompanhou-me nas intermináveis jornadas noturnas, organizando material e fazendo anotações necessárias à realização deste trabalho;

− à direção da Universidade 7 de Setembro, centro de inquietação e fomento da cultura jurídica, por ter-me franqueado integralmente seu acervo bibliográfico e apoio logístico para a consecução desta obra;

− meus colegas de labuta diária, Alexandre Cialdini, Ramiro Barroso e Adriana Leal, que, de maneira indulgente, compreenderam a importância deste trabalho para minha formação pessoal e profissional, apoiando incondicionalmente esta empreitada.

Agradeço, enfim, aos meus mestres, pelos ensinamentos indispensáveis à minha formação jurídica, aos colegas da Sefaz (Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará) pelo aprendizado diário, convivência afável, apoio e incentivo dos quais fui alvo e, enfim, a todos que, de forma direita ou indireta, contribuíram para a materialização deste sonho, que busca contribuir para a consecução do bem-estar social.

A ciência consiste em substituir o saber que parecia seguro por uma teoria, ou seja, por algo problemático.

(José Ortega y Gasset)

APRESENTAÇÃO

O nível de evolução que a sociedade alcançou atualmente impõe, para a manutenção e a evolução das relações humanas, um contínuo surgimento de novas formas de comunicação e aproximação dos diversos grupos populacionais, independentemente de localização, idioma ou outras barreiras que outrora dificultavam ou impediam o estabelecimento de relações sociais entre as diversas nações.

É certo que com o fenômeno da globalização, não somente sob a perspectiva econômica, mas também sob os mais diversos aspectos da vida, as barreiras foram sendo ultrapassadas e superadas, dando lugar à liberdade e a um amplo relacionamento nas práticas supranacionais.

E o Brasil não poderia ser uma exceção, obrigando-se, necessariamente, a romper barreiras e integrar-se no seio da comunidade internacional e, em especial, da latino-americana. Não sem razão o legislador constituinte originário expressamente orientou como norte a guiar a República Federativa do Brasil a busca institucional da integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (parágrafo único do artigo 4o, da Constituição).

Grave empecilho à materialização do objetivo comentado surge quando regras de condutas que disciplinam relações internacionais são veiculadas por meio de tratados ou convenções celebrados entre nações, visando à uniformização ou à adoção de procedimentos em seus respectivos territórios, resguardam, por suposto, a soberania nacional, ainda que com a relativização de seu conceito como compreendido modernamente.

O segundo empecilho encontra-se na orientação jurisprudencial firmada pelo Poder Judiciário por seus tribunais superiores, especialmente o Supremo Tribunal Federal (STF), ao dar primazia à tese da paridade normativa entre a ordem jurídica interna e os tratados e convenções internacionais dos quais o Brasil seja signatário, colocando-os em um mesmo patamar hierárquico das leis ordinárias editadas pelo Congresso Nacional, quando da incidência sobre determinados fatos jurígenos, dos comandos regrados por ambos os sistemas normativos no plano interno.

Podem ocorrer das situações postas sob análise consequências distintas, entre elas, a nação brasileira ser signatária de acordo internacional aplicável em outros Estados partícipes e sem eficácia normativa no território brasileiro, em virtude de não ter ultrapassado todas as etapas necessárias à sua validade, restando, pois, inobservância do compromisso firmado no cenário internacional. Outra situação de vulnerabilidade que pode ocorrer trata-se do afastamento de norma exterior integrada ao ordenamento jurídico pátrio por lei ordinária editada pelo Congresso Nacional, dispondo de maneira contrária ao regramento jurídico veiculado pelo acordo internacional, em decorrência da tese de paridade normativa entre a lei local e o acordo internacional, assentada pelo Poder Judiciário, ficando, pois, afastada a aplicabilidade do regramento jurídico veiculado por meio do acordo, restando válidos os comandos inseridos na ordem jurídica pelo instrumento legislativo interno.

Em ambas as situações, resta clara a ausência de validade jurídica aos tratados e às convenções multilaterais dos quais o Estado brasileiro é signatário, gerando situação de desconforto e constrangimento no cenário internacional e se quedando à imposição de sanções por parte dos organismos supranacionais, por descumprimento ou inobservância dos regramentos jurídicos veiculados por meio dos instrumentos validamente utilizados para regrar os fatos e as situações neles contidos.

Diante da situação exposta, pretende-se neste livro, em seus sete capítulos, analisar o regime jurídico que rege a incorporação de tratados e convenções internacionais dos quais o Estado brasileiro seja signatário à ordem interna, estudando todo o iter procedimental em suas várias etapas, para que possa se revestir dos requisitos de vigência e eficácia no âmbito interno e irradiar os efeitos jurídicos que lhe são próprios, quando de sua aplicabilidade aos fatos da vida por ele regrados.

Também é objeto de análise a tese da paridade normativa adotada pelo Poder Judiciário local dentro da moldura jurídica concebida para os acordos internacionais, especialmente em matéria tributária, vez que a ordem jurídica local oferta tratamento específico a essa matéria, indicando a prevalência dos acordos multilaterais sobre a ordem interna.

Outro ponto que merece destaque é o regramento jurídico aplicável a tratados e convenções internacionais por outras nações, especialmente aquele observado nos Estados que se unem em blocos, tais como a União Europeia (UE) e o próprio Mercado Comum do Sul (Mercosul), que nos diz respeito mais acentuadamente.

Isso porque tanto na União Europeia quanto no Mercosul os acordos multilaterais gozam de primazia sobre a ordem interna, respeitada, por óbvio, a soberania nacional dentro dos limites e da mitigação imposta pela nova concepção de Estado soberano. E essas peculiaridades são minudentemente analisadas e comparadas com o regramento posto na ordem jurídica interna para, a partir desta análise e dos efeitos que decorrem da aplicação do modelo adotado pelo Estado brasileiro, chegar a conclusões sobre as nefastas consequências resultantes de tal regramento e da postura do Estado no cenário internacional diante de tal realidade, em descompasso com a maioria das nações.

Do estudo comparativo que se desenvolve entre o sistema jurídico pátrio e o de outros blocos, mais especificamente do Mercosul, facilmente se pode chegar a uma inafastável conclusão: o regramento jurídico adotado no Estado brasileiro para inserção dos acordos supranacionais à ordem interna encontra-se em descompasso com a maioria das nações parceiras, o que provoca graves distúrbios nas relações internacionais, sujeitando o Estado a sanções no plano internacional e, o mais preocupante, gera permanente insegurança jurídica a todos os atores envolvidos nas relações globalizadas, impondo prejuízos financeiros, excesso ou duplicidade de imposições tributárias e uma série de óbices burocráticos que decorrem do sistema normativo interno.

Por derradeiro, como resultado do estudo desenvolvido neste livro, fruto da análise dos diversos sistemas jurídicos vigentes em outros Estados, especialmente daqueles com processos de globalização mais avançados, onde essas relações ocorrem de maneira mais fluida e não mais apresentam barreiras relevantes para uma perfeita integração das relações entre essas nações, apresentam-se sugestões de mudanças na ordem jurídica interna, de modo a superar os intransponíveis obstáculos que hodiernamente se postam como entraves à adequada integração do Estado brasileiro, em especial no que se refere às relações com os parceiros do bloco latino-americano, eliminando barreiras e caminhando para uma ampla e geral integração das nações, fortalecendo de forma mais sólida e permanente as relações supranacionais, orientação e desejo do constituinte pátrio e elemento norteador das ações do Estado brasileiro no plano internacional, consolidando, em definitivo, o mercado comum, máxime dos Estados que compõem o bloco de nações do cone Sul.

O autor

PREFÁCIO

O debate em torno da relação que os tratados internacionais mantêm com o Direito Tributário brasileiro é tema que tem desafiado não somente a doutrina pátria, como também os órgãos integrantes do nosso Poder Judiciário. Esse aspecto per se evidencia a importância teórica e prática da realização de estudos em torno do aduzido assunto que, como se sabe, exige a visita a diversos territórios do conhecimento jurídico, a saber: teoria do Direito, Direito Internacional e Direito Tributário.

Este livro, cujo prefácio honrosamente fomos instados a elaborar, está inserido na temática a que acabamos de referir, uma vez que em última análise o autor dispensou especial atenção ao papel que no Brasil os tratados internacionais devem assumir por ocasião da interpretação e da aplicação das normas jurídicas que disciplinam a atividade de tributação, tal como definida pelo legislador.

Registramos que porque tive a singular oportunidade de haver conversado com o autor acerca de algumas das questões enfrentadas neste escrito, além do enorme contentamento revelado quando do afável convite, a tarefa restou nitidamente facilitada.

Na verdade, ao rever o robusto conteúdo produzido pelo autor nos sete capítulos que compõem o texto final do livro, constatamos que o resultado ora oferecido ao público em geral é revelador de uma patente maturidade intelectual, fruto de quem vem se dedicando de há muito a estudar o fenômeno jurídico tributário nas suas mais variadas perspectivas.

Convém assinalar que a seleção e a divisão dos tópicos empreendidas pelo autor denotam o rigor científico que ele pretendeu imprimir ao trabalho. É que tais escolhas acusam sua louvável preocupação no concernente à estipulação, nos capítulos iniciais, dos seus pressupostos epistemológicos, para somente após ultrapassar esse percurso lançar a vista sobre as instigantes questões que gravitam em torno do objeto da criteriosa investigação por ele realizada.

Aqui devemos consignar que ao longo do desenvolvimento de sua escrupulosa pesquisa, o autor, com invulgar honestidade acadêmica, manifestou exemplar preocupação em facejar, sempre com uma visão sagaz, aspectos atuais e relevantes sobre o tema em questão.

Para alcançar o sucesso em suas pesquisas, Osvaldo José Rebouças, que se propôs a investigar a íngreme temática envolvendo os efeitos dos tratados internacionais em matéria tributária, prestigiou as dimensões sintática, semântica e pragmática que devem compor o discurso jurídico, traço esse que amplia sobremodo a utilidade da abordagem para quem tenciona aproximar-se do tema.

De fato, a leitura do livro aqui apresentado confirmará que foram examinadas as relações (horizontais e verticais) que entre si mantêm as regras e os princípios disciplinadores do assunto, segundo o Direito Positivo brasileiro (aspecto sintático). Já para atribuir significação a certos institutos, uma preciosa bibliografia serviu de referencial teórico (aspecto semântico). E, por derradeiro, não se olvidou de expor o modo como os nossos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal) têm encarado a linguagem (legal e doutrinária) que trata do assunto, para solucionar problemas concretos que lhes são propostos (aspecto pragmático).

O certo é que o autor transitou sobre diferentes assuntos, exibindo segurança e conhecimento de causa. Osvaldo não titubeou em vasculhar perdificilis quesitos mediante o emprego de uma linguagem escorreita e precisa. Ele logrou êxito em realizar a interseção entre a ciência (teoria) e a experiência (prática), na forma reclamada por Lourival Vilanova (passim). Eis o motivo pelo qual a obra é merecedora de sinceros aplausos.

Por derradeiro, sobre o autor, sublinho: Osvaldo José Rebouças, que entre outros assuntos tributários é profundo conhecedor do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) como poucos, por méritos pessoais galgou posições de destaque no âmbito do alto escalão da Secretaria da Fazenda (Sefaz) do estado do Ceará, onde teve rápida carreira ascendente. Sua reconhecida seriedade, aliada ao firme e inarredável propósito de colaborar com o Poder Público, conduziu-o a assumir outras relevantes funções no âmbito da Administração Pública estadual e municipal.

Isso sem falar que a trajetória de Osvaldo José Rebouças como docente não é menos exitosa. Eu mesmo posso testemunhar o quão foram valiosas as lições que me foram repassadas por ele nos muitos treinamentos de que participei enquanto integrei, com muito orgulho, os quadros daquela centenária repartição fazendária (Sefaz/CE), ensinamentos que até hoje me inspiram a prosseguir nos domínios do Direito Tributário.

Portanto, convicto do inestimável valor de que este livro é portador, e exprimindo elevada admiração pelo resultado final do volume, fruto de sua tese de doutorado, reitero minha inconfundível satisfação e alegria em ter feito este prefácio, ao tempo que preconizo a leitura da obra A validade no Brasil dos tratados internacionais em matéria tributária do brioso Osvaldo Rebouças.

Professor doutor Carlos César Sousa Cintra

Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC)

Sumário

1.

INTRODUÇÃO 25

CAPÍTULO I

O PODER DE TRIBUTAR ESTATAL 29

1. Breves Notas sobre o Poder de Tributar Estatal 29

1.1. Noções sobre o Estado 29

1.2. Origem do Estado 31

1.3. Conceito de Estado 32

1.4. Elementos Formadores do Estado 34

1.4.1. O Povo 34

1.4.2. O Território 35

1.4.3. O Poder 35

2. Atividade Financeira do Estado 37

2.1. As Necessidades Públicas 37

2.1.1. Breves Notas sobre a Atividade Financeira do Estado 38

2.2. Conceito 40

3. O Poder de Tributar 41

3.1. Competência Tributária 44

3.2. A Repartição de Competência Tributária no Estado Brasileiro 46

3.3. Discriminação Constitucional de Rendas 48

3.4. A Competência Tributária da União 50

3.5. A Competência Tributária dos Estados e do Distrito Federal 52

3.6. A Competência Tributária dos Municípios 52

CAPÍTULO II

O PROCESSO DE CRIAÇÃO NORMATIVA 55

1. O Direito 55

1.1 O Conceito de Direito 56

2. O Processo Legislativo 60

2.1 Breves Notas sobre Constituição 62

2.2 Os Princípios e as Normas 64

3. Os Atos Normativos 65

3.1. Emenda à Constituição 66

3.1.1 Das Cláusulas Pétreas 68

3.2 O Processo de Criação das Leis 70

3.2.1 Leis Complementares 71

3.2.2 Leis Ordinárias 72

3.2.3 Leis Delegadas 73

3.2.4 Medidas Provisórias 74

3.2.4.1. Origem das Medidas Provisórias no Sistema Jurídico 74

3.2.5 Decretos Legislativos 78

3.2.6 Resoluções 79

4. Fases do Processo de Criação das Leis 80

4.1 Iniciativa 80

4.2 Discussão 81

4.3 Votação 81

4.4 Da Sanção e do Veto 82

4.4.1 A Sanção 82

4.4.2 O Veto 83

4.5 A Promulgação 84

4.6 A Publicação 84

CAPÍTULO III

A VIGÊNCIA E A EFICÁCIA NORMATIVAS 85

1. Breves Notas sobre Vigência e Eficácia 85

2. Vigência Normativa 86

2.1. Conceito 86

2.2. Vigência da Lei 88

2.2.1 A Validade 88

2.2.2. Requisitos de Vigência da Lei 89

2.2.2.1. Legitimidade do Órgão 90

2.2.2.2. Competência Ratione Materiae 90

2.2.2.3. Legitimidade do Procedimento 91

2.3. Vigência da Lei no Tempo 91

2.4. Vigência da Lei Brasileira no Exterior 92

3. Eficácia Normativa 92

3.1. Conceito 92

3.2 Diversos Aspectos da Eficácia 94

3.2.1. Eficácia no Espaço 96

3.3. Classificação das Normas quanto à Eficácia e à Aplicabilidade 96

3.3.1 Normas Constitucionais de Eficácia Plena 97

3.3.2 Normas Constitucionais de Eficácia Limitada 98

3.3.3 Normas Constitucionais de Eficácia Contida 98

4. Vacatio Legis 99

4.1. Conceito 99

4.2. Sistemas Adotados para a Definição da Vacatio Legis 100

5. Lei de Introdução ao Código Civil 101

5.1. Conceito 101

5.2. A Vigência das Leis na LINDB 102

5.3. A Repristinação 103

5.4. Efeitos da Republicação 104

5.5. Conflito de Leis no Tempo 104

5.6. Cessação de Vigência da Lei 105

5.6.1. Lei de Vigência Determinada 105

5.6.2. Revogação 106

5.6.3. Nulidade da Norma Jurídica 106

5.6.3.1. Espécies de Nulidades 107

5.6.4. Inconstitucionalidade das Leis 107

5.6.4.1. Formas de Inconstitucionalidade 109

5.6.4.1.1. Inconstitucionalidade por Ação 109

5.6.4.1.2. Inconstitucionalidade por Omissão 109

5.6.4.2. Modos de Declaração de Inconstitucionalidade 110

5.6.4.2.1. Controle Difuso 110

5.6.4.2.2. Controle Direto de Constitucionalidade (Concentrado) 111

5.6.4.3. Declaração de Inconstitucionalidade com Redução de Texto 111

5.6.4.4. Declaração de Inconstitucionalidade sem Redução de Texto 112

5.6.4.5. Modulação dos Efeitos 113

CAPÍTULO IV

OS TRATADOS INTERNACIONAIS 115

1. Cenário Internacional Atual 115

1.1. O Processo de Globalização da Economia 115

1.2. A Formação de Blocos Econômicos 117

1.3. O Estado Soberano ou a Soberania Estatal 120

1.4. A Soberania sob a Perspectiva Atual 122

2. O Direito Internacional 124

2.1. Conceito 124

2.2. Espécies 126

2.3. O Direito Internacional Público 126

2.4. Direito Internacional Privado 128

3. Os Tratados Internacionais 129

3.1. Generalidades 129

3.2. Conceito 129

3.3. Da Terminologia 132

4. O Procedimento de Celebração dos Tratados

Internacionais 134

4.1 A Convenção de Viena 134

4.2. Elementos do Tratado Internacional 136

4.3. Fundamento dos Tratados Internacionais 137

4.4. A Celebração dos Tratados 138

4.4.1. Fases de Celebração do Tratado 140

4.4.1.1. Negociação 141

4.4.1.2. Ratificação 141

4.4.1.3. Promulgação 142

5. As Condições de Validade do Tratado Internacional 144

5.1. Capacidade das Partes Contratantes 144

5.2. Habilitação dos Agentes Signatários 144

5.3. Objeto Possível 145

5.4. Consentimento Mútuo 145

6. Denúncia dos Tratados Internacionais 146

6.1. A Denúncia dos Tratados na Convenção de Viena 146

6.2. O Procedimento de Denúncia em face da Doutrina 148

6.2.1. A Denúncia como Ato Unilateral do Chefe do Poder Executivo 148

6.2.2. O Procedimento da Denúncia como Ato Complexo dos Poderes Executivo e Legislativo 149

CAPÍTULO V

OS TRATADOS INTERNACIONAIS COMO FONTES DO DIREITO

153

1. Breves Anotações sobre as Fontes do Direito 153

2. As Fontes do Direito 154

2.1. Conceito 154

2.2. Classificação das Fontes do Direito 156

2.2.1. Noções Gerais 156

2.2.2. A Classificação Adotada 158

2.2.2.1. Fontes Formais 158

2.2.2.1.1. A Legislação 158

2.2.2.1.2. A Constituição 159

2.2.2.1.3. A Lei 159

2.2.2.1.4. Medidas Provisórias 161

2.2.2.1.5. Decretos Legislativos 161

2.2.2.1.6. Resoluções do Senado 162

2.2.2.1.7. Decretos Regulamentares 162

2.2.2.1.8. Os Costumes 162

2.2.2.1.9. A Jurisprudência 164

2.2.2.1.10. A Doutrina 166

2.2.2.2. Fontes Materiais 168

2.2.2.2.1. Realidade Social 168

2.2.2.2.2. Valores 169

2.2.2.3. Outras Fontes do Direito 169

2.2.2.3.1. A Analogia 170

2.2.2.3.2. Os Princípios Gerais de Direito 170

2.2.2.3.3. A Equidade 171

3.1. As Fontes do Direito Internacional 172

3.1.1. Os Tratados Internacionais 172

3.2. A Legislação na Comunidade Europeia 174

3.2.1. A Comunidade Europeia 174

3.3. O Direito Comunitário 175

3.3.1. Regulamentos Comunitários 176

3.3.2. Diretivas Comunitárias 177

3.4. Direito Costumeiro 177

4. Considerações Finais 178

CAPÍTULO VI

A VIGÊNCIA E A EFICÁCIA NO BRASIL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA 181

1. Breves Notas sobre o Tema 181

2. A Celebração dos Tratados Internacionais 182

3. A Vigência e a Eficácia dos Tratados Internacionais na Ordem Interna 183

3.1. A Vigência dos Tratados Internacionais na Ordem Interna 184

3.1.1. O Regime Jurídico dos Tratados Internacionais 184

3.1.2. As Correntes Doutrinárias 186

3.1.2.1. A Teoria Monista 187

3.1.2.1.1. O Monismo com Primazia do Direito Interno 188

3.1.2.1.2. O Monismo com Primazia do Direito Internacional 189

3.1.2.2. A Teoria Dualista 191

3.2. A Solenidade de Recepção dos Tratados Internacionais na Ordem Interna 193

3.2.1. O Referendum dos Acordos Internacionais pelo Poder Legislativo 195

3.2.2. A Edição de Decreto Presidencial 197

3.2.3. A Ratificação no Âmbito Internacional 200

4. A Vigência dos Acordos Internacionais na Convenção de Viena 200

5. A Hierarquia dos Tratados Internacionais na Ordem

Interna 202

5.1. A Orientação Emanada do Supremo Tribunal Federal 203

5.1.1. A Jurisprudência do STF Fundada na Primazia da Ordem Externa 204

5.1.2. A Jurisprudência do STF Fundada na Paridade Normativa 205

5.2. Construções Doutrinárias Divergentes do STF 207

5.3. A Emenda Constitucional no 45/2004 e os Tratados sobre Direitos Humanos 208

5.4. Os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos na Ordem Interna 210

5.4.1. A Recepção dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos 211

6. A Vigência e a Eficácia dos Tratados Internacionais na Inovação da Ordem Interna 213

7. A Vigência e a Eficácia dos Tratados Internacionais em Matéria Tributária 214

7.1. A ordem constitucional 214

7.2. O Artigo 98 do Código Tributário Nacional 215

7.2.1. A Revogação ou Modificação da Legislação Tributária Interna 216

7.2.2. A Edição de Normas Internas Posteriores ao Tratado 219

7.3. Outras Interpretações do Artigo 98 do CTN 220

8. A Concessão de Benefícios Fiscais de Impostos de Estados e Municípios por Tratados 221

8.1. A concessão de Benefícios Fiscais pelos Entes Federados 222

8.1.1. As Isenções Ditas Heterônomas 223

8.1.2. A Concessão de Benefícios Fiscais Relativos ao ICMS 224

8.2. A União como Representante do Estado na Ordem Externa 225

8.2.1. Fundamentos para a Concessão de Benefícios Fiscais de Impostos Estaduais e Municipais por meio de Tratados 226

8.2.2. Impossibilidade da Concessão de Benefícios Fiscais de Impostos Estaduais e Municipais por meio de Tratados 229

8.2.3. Orientação Jurisprudencial dos Tribunais Superiores 233

8.2.3.1. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) 233

8.2.3.2. Orientação Firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) 237

9. Possíveis Soluções para Evitar Conflitos Normativos 239

CAPÍTULO VII

A VIGÊNCIA E A EFICÁCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ÂMBITO DO MERCOSUL 243

1. Breves Notas Sobre o Mercosul 243

2. Os Tratados Estruturais do Mercosul 244

2.1 O Tratado de Assunção 244

2.2. O Protocolo de Brasília 247

2.3. O Protocolo de Ouro Preto 249

3. A Vigência e a Eficácia dos Tratados Internacionais nos Estados-membros do Mercosul 251

3.1. A Constituição Argentina 251

3.1.1. A hierarquia dos tratados internacionais 251

3.1.2. A Delegação de Competências 255

3.2. A Constituição do Paraguai 257

3.3. A Constituição da República Oriental do Uruguai 259

3.4. A Constituição Brasileira 261

4. Processo de Integração no Mercosul 262

4.1. Fases de Integração 262

4.1.1. Área de Intercâmbios Preferenciais (ou Preferências Tarifárias) 262

4.1.2. Zona de Livre Comércio 263

4.1.3. União Aduaneira 263

4.1.4. Mercado Comum 264

4.1.5. União Econômica 265

4.2. A Integração no Mercosul 266

SÍNTESE CONCLUSIVA 269

REFERÊNCIAS 283

1.

INTRODUÇÃO

O estudo objeto deste livro aborda as principais discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a vigência e a eficácia dos tratados internacionais celebrados pelo Brasil, especialmente em matéria tributária, e quais são os reflexos que esses acordos irradiam no ordenamento jurídico interno, sobretudo frente às disposições constitucionais que orientam as ações governamentais buscando a integração da América Latina.

Os tratados internacionais celebrados entre as nações livres e soberanas têm, atualmente, ocupado posição de destaque no cenário internacional e especialmente entre os estudiosos do Direito, em virtude da inevitável internacionalização das relações entre os países, motivada pelo irreversível processo de globalização da economia que impõe a necessidade de integração e de expansão dos mercados como consequência dessa tendência mundial surgida da própria evolução da sociedade.

Esses acordos internacionais quando têm por objeto matéria tributária, em determinadas situações, geram graves falhas na aplicação de seu conteúdo, em razão do conflito que se estabelece no ordenamento jurídico, devido à pluralidade de incidências tributárias sobre um mesmo fato regrado pelas normas de Direito interno e de Direito Internacional, quando surgem as antinomias acerca da aplicação ao caso concreto, dos comandos normativos postos à disposição do intérprete da lei ou quando o acordo ainda não foi recepcionado pela ordem local.

O problema agrava-se ainda mais em razão de tais divergências serem alimentadas não somente pela interpretação do conjunto normativo a ser aplicado, mas também pela doutrina e pela jurisprudência dos tribunais superiores, em especial do Supremo Tribunal Federal (STF), quando firma a compreensão da paridade normativa entre as ordens interna e externa, adotando posição contrária àquela definida nos demais sistemas jurídicos de seus parceiros no Mercosul, garantindo condição de supralegalidade aos tratados.

Outro grave problema surge no Brasil em virtude do modelo político adotado (Federação), no qual as competências tributárias são repartidas em sede de Constituição Federal entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, podendo a situação alcançar proporções bastante preocupantes, pois a União quando celebra tratados, especialmente em matéria tributária, deve circunscrever-se ao âmbito de abrangência dos tributos que lhes são constitucionalmente destinados, sendo-lhe proibido dispor acerca daqueles de competência dos demais entes componentes da Federação, especialmente no que se refere à concessão de isenções fiscais, impondo limites ao alcance da vigência e da eficácia do tratado, vedando sua aplicação ou limitando seu alcance nos termos pactuados.

Os reflexos da adoção dessa estrutura política, quando a União representando o Estado brasileiro celebra um tratado internacional em matéria tributária que envolva tributos de competência dos estados, do Distrito Federal ou municípios que trate de benefícios fiscais, podem ser: a) o tratado que se refere a impostos de competência dos entes periféricos será ineficaz, pois falece legitimidade à União para legislar acerca dessa matéria; ou b) a norma de Direito Internacional veiculada pelo tratado irradia efeitos jurídicos e conflita com a ordem interna, pois não há regra constitucional ou nenhum princípio garantindo prevalência do tratado, ainda que seja editado e publicado antes da lei, provocando uma incompatibilidade entre os comandos normativos que se apresentam, decorrentes da antinomia gerada pelas diferentes soluções que se podem oferecer ao caso.

Como consequência do conflito que se estabelece da aplicação das normas de Direito interno e internacional, ou do momento da recepção da norma externa, quando se reveste dos atributos de vigência e eficácia, é que se pretende desenvolver o presente estudo e investigar quais são as possíveis soluções que se revelam adequadas e compatíveis com o sistema jurídico. É certo, porém, que todo processo de investigação que se adote, buscando fundamentar construções jurídicas no âmbito do Direito, terá de ser oriundo da Constituição, fonte primeira da ordem normativa e na qual se procura a solução para todos os conflitos que surgem a partir da incidência da norma sobre fatos econômicos, sociais e jurídicos no âmbito das relações humanas.

Desse modo, para desenvolver a pesquisa em questão, estuda-se em primeiro lugar o poder de tributar estatal (capítulo I), abordando a competência tributária dos entes estatais, revelando a estrutura de poder partilhado entre as esferas componentes da Federação e quais impostos pertencem a cada uma delas.

A seguir, analisa-se o processo de criação normativa (capítulo II) para se compreender a forma pela qual são criados os tributos no sistema normativo brasileiro e suas relações orgânicas no âmbito interno do Estado.

No capítulo seguinte, a abordagem recai sobre os institutos da vigência e da eficácia normativas (capítulo III), fazendo-se a distinção entre eles e a delimitação dos efeitos que decorrem de sua adequada compreensão jurídica.

Em seguida (capítulo IV), o estudo volta-se para a análise dos tratados internacionais, pondo em relevo a