Adoção intuitu personae diante dos princípios fundamentais da proteção integral e da necessidade de observância dos superiores interesses dos infantes

De Hudson Colodetti Beiriz

Muito embora a regulamentação da adoção pela via cadastral busque efetivar os princípios fundamentais implícitos da proteção integral e da necessidade de que se assegurem os superiores interesses dos infantes, esse modelo não tem se mostrado suficiente para mudar a realidade das instituições de acolhimento. Mormente se considerado que o número de crianças e adolescentes que se encontram em tais ambientes em condições de serem adotados é muito menor do que a quantidade de pessoas e casais que se encontram inscritos nos cadastros de adotantes. Mas, ainda assim, muitos desses infantes não encontram uma família substituta que aceite adotá-los. Nesse contexto, apresenta-se uma abordagem das normas vigentes no direito brasileiro afetas à adoção. Em seguida, são abordados critérios para efetivação dos direitos fundamentais referentes aos princípios da proteção integral e da necessidade de observância dos superiores interesses dos infantes. Posteriormente, os genitores biológicos que decidem entregar a prole em adoção são colocados na condição de sujeitos de direitos. Ao final, conclui-se que, dependendo do âmbito normativo, a adoção intuitu personae de recém-nascidos pode não afrontar os princípios da proteção integral e da necessidade de observância dos superiores interesses dos infantes, de modo que, quando resguardos esses direitos fundamentais, a adoção deve ser aceita como legítima.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 9 de jan. de 2024
• ISBN: 9786527018841

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1 A ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

O escopo do presente trabalho é analisar a possibilidade da adoção nacional de recém-nascidos na modalidade intuitu personae, também conhecida como adoção dirigida, adoção direta e adoção consentida.

Trata-se da modalidade em que os genitores biológicos escolhem a quem entregar a prole para criação, com a presença de comunhão de vontades entre estes e os adotantes prévia à constituição do ato via sentença jurisdicional (GRANATO, 2012, p. 141).

Apesar de não regulamentada expressamente, a adoção intuitu personae deve atender à normatização da adoção de crianças e adolescentes estabelecida pelo Ecriad, que, como toda e qualquer norma infraconstitucional estabelecedora de direitos, busca trazer formas para que estes sejam efetivados, retirando seu fundamento de validade da base principiológica estabelecida na CRFB/88.

Por consistir o direito da infância e juventude um ramo próprio, ele, além de sofrer influência dos princípios constitucionais comuns aos demais campos, tais como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade, encontra-se submetido a uma base principiológica própria, em que se destacam os princípios da proteção integral e da necessidade de prevalência dos superiores interesses das crianças e adolescentes.

No direito da infância e juventude, a família, elevada à posição de base da sociedade pelo art. 226, caput, da CRFB/88 (BRASIL, 1988), ganha ainda mais destaque, por configurar espaço em que crianças e adolescentes podem se desenvolver em condições sadias, de modo a formatarem suas cidadanias, não sendo à toa que o art. 227, caput, da CRFB/88 menciona que todos os infantes possuem direito à convivência familiar.

Direito esse que independe se a família é natural ou substituta – esta última nas modalidades de guarda, tutela e adoção, muito embora o Ecriad privilegie a manutenção de crianças e adolescentes em suas famílias naturais, mormente no que concerne à colocação em família substituta sob a modalidade de adoção, que somente pode ser consolidada quando inviável a manutenção do infante na primeira.

Não obstante, a colocação de crianças e adolescentes em famílias substitutas sob a modalidade de adoção pode se apresentar como medida adequada e capaz de tutelar os superiores interesses dos infantes e lhes conferir proteção integral, tal como ocorre com os que são abandonados, os que são vítimas de espancamentos pelos genitores, os que são vítimas de abusos sexuais pelos pais, bem como nos casos em que estes, apesar de amarem seus filhos, não possuem condições mínimas de os criarem em condições de dignidade.

O destino desses infantes, ordinariamente, é o encaminhamento a instituições de acolhimento ou famílias acolhedoras, nas localidades em que estas existirem, onde por vezes passam anos e completam a maioridade sem que seus genitores tenham sido efetivamente destituídos do poder familiar, fator necessário para que se passe à adoção.

Ou, mesmo que já ocorrida a destituição, passam longos períodos nas instituições sem que qualquer pessoa ou casal inscrito nos cadastros como habilitado para poder adotar se interesse por eles, haja vista serem inúmeros os critérios de escolha que os interessados podem fazer quanto ao futuro filho no momento da habilitação perante o juízo da infância e juventude.

Nesse contexto, em 2021 havia 29.554 crianças acolhidas em instituições ou famílias acolhedoras, das quais 4.903 se encontravam nesses ambientes há mais de três anos, ou seja, 16,58% delas (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2022c, p. 171). Os números são alarmantes e preocupantes, mormente se considerado que não levam em conta os adolescentes, categoria em que a ocorrência da adoção é ainda mais difícil.

Tais dados demonstram não apenas a morosidade da tramitação dos processos judiciais referentes à infância e juventude, mas também a ineficiência da adoção pela via cadastral. Quanto à eficiência da observância dos cadastros de adotantes e adotandos, assevera Maria Berenice Dias (2022, p. 88):

A criação de um cadastro de crianças disponíveis à adoção e de outro de candidatos a adotá-las – cujo respeito é cantado e decantado de forma intransigente – mostrou-se ineficiente. Não serviu para agilizar a adoção. Ao contrário, tornou a adoção uma possibilidade cada vez mais remota.

Essas crianças e adolescentes são vítimas de seus genitores quando maltratadas, abusadas, abandonadas ou fruto de paternidade e maternidade não planejadas e irresponsáveis; mas também vítimas do próprio Estado, que, além de não dar estrutura e celeridade necessária nos feitos relativos à destituição do poder familiar, deixa de efetivar inúmeros direitos sociais, cenário este último que também vitimiza seus pais.

Se esses direitos sociais fossem concretizados, poderiam, especialmente nos casos de famílias que não possuem condições de criar um filho com dignidade por ausência de condições financeiras, prevenir, por meio de implementação de políticas de planejamento familiar, que este fosse gerado, e, uma vez concebido, permitir que o infante fosse mantido em sua família natural em condições de dignidade.

A situação de vulnerabilidade dessas crianças e adolescentes deve ser afastada com prioridade absoluta, dentro do contexto da proteção integral delas e da garantia de efetivação de seus superiores interesses. Para tanto, a adoção intuitu personae, apesar de não permitida expressamente pelo Ecriad, apresenta-se como um instrumento para que, nos casos em que os genitores não queiram ou não possuam condições de criar seus filhos, por vezes, inclusive, sujeitando-os de maneira involuntária a situações de vulnerabilidade, possam os infantes ser postos em famílias adotivas substitutas escolhidas pelos próprios pais biológicos, ao invés de serem institucionalizados. Como salienta Guilherme de Souza Nucci (2018, p. 18) [...] é fundamental que o Judiciário esteja atento, não permitindo a vida de crianças em abrigos, tornando-se adolescentes e depois sendo colocadas para fora, ao completarem 18 anos, sem destino, sem amparo, sem ninguém.

Assim sendo, por mais que o Ecriad não discipline de maneira expressa a adoção intuitu personae, deve ela ser admitida quando protegidos integralmente os direitos dos adotandos e atendida a necessidade de garantia de seus superiores interesses, o que somente é possível avaliar diante de um determinado caso concreto e das peculiaridades do contexto de sua ocorrência.

1.1 ADOÇÃO E PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DA OBSERVÂNCIA DOS SUPERIORES INTERESSES DOS INFANTES

O direito da infância e juventude encontra no Ecriad seu mais notório ato legislativo infraconstitucional de previsão de direitos, mas o legislador constituinte não foi indiferente à matéria, pelo contrário, haja vista que, nos artigos 227, 228 e 229, todos da CRFB/88, são previstos direitos relacionados às crianças e aos adolescentes, onde o art. 227 determina que os direitos dessa classe gozam de absoluta prioridade (BRASIL, 1988).

Do conjunto desses dispositivos constitucionais, exsurge igualmente o princípio da proteção integral das crianças e adolescentes, norteador de todo o sistema jurídico vigente relacionado aos infantes. Dessa norma, decorre a necessidade de que, além de todos os direitos concedidos aos adultos, as crianças e adolescentes sejam dotados de outros específicos, essenciais para que vivam em situação de dignidade e para que tenham um regular desenvolvimento, razão pela qual esses direitos devem ser efetivados da maneira mais célere possível, envolvendo atuações prioritárias na esfera não só do poder administrativo, mas também do Legislativo e do Judiciário.

Ademais, por conta do princípio da proteção integral, que também recebe o nome de doutrina da proteção integral, na análise dos casos envolvendo efetivação de direitos de crianças e adolescentes, deve haver uma abertura transversal para a multi, inter e transdisciplinaridade, de modo que se possa buscar auxílio de outros saberes e ciências para se chegar à melhor decisão protetiva dos infantes (RAMIDOFF, 2016, p. 227).

Também do art. 227, caput, da CRFB/88 decorre o princípio da necessidade de observância dos superiores interesses das crianças e adolescentes (MARTINÉLLI; SILVA, 2017, p. 4), que deve ser entendido não apenas em relação ao trato prioritário das questões infantojuvenis, mas, principalmente, no sentido de que, havendo conflito entre direitos de adultos e infantes, são os destes últimos que merecem maior atenção, o que se dá pelo fato de serem destinados a pessoas que ainda se encontram em fase de desenvolvimento, demandando uma atuação estatal, familiar e social célere.

Assim como o princípio da proteção integral, o princípio da necessidade de observância dos superiores interesses das crianças e adolescentes também deve ser observado pelos três poderes, inclusive pelo Poder Judiciário. Este tem o relevante papel de corrigir eventuais falhas quanto à observância dessa norma principiológica por parte dos outros dois poderes, de modo que, nas relações jurídicas que demandam decisões jurisdicionais, inclusive nas hipóteses de adoção, a preocupação com a garantia dos superiores interesses dos infantes deve sempre se encontrar presente como um fio condutor da decisão judicial a ser proferida.

Ampliando o escopo, a Declaração Internacional dos Direitos da Criança de 1959 traz de maneira expressa, em seus artigos 2º e 7º, a necessidade de observância dos superiores interesses das crianças e adolescentes (ONU, 1959), da mesma forma ocorrendo com a Convenção Sobre os Direitos da Criança, especialmente em seus artigos 3º e 21 (ONU, 1989). Já no âmbito interno, esse princípio se encontra previsto no art. 100, parágrafo único, IV, do Ecriad (BRASIL, 1990) e no art. 4º, I, da Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016 (BRASIL, 2016b), além de a norma principiológica em questão possuir envergadura constitucional, uma vez que consiste em princípio implícito decorrente do art. 227, caput, da CRFB/88, norteador de tudo aquilo que diga respeito aos infantes (BRASIL, 1988).

Os princípios da proteção integral e da necessidade de observância dos superiores interesses dos infantes são fundamentais para a interpretação e criação da norma de decisão nos casos que envolvam adoção levados ao conhecimento do Poder Judiciário. Nesse sentido, ainda que inexistente regra expressa admitindo no sistema jurídico vigente no Brasil a adoção intuitu personae, a depender das circunstâncias do caso concreto e de seu âmbito de ocorrência, a sua aceitação e reconhecimento pode figurar como importante meio de observância das normas principiológicas em comento. Como adverte Fernanda Morales Justino (2021, p. 270), se conflitando o princípio com uma regra, [...] aquele deve prevalecer, tendo em vista que, além de servir como fundamento desta, possui um grau de abstração muito maior, que possibilita sua adequação às peculiaridades de cada caso que se apresenta.

Evidente que, para efetividade da proteção integral e observância dos superiores interesses dos infantes, seria ideal o completo adimplemento de todos os direitos previstos no art. 227, caput, da CRFB/88 (BRASIL, 1988), cujo dever de efetivar não é apenas do Estado, mas também da sociedade e da família. Fossem eles efetivados, com menor frequência seria necessário falar em adoção. Conforme salienta Maria Berenice Dias (2022, p. 67), as [...] mães abrem mão dos filhos quando não têm meios de mantê-los consigo.

Contudo, não é o que ocorre. De modo que, devido ao fato de o adimplemento de boa parte desses direitos demandar prestações positivas dos devedores, as quais têm sido descumpridas ao longo dos tempos, posturas urge serem tomadas para mudar esse quadro. Porém, não condiz com os superiores interesses dos infantes a espera da resolução da problemática em instituições de acolhimento ou em situações de vulnerabilidade em suas famílias naturais, cenário no qual a adoção, inclusive a intuitu personae, ganha relevo.

No âmbito infraconstitucional, não é diferente. O Ecriad, assim como outras leis, traz uma série de direitos e deveres, mas, além desses direitos muitas vezes não serem efetivamente adimplidos, o legislador, seja constituinte ou não, é incapaz de refletir no ordenamento jurídico posto, de maneira delimitada, todas as formas de resguardar a proteção integral e os superiores interesses dos infantes diante da factibilidade de ocorrência de mutações sociais e de variações dos valores correspondentes existentes no seio social.

O respeito à dignidade das crianças e dos adolescentes garantido pelo art. 1º, III, da CRFB/88 (BRASIL, 1988) passa pela efetividade dos princípios da proteção integral e da observância dos superiores interesses dos infantes. Para que eles sejam atendidos, pode ser necessário afastar a aplicação de regras infraconstitucionais relacionadas à adoção, mormente se considerado não serem raros os casos de crianças e adolescentes institucionalizados que passam boa parte de suas vidas em instituições de acolhimento na espera de serem adotados, sem que lá recebam carinho e afeto no sentido paterno e materno, bem como sem receber a individualização necessária na condução da formação da sua personalidade. Vinculando o princípio da proteção integral à dignidade dos infantes, aduz Guilherme de Souza Nucci (2018, p. 27, grifos do autor):

A proteção integral é princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF) levado ao extremo quando confrontado com idêntico cenário em relação aos adultos. Possuem as crianças e adolescentes uma hiperdignificação da sua vida, superando quaisquer obstáculos eventualmente encontrados na legislação ordinária para regrar ou limitar o gozo de bens e direitos.

O art. 227, caput, da CRFB/88 (BRASIL, 1988) e o art. 4º do Ecriad (BRASIL, 1990) preveem inúmeros direitos destinados aos infantes, que consistem em correspondentes deveres da sociedade, da família e do Estado, mas poucas são as sanções para o caso de inadimplemento destes, o que contribui para o cenário de institucionalização.

Nesse cenário, nos casos de adoção, as ações de destituição do poder familiar, quando necessárias para a colocação nesta modalidade de família substituta, muitas vezes se eternizam; a fatia da sociedade que se habilita para poder adotar pode fazer inúmeras restrições acerca das características dos adotandos; enquanto que a família natural, por vezes, deposita no aparelho estatal o cumprimento de encargos que são primordialmente seus.

A primazia absoluta que deve ser dada aos interesses das crianças e adolescentes muitas vezes fica de escanteio, inclusive dentro do próprio Poder Judiciário, em que as varas costumam não ser especializadas em infância e juventude, não são dotadas de equipes multidisciplinares, bem como não possuem estrutura humana de juízes e servidores em quantitativo suficiente para que todos os processos relacionados a esse campo tramitem de maneira célere. Das 3.148 varas com competência em infância e juventude existentes no Brasil em 2021, apenas 142 possuíam competência exclusiva na matéria, ou seja, 4,5% delas (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2022b, p. 37).

No campo infraconstitucional, o art. 6º do Ecriad (BRASIL, 1990) consolida os comandos dos princípios da proteção integral e da necessidade de observância dos superiores interesses das crianças e adolescentes, uma vez que traz a determinação de que o estatuto seja interpretado sempre em prol dos interesses dos infantes, o que inclusive deve ser estendido à análise da necessidade ou não de observância da lista de pessoas cadastradas como pretensos adotantes em confronto com a possibilidade da constituição da adoção intuitu personae.

Para tanto, deve ser levado em consideração que, além de existirem formas de se averiguar se as pessoas escolhidas pelos pais biológicos na adoção dirigida são aptas a serem adotantes, entre a inscrição e a efetiva convocação da pessoa ou casal cadastrado, pode se passar período de tempo inferior à reavaliação trienal prevista no art. 197-E, § 2º, do Ecriad (BRASIL, 1990), mas suficiente para que tenham se modificado as circunstâncias que ensejaram a inscrição deles. Nesse sentido, expõe Eunice Ferreira Rodrigues Granato (2012, p. 87):

Não se pode esquecer que o cadastramento da pessoa significa, apenas, que ela integra um cadastro, com muitas pessoas a sua frente e que, diferentemente do que parece ser na lei, que a pessoa vai ser logo chamada para adotar, às vezes a demora é de anos, quando, então, as condições do pretendente já se modificaram, perdendo aquele trabalhoso cadastro a sua utilidade.

Contudo, para que possa haver a proteção integral ao infante e a observância de seus superiores interesses, é imprescindível que não apenas os direitos destes sejam efetivados, mas também de seus pais biológicos, inclusive das gestantes – no que concerne à efetivação de políticas públicas de saúde voltadas para elas, cenário de grande importância para que sejam resguardados os direitos dos recém-nascidos que venham a ser encaminhados para adoção.

1.1.1 Relação entre a efetivação do direito à saúde da gestante e a adoção

Algumas vezes, pode se chegar ao ponto de ser necessário encaminhar uma criança ou adolescente à adoção em razão de ausência de efetivação de direitos fundamentais dos genitores biológicos, em especial da mãe, tal como o direito à saúde, previsto no art. 6º da CRFB/88 (BRASIL, 1988). Nesse cenário, o art. 8º do Ecriad (BRASIL, 1990) especifica o direito ao planejamento reprodutivo a ser fornecido por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), que envolve não apenas aspectos clínicos, mas também educativos.

Trata-se de serviço que, se fosse efetivamente prestado, algumas gestações que resultam em posterior encaminhamento do infante para adoção poderiam ser evitadas, mas sequer contraceptivos são fornecidos às mulheres com eficiência, nem existem políticas públicas eficientes que sejam direcionadas à prevenção da gravidez não desejada (DIAS, 2022, p. 68).

Além do direito ao planejamento reprodutivo, o art. 8º do Ecriad também garante às genitoras o direito de receberem, no âmbito do SUS, acompanhamento pré-natal, perinatal e pós-natal, que, além de cuidar de aspectos relacionados ao regular desenvolvimento do feto e do bebê, também possui como foco de atenção aspectos emocionais da mãe, que podem levar à destinação da prole para adoção.

Porém, esses serviços nem sempre são prestados adequadamente, mormente para aquelas mães que, por se encontrarem em situações de vulnerabilidade decorrentes de alcoolismo, drogadição, violência doméstica, entre outras, não procuram o poder público para gozarem do direito que não é só seu, mas também do filho esperado ou gerado.

A realização de acompanhamento psicológico durante o pré-natal é de extrema importância, haja vista poder minimizar os efeitos do estado puerperal, que pode levar não apenas ao abandono do infante, mas até mesmo à prática de infanticídio. De tal modo, os municípios deveriam contar com política pública de busca ativa dessas genitoras que levam a gestação sem acompanhamento no SUS, inclusive realizando atendimento domiciliar para as recalcitrantes em se deslocarem até as unidades de saúde.

Quando for verificado que a genitora não tem a intenção de criar seu filho e isso não se dê em virtude de algum abalo psicológico que possa ser tratado, o acompanhamento na fase pré-natal é de extrema importância para evitar que a mãe pratique o aborto ou abandone a prole em qualquer lugar, expondo-a a toda