A Ação Política do Direito dos Contratos: função social do contrato e o STJ

De Leandro Gobbo

Trata-se de um estudo dos objetivos do Direito dos Contratos no Brasil. Preliminarmente, são apresentados a função do contrato e os três objetivos do Direito dos Contratos conforme a doutrina da Análise Econômica do Direito: cooperação, correção de falhas de mercado e exequibilidade. Em seguida, é proposto um novo objetivo possível do direito dos contratos, ao qual se deu o nome de Ação Política do Direito dos Contratos. Subsequentemente, passa-se à análise do direito brasileiro tendo em vista os objetivos do Direito dos Contratos propostos. Demonstra-se que a legislação brasileira soluciona expressamente os três primeiros objetivos do direito dos contratos, mas trata apenas implicitamente da Ação Política do Direito dos Contratos, na forma da função social do contrato. Análise de decisões do Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, comprovou que as cortes brasileiras efetivamente aplicam a Ação Política do Direito dos Contratos. Por fim, o estudo explora as possíveis consequências da adoção da Ação Política do Direito dos Contratos como um dos objetivos da legislação e jurisprudência brasileiras, sob a perspectiva do Behaviorismo Radical e da doutrina associada ao Direito e Desenvolvimento.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 26 de mai. de 2023
• ISBN: 9786525269634

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1 INTRODUÇÃO

O início do declínio da liberdade contratual – entendida como a liberdade para determinar o conteúdo e a exequibilidade dos termos de um contrato (SCHÄFER; OTT, 2004, p. 273) – pode ser geralmente identificado em meados do Século XX, com o surgimento e prestígio nacional e internacional de princípios como os direitos fundamentais de segunda e terceira geração, especialmente os direitos difusos (DANELON, 2009, p. 108), a funcionalização dos institutos de direito civil (PERLINGIERI, 2008, p. 671), o constitucionalismo social (RODOVALHO; MOCHI, 2013, p. 496) e o dirigismo contratual¹, notadamente incluídos como pilares do Estado Social de Direito (BRANCO, 2009) ou Pós-Social (LÔBO, 2011).

Tais valores implicaram um ataque ao mercado autossuficiente e, consequente, ao instituto do contrato, por ser instrumento necessário para a circulação de bens econômicos desse mercado imperfeito, e especialmente à liberdade contratual (KONDER, 2010).

Desde então, a intervenção estatal na economia e a limitação da liberdade contratual tornaram-se, em teoria, necessárias para beneficiar o bem coletivo² e garantir a proteção social³.

A limitação da liberdade contratual e a modulação dos efeitos dos contratos aos contratantes ou a terceiros podem ter diferentes objetivos, que por vezes coincidem com os possíveis objetivos do direito dos contratos, conforme se demonstrará a seguir. Ocorre, entretanto, que a partir desse momento a doutrina e a jurisprudência adotaram a posição de tentar justificar a limitação da liberdade contratual com base na função social do contrato em fundamentos de cooperação, correção de falhas de mercado e até determinação de exequibilidade de promessas, quando estavam efetivamente executando ações políticas. Tal posicionamento é inconsistente na medida em que esses objetivos do direito dos contratos já se encontram solucionados pela legislação geral e contratual.

Tendo em vista que as justificativas tradicionais para a limitação da capacidade de contratar com base na função social do contrato não se sustentam, por se tratarem de objetivos já solucionados pela legislação em outros pontos, qual seria então o verdadeiro fundamento para essa função?

Para melhor compreender a proposta de reestruturação dos objetivos do direito dos contratos, necessário primeiramente explicar o que é um contrato e qual é a sua função, conforme doutrina internacional tradicional de direito (WILLISTON, 1936; POLLOCK, 1936) e análise econômica do direito (POSNER, 2010; COOTER e ULEN, 2008), bem como utilizando o behaviorismo radical (SKINNER, 1976; HERRNSTEIN, 1961). Em seguida, e como decorrência dessa função, são delineados os três objetivos do direito dos contratos, em linha com doutrina da análise econômica do direito: a determinação de exequibilidade a promessas, a prevenção de correção de falhas de mercado, a promoção da cooperação.

Subsequentemente, o estudo sugere um quarto possível objetivo do direito dos contratos – sua ação política – apresentando definição e função específicas. Tal proposição já havia sido aventada pela doutrina do direito e da análise econômica do direito. Partindo da construção doutrinária sugerida, volta-se para a análise do direito brasileiro, com o objetivo de identificar se a lei e as cortes sustentam a delimitação sugerida, bem como se efetivamente dá ao direito dos contratos as funções propostas. Para tanto, primeiramente analisa a legislação brasileira e demonstra, individualmente por meio dos artigos de lei, que os três objetivos tradicionais do direito se encontram previstos e enfrentados pela legislação brasileira.

Em seguida, realiza análise jurisprudencial de decisões do Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual se verifica que as cortes efetivamente adotaram a ação política do direito dos contratos como uma das funções do direito dos contratos no Brasil, utilizando-se especialmente de princípios e conceitos jurídicos abertos.

Por fim, o trabalho foca nas possíveis consequências da adoção da ação política do direito dos contratos como um dos seus objetivos, realizando a análise em linhas gerais sob duas perspectivas: uma comportamental, partindo da própria função do contrato apresentada sob a perspectiva do behaviorismo radical (TODOROV, 1987), e outra macroeconômica, considerando a doutrina de direito e desenvolvimento (ACEMOGLU e ROBINSON, 2012; HATCHARD e PERRY-KESARIS, 2003; COOTER e SCHAFER, 2012) acerca do assunto.

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1 De fato, a liberdade de contratar pressupõe a igualdade na negociação, o que nem sempre existe. Por esta razão, restou reconhecida a necessidade de intervenção no estado, multiplicando-se no ordenamento as normas protetivas das partes consideradas mais frágeis, isto é, para assegurar não apenas uma igualdade formal das partes perante a lei, mas uma igualdade real (ou isonomia substancial), fenômeno que se chama de dirigismo contratual". (PERES, 2009, p. 295)

2 Para se ter em mente um contrato desprendido da realidade social e ainda benéfico ao bem coletivo em todos os casos, teria que se ter como pressupostos vários outros ideais liberais que há muito já ruíram por terra, como um mercado autossuficiente, sem a mão do Estado para intervir quando necessário. (DANELON, 2009, p. 106)

3 A ideia dos limites impostos à liberdade contratual, resultando da necessidade de equilíbrio entre as partes, tem fundamento no próprio fenômeno da publicização do Direito Privado, por meio da interferência do Estado nas relações entre particulares, em atenção às exigências do bem comum, do interesse coletivo e da proteção social. (SILVA; SILVA, 2012, p. 277)

2 TEORIA ECONÔMICA DOS CONTRATOS

2.1. CONCEITO DE CONTRATO

Usualmente, a doutrina brasileira iniciaria a definição de contrato com a análise dos atos jurídicos, fatos jurídicos e negócios jurídicos.

Esses conceitos seriam espécie, gênero e família, verdadeira escala genealógica lógico-formal de conceitos sob a ótica do direito, sendo que o conceito primeiro de fato jurídico incorpora o ato jurídico, que por sua vez inclui dentro de si o negócio jurídico, do qual o contrato seria um exemplo (GOMES, 2008, p. 4).

Assim, fato jurídico seria todo evento natural, ou toda ação ou omissão do homem que cria, modifica ou extingue relações ou situações jurídicas (FIUZA, 2010, p. 5).

Ato jurídico poderia ser ainda considerado em sentido amplo (lato sensu), admitindo três espécies, quais sejam: atos jurídicos em sentido estrito (stricto sensu), negócios jurídicos e atos ilícitos. Admitindo tal separação, o ato jurídico em sentido estrito seria toda ação lícita, não voltada a fim específico, cujos efeitos jurídicos são produto não da vontade do agente, mas da lei (FIUZA, 2010, p. 5).

Continuando descendo (ou subindo) a cadeia, o negócio jurídico seria toda ação humana que se volta para a obtenção de efeitos desejados pelo agente, quais sejam criar, modificar ou extinguir relações ou situações jurídicas. A condição da vontade própria combinada com a ideia de livre-arbítrio são, em grande parte dos casos, pilares dessa definição (FIUZA, 2010, p. 7).

Vale mencionar que outros autores possuem conceituação diversa e consideram o próprio ato jurídico a manifestação de vontade tendente à criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica (AZEVEDO, 2004, p. 23).

De toda forma, partindo de tais conceitos, tem-se que o contrato poderia ser definido como o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, respeitadas todas as leis aplicáveis, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o objetivo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (DINIZ, 2003, p. 8).

Por vezes, o caráter patrimonial da relação não é incluído na definição ou a ele é dado tratamento diferenciado (BARROS, 2004, p. 33); em outras, a definição não inclui a necessária conformidade legal para que essa relação possa ser classificada como um contrato (AZEVEDO, 2004, p. 23).

Esse conceito tradicional parte eminentemente de um ponto de vista descritivo para definir o que é contrato – bastaria dizer que é contrato o que a lei diz que é contrato. É muito interessante a tendência de tentar levar a legalização do conceito ao extremo, pela inclusão de todo tipo de lei e princípio que se entenda aplicável como parte inseparável do ato.

O contrato como conceito jurídico é uma construção da ciência jurídica perpetrada com o objetivo de dar