Direito das Famílias: amor e bioética

De Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf

Na atualidade a família está cada vez mais plural, podendo ser monoparental, unipessoal, homoafetiva, formada nos estados intersexuais, eudemonista, unilinear, além da família formada pela união estável e pelo casamento. O ponto comum entre todas é o amor, sendo o que as une é o afeto. Ness sentido, tendo como base um cenário verdadeiro e plural, a autora enfrenta complexas questões como: o que é infidelidade virtual e quais os seus efeitos jurídicos? Quais as medidas que podem ser tomadas em caso de alienação parental? O que é poliamor e família plúrima? Como a doutrina e a jurisprudência cuidam da matéria? O que é identidade de gênero e como está se apresenta na atualidade? Esta é uma obra indispensável para os operadores do direito, psicólogos, sociólogos, antropólogos, médicos, estudantes universitários e demais interessados nesse fascinante tema.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 4 de mai. de 2022
• ISBN: 9786556275246

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Direito das Famílias

AMOR E BIOÉTICA

2022 · 2ª Edição

Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf

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DIREITO DAS FAMÍLIAS

AMOR E BIOÉTICA

© Almedina, 2022

Autora: Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf

Diretor Almedina Brasil: Rodrigo Mentz

Editora Jurídica: Manuella Santos de Castro

Editor de Desenvolvimento: Aurélio Cesar Nogueira

Assistentes Editoriais: Isabela Leite e Larissa Nogueira

Estagiária De Produção: Laura Roberti

Diagramação: Almedina ou Nome do diagramador

Design de Capa: FBA

ISBN: 9786556275246

Maio, 2022

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Maluf, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus

Direito das Famílias : amor e bioética /

Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf.

2. ed. – São Paulo : Almedina, 2022.

ISBN 978-65-5627-524-6

1. Bioética - Aspectos jurídicos 2. Direito civil – Brasil

3. Direito de família – Brasil

4. Direito de família – Legislação – Brasil I. Título.

22-103665                     CDU 347.6(81)

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Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito de família : Direito civil 347.6(81)

Maria Alice Ferreira – Bibliotecária – CRB-8/7964

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Editora: Almedina Brasil

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"Se ocasionalmente amaste mal, então odiaste;

se odiaste com conhecimento de causa, então amaste"

Santo Agostinho

À Carlos Alberto Dabus Maluf

À César e Alberto do Rego Freitas Dabus Maluf

À Melanie, alegria da casa

APRESENTAÇÃO

Este não é apenas um livro, embora um bom livro. Representa uma produção notável que não chegou apenas para estar, mas para ficar, ensinar, e é singular, diferenciada, que aborda as novas relações familiares deste novo mundo e destes tempos renovadores que estamos vivendo, as relações familiares múltiplas e transformadoras que tem surgido – e progredido – com a aplicação e desenvolvimento dos princípios da igualdade, da responsabilidade, do cuidado, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, especialmente depois da verdadeira revolução que imprimiu a Constituição de 1988.

Nesta obra, que não exagero em chamar magnifica, sob muitos aspectos, inclusive jurídicos, éticos e filosóficos, mas numa abordagem interdisciplinar e multidisciplinar, que impressiona e retrata o notável conhecimento científico, a forte base cultural da autora, estuda-se o amor, em suas variadas dimensões, diversos efeitos numerosos aspectos, sem deixar de ver o amor e o gênero, os direitos dos homossexuais e transgêneros. O amor passional também é analisado. A bioética vista debaixo dos princípios e valores morais está presente no texto e no contexto.

O fim do relacionamento amoroso – com seus dramas e angústias, e os efeitos jurídicos que determina – é analisado pela autora. Realmente, o amor é salvação, mas às vezes traz perdição. Fala-se nesta obra de amor e paixão.

Estou fazendo, a título de apresentação, uma breve síntese de tudo que vi e li, com grande proveito nestas páginas que seguem. Afinal, conheci um trabalho primoroso, completo, sobre tema que todos sentem, percebem, mas poucos dominam, apreendem com uma visão cientifica, que não tem de deixar de ser humanitária. No final, num grande final, fala-se do amor na pós-modernidade – um desafio para o século XXI.

Os que se dedicam ao direito de família – ou, se, quiserem, ao direito das famílias – recebem, com esse livro, um verdadeiro presente, e de grande importância, de um valor inestimável. Muitas questões são abordadas, com determinação e coragem, inúmeros problemas são resolvidos. Deita-se luz sobre assuntos obscuros, simplificam-se aspectos complexos, revelam-se pontos que estavam na penumbra. A autora é uma jurista que pensa, debate, explica, convence e encanta.

Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf está de parabéns por mais esta criação, dentre outras, muito boas e oportunas que já fez. Agora, nasce este livro sobre o amor, em muitas de suas facetas, escrito com sabedoria, engenho e muito afeto.

ZENO VELOSO

Professor de Direito Civil na Universidade Federal do Pará e na Universidade da Amazonia.

Membro fundador e Diretor Regional Norte do IBDFAM Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas

PREFÁCIO

Foi com grande satisfação que recebemos o convite de prefaciar a obra Direito das famílias, amor bioética, realizada com grande esmero pela Dra. Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf, advogada, nutricionista, escritora, professora e estudiosa das diversas ciências humanas, revelando-se ávida leitora de todos os livros, artigos e revistas especializadas que lhes caiam às mãos.

Acompanhei de perto sua dedicação e interesse no estudo, na pesquisa e na análise do tema ora apresentado, que lhe é tão caro, e que portanto, realizou com grande desvelo, procurando penetrar mais e mais nesse tão complexo universo que representa a mente humana, revelando as potencialidades, valores e interação psicossociais do homem.

Traduz a obra oportuno estudo sobre o relacionamento humano, passando pelos estágios de enamoramento, de encantamento inicial, da paixão, do amor, até configurar-se na formação da família, que desde uma perspectiva histórica, evoluiu recebendo nova conformação e especial tratamento na pós-modernidade.

Realiza uma rica e moderna exposição multidisciplinar sobre o sentimento amoroso, enfocando as variadas hipóteses que permitem o seu nascimento, crescimento e duração, sua valorização na história, nas diversas ciências, analisando ainda as variáveis de sua extinção.

Enfrenta questionamentos éticos, jurídicos, filosóficos, psicológicos, biofísicos, antropológicos e religiosos para demonstrar o valor da individualidade e da integridade da alma e dos sentimentos humanos no estabelecimento do vínculo afetivo, com suas consequentes reflexões e responsabilidade social.

Analisa, ainda, a questão do relacionamento homoafetivo e nos estados intersexuais, seus desdobramentos na gênese da afetividade humana, da tolerância, que impõe a aceitação da diferença e a inserção social, visando o respeito ao ser humano em seu mais nobre sentimento: o amor.

Sua proposta visa coadunar a valorização do sentimento amoroso verdadeiro presente nas relações interpessoais, as manifestações do comportamento humano e a formação dos valores individuais, procurando elucidar os conflitos existentes na psique humana que fazem com que os indivíduos tenham medo de assumir sua vertente amorosa, com o desenvolvimento científico e cultural presente na sociedade moderna, que traduz por sua vez um fértil terreno para a autoaceitação do ser humano em sua mais rica diversidade.

Explora outrossim, a formação das relações familiares e parentais na atualidade, realidade não correspondeu às expectativas do ordenamento jurídico nem das convenções sociais previamente estabelecidas, uma vez que demostrando a importância do sentimento amoroso na formação da família elenca os diversos tipos de formações familiares presentes na atualidade com os consequentes reflexos na filiação.

Trata-se de uma obra de inquestionável valor para os estudiosos dos temas ligados ao relacionamento humano, operadores do direito, psicólogos, filósofos, sociólogos, antropólogos, estudantes e mesmo para a comunidade em geral, para assim, tentar dirimir as intrincadas questões que envolvem este complexo e fascinante tema.

São Paulo, 1º de julho de 2010

CARLOS ALBERTO DABUS MALUF

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. O AMOR E O DIREITO

1.1. O afeto e a culpa nas relações jurídicas

2. AMOR COMO DIREITO DA PERSONALIDADE

3. O AMOR E SUA INTERFACE COM OS DIREITOS HUMANOS

3.1. Evolução histórica dos direitos humanos

4. AMOR – DIVERSAS DEFINIÇÕES E EFEITOS JURÍDICOS

4.1. As várias espécies de amor

4.2. Aspectos biofísicos do amor

4.3. O amor na visão da psicologia

4.4. O amor na visão da filosofia

4.5. O amor e o gênero

4.5.1. O relacionamento homoafetivo e nos estados intersexuais

4.5.2. Evolução histórica dos direitos dos homossexuais e transgêneros

4.6. O amor na visão do direito

4.6.1. Evolução histórica do amor na formação da família

4.6.2. As diversas modalidades de família

4.6.2.1. A família casamentária

4.3.3.2. A família formada pela união estável

4.3.3.3. Da diferenciação entre união estável e namoro qualificado

4.6.2.4. Dos esponsais

4.6.2.5. Do concubinato e da família paralela

4.6.2.6. Da família monoparental

4.6.2.7. Da família unilinear

4.6.2.8. Da família anaparental

4.6.2.9. Da família unipessoal

4.6.3.10. Da família mosaico ou reconstituída

4.6.3.11. Da família eudemonista

4.6.3.12. Da família homoafetiva

4.6.2.13. Da família formada nos estados intersexuais

4.6.2.14. Da i-familly

4.6.2.15. Da família multiespécie

4.6.2.16. Da família poligâmica

4.6.3. O amor passional

5. A PAIXÃO E SEUS SINTOMAS

6. A AMIZADE E SUAS MANIFESTAÇÕES

7. O RELACIONAMENTO AMOROSO EM SUA VISÃO MULTIDISCIPLINAR

8. AS TRANSGRESSÕES DA ALMA E O RECONHECIMENTO DE SI PRÓPRIO

9. O FIM DO RELACIONAMENTO AMOROSO

9.1. Dissolução da sociedade conjugal – aspectos jurídicos

9.1.1. Do casamento inexistente

9.1.2. Do casamento nulo e anulável

9.1.3. Da separação e do divórcio

9.1.4. Da dissolução da união estável

9.2. A infidelidade como elemento de ruptura do relacionamento amoroso e da sociedade conjugal – a infidelidade virtual

10. O AMOR NAS RELAÇÕES PARENTAIS

10.1. O amor incestuoso

10.2. A alienação parental

11. A EVOLUÇÃO DO AMOR NA PÓS-MODERNIDADE – UM DESAFIO PARA O SÉCULO XXI

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

Desde a aurora dos tempos, o homem procura mergulhar na gênese do universo criativo dos relacionamentos amorosos, nas diversas dimensões que hoje sabemos, que este pode alcançar.

Debruçamo-nos assim, sobre a análise das diversas sensações que os sentimentos, positivos e negativos, podem manifestar, despertando desta forma a natureza mais íntima do ser humano, ora valorizando o seu melhor lado, ora destacando sua faceta mais obscura.

Nessa obra, procuramos traçar um panorama sobre o amor, suas inúmeras vertentes, para que, no entremeio da descrição de sensações tão novas e tão corriqueiras, possa auxiliar o leitor a identificar algumas verdades que revelarão seus valores, seus princípios e ensejarão no universo filosófico e jurídico a mudança de rígidos paradigmas para se permitir ao ser humano o acesso à expressão mais pura de sua personalidade, podendo este, para pensar com Hanna Arendt sentir-se em casa no mundo.

Primaz se faz uma descrição sobre o que vem a ser o amor, aquele sentimento eternamente procurado e delicadamente cultivado, pelo qual vemos a vida através de uma lente mais colorida e mais feliz; que nos faz ouvir músicas melosas, ler romances, escrever livros de amor, vigiar o telefone a espreita de seu toque, ficar de plantão á espera de uma aparição do amado, viajar distâncias enormes só para estar por alguns momentos em contato com aquele ser que por um motivo qualquer, desconhecido ou evidente, se tornou tão necessário para nós como a própria vida.

Era uma vez uma autora que dizia, o amor tem o condão de despertar o melhor de nós mesmos: por ele nos transformamos em príncipes, princesas, fadas, sapos, corredores, ávidos leitores, campeões de organização e pontualidade, beneméritos, altruístas, encantadores de serpentes, chefes de cozinha, artistas, poetas, músicos, esportistas, e muito mais; fazendo com que muitas vezes nossa essência seja escondida, ou até mesmo esquecida.

O que vêm a ser respectivamente o amor e a paixão? Aquela volúpia que nos impede de sermos nós mesmos, de vivermos nossa própria história, que nos vira pelo avesso? É um sentimento humano ou altamente desumano, que nos retira a alma e nos joga no buraco negro do medo do abandono e da solidão desesperadora?

Visamos assim compreender como o amor, aquele sentimento tão intensamente buscado pode nos fazer bem e pode nos fazer mal. Como identificar as atitudes do parceiro que por um lado nos completa e por outro nos destrói? Procuraremos entender os parâmetros da relação amorosa para poder perceber quando entramos em uma relação desigual, para a partir daí repensar o amor, o relacionamento, ou ainda, reaprender a amar.

Buscamos encontrar explicações para entender porque é tão difícil romper com relacionamentos destrutivos que nos acorrentam, destroem, despedaçam e não nos acrescentam mais nada e descobrir qual o nosso papel nesse dramático contexto relacional e familiar. Somos produtos do meio? Da mídia? Somos agentes ativos ou passivos dessa ideologia que massacra? Ou devemos deixar-nos dominar a nossa alma transgressora?

Assim descortina-se a vida real, partindo das experimentações filosóficas, das pesquisas científicas, das análises psicológicas – sobretudo comportamentais –, das críticas sociais, da influência do momento histórico e da revolução cultural, chegando à força imperativa do costume que, moldando o comportamento humano, ampara-se na força legal.

O amor, para ser saudável e construtivo precisa necessariamente ser alicerçado na compatibilidade, na verdade, no respeito e ser vivido com uma certa dose de limite. Assim, também em relação a ele é imprescindível que se aplique o princípio da precaução, para que o autoconhecimento e a valorização pessoal, imponham esses limites ao abuso e à exploração do companheiro, que com toda certeza se ampara na verdade de que tudo pode.

Para tanto, abordaremos também as situações em que o amor encontra-se doente, ou seja, desencontrado, assimétrico, não vivido, levando à deterioração do psiquismo e da saúde dos envolvidos, podendo ainda chegar aos limites do trágico.

Entretanto, o amor é sem dúvida nenhuma a força mais bela que existe, tem um alto poder curativo e regenerador. Machuca? Às vezes. Destrói? Nem sempre. Constrói? É a sua meta. Vale a pena? Quem ousar verá!

No mundo jurídico alcança o amor o status de direito fundamental. A plena realização amorosa que permite o homem a tão buscada inserção que leva à felicidade é um direito personalíssimo de todo ser humano.

Recebe o amor ainda proteção na esfera dos direitos humanos, previsto em diversas Convenções e Tratados internacionais.

Na esfera cível a formação da família e dos elos de filiação nas plúrimas formas previstas na pós-modernidade, fruto de intensa mudança legislativa oriunda de grande agitação social e cultural, também é uma forma de amor.

A biotecnologia veio revolucionar o conceito de filiação, sendo esta natural ou civil, com liame biológico ou não, a importância do amor, transmutado em afetividade, vem ganhando cada vez mais respaldo legal. Ou seja, a socioafetividade, a vontade consciente e verdadeira de pertencer a determinado núcleo familiar, sobrepõe-se no mais vezes à verdade biológica.

Busca-se assim perquirir o lugar do amor entre sua verdade psicológica, biológica, jurídica e a verdade contida na alma, a qual vem-se considerando como a verdade real, a que deve via de regra ser valorizada, pelo potencial que grava de forma unívoca e inconteste como germe construtor da felicidade – direito do cidadão e dever do Estado.

A busca da identificação do processo amoroso, entretanto não é tarefa fácil, muitos dos temas aqui apresentados são fruto da reflexão de toda uma vida, vocação por mim cultivada desde a juventude. Desta forma penso que me custaram muitos anos e inominável esforço, a possibilidade de observar as coisas com certa clareza.

Desejo, ao publicar esta obra, que todo esse trabalho seja útil aos leitores, e que possa de alguma forma tornar o entendimento do processo amoroso mais fácil para aqueles que dele se interessam conhecer os maneios, que levam ao preenchimento da alma na síntese da fruição inequívoca de todos os sentidos.

Espero que o escorço desta obra seja igualmente ilustrativa para todos os que reconhecem a importância do amor e também aos operadores do direito, para que vejam com os olhos da justiça, do estilo, da prudência e da vanguarda, os rumos que vem tomando o processo histórico.

1.

O AMOR E O DIREITO

Podemos nos perguntar qual seria a verdadeira relação que existe entre o direito e o amor. Tanto num campo estritamente jurídico, quanto numa abordagem interdisciplinar esses temas se interrelacionam e se casam de forma quase simbiótica. Pensamos que isso se dá pelo fato de a legislação retratar, desde a aurora dos tempos, a estrutura cultural, antropológica, dogmática, ética e relacional que conhece o ser humano nos diversos campos da existência, indicando assim uma visão multifacetada do homem em sua rica esfera de existência.

No direito público, notadamente no campo das relações internacionais, vemos a real dimensão que o amor, ou a falta deste, pode alcançar no universo das interações pessoais do ser humano. Traduziu este os meandros da ação do homem, da mais cruel e sangrenta manifestação, vista nas diversas guerras perpetradas entre os povos, e sobretudo, no limiar do século XX as duas guerras mundiais, à maior expressão da tolerância, manifestada pela valorização dos direitos humanos.

A primeira Grande Guerra, por muito tempo conhecida como o conflito mais sangrento que o homem conhecera, tanto que os pensadores e políticos da época não acreditavam que tal façanha pudesse se reproduzir, a tal ponto que o Gen. De Gaulle a definira como a der des der – a última das últimas; e a Segunda guerra mundial, que pela dimensão que tomou, além do aparato tecnológico que dispusera e que em muito suplantara o da Primeira, deixou marcas profundas no homem contemporâneo, notadamente na análise da sua existência, no seu pensamento, na estrutura da sua ação política, no estabelecimento das relações internacionais e marcadamente, para o tema que nos dispusemos para esta obra, nos relacionamentos interpessoais com as consequentes manifestações na família.

No âmbito do direito privado, as relações familiares vêm marcadas profundamente pela afetividade, tornando-se esta, um verdadeiro paradigma para a sustentação e legitimidade da família e das relações parentais na pós-modernidade.

Tanto num campo como em outro, vemos que além do amor – em suas plúrimas manifestações –, também pode a tolerância ser definida como uma forma de amor. Essa concepção, corroborada por Hanna Arendt e Celso Lafer, produz uma forte marca nas relações interpessoais.¹

No mesmo sentido é o legado de San Tiago Dantas, o destino individual só se realiza plenamente quando o homem logra, pela mobilização de suas energias e faculdades, entrar em equação com sua época, e exprimir na peripécia de sua própria vida a trama dos problemas em que se debate a sociedade a que pertence.²

Nas palavras de Jacob Dolinger " foi concedida a mais nobre de todas as missões, a de transmitir às novas gerações o Direito fundamentado na tolerância e no amor, no amor que humaniza a regra, que suaviza a técnica, que ameniza a formalidade do direito".³

Na atualidade o desenvolvimento das ciências e da biotecnologia fez nascer formas novas de amor, manifestadas pela recriação do homem, pela ampliação das possibilidades de parentalidade ou mesmo de sua negação. O homem passa a ser assim, um ser multifacetado, mais transparente e ciente da necessidade precípua do amor em sua mais rica manifestação.

Tanto isso é verdade, que a formação da família na pós-modernidade possui sua gênese mais fincada no afeto, no amor interpessoal e na valorização da dignidade do ser humano, observadas as peculiaridades que envolvem o ser individualmente considerado.⁴

Nesse sentido, vemos que além das formas de família presentes nos documentos legislativos pátrios, conhece a realidade fática outras formas de relacionamento duradouro e efetivo, fincado no afeto, que vêm paulatinamente ganhando visibilidade e reconhecimento legal em diversos países da comunidade internacional, tendo em vista o respeito à dignidade da pessoa humana, a valorização dos direitos humanos e o exercício da tolerância advindo do respeito à diferença inerente aos seres humanos.⁵

Nas palavras de Rui Geraldo Camargo Viana a família é um fato natural, o casamento uma convenção social. O homem, por seu turno, deseja obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer á sua natureza íntima. Assim, visa constituir uma família dentro da lei se possível; fora desta se necessário.⁶

Para Maurício Luis Mizrahi, houve a ocorrência de uma segunda revolução individualista, valorizando acima de tudo a individualidade da pessoa humana na era atual. Desta sorte, adotaram-se instituições mais flexíveis e abertas, que recusando as estruturas rígidas e uniformes, hierarquizadas do passado, fazem vigorar o ecletismo cultural, a informação, o estímulo das necessidades. Liberam-se assim os costumes valorizando-se a inclusão sobre a exclusão, tendo em vista a realização pessoal do indivíduo. Nesse sentido, a pós-modernidade aparece como a democratização do hedonismo.⁷

Na íntima relação entre direito e amor, que acreditamos existir de forma quase atávica, vemos que no campo das relações pessoais a formação da família e a filiação se descortinam como os exemplos mais marcantes.

No campo das relações internacionais, a tolerância, o respeito à dignidade humana e à liberdade individual, se demonstram como os paradigmas mais destacados.

Semelhante convicção demonstra Jacob Dolinger para quem buscará examinar se há ligação entre o ordenamento jurídico da sociedade e o sentimento mais íntimo e mais complexo que vai na alma humana, este misterioso fenômeno, capaz de elevar o ser humano às maiores alturas mas também capaz de reduzi-lo à mais abjeta miséria emocional e psicológica.

Desta forma, dado o movimento de internacionalização dos direitos humanos, vemos que a influência do direito internacional privado foi muito importante para o reconhecimento, em cada vez mais países da comunidade internacional, de novas modalidades de família que clamam por regulamentação.⁸

Nesse diapasão vemos que o sentimento amoroso deve ser considerado um direito fundamental, pois liga-se intrinsecamente à vida em sua qualidade máxima e à preservação das espécies.

Concebe Emerson que o amor confere sensibilidade ao fraco, torna o rústico amável dá coração ao poltrão, no ser mais miserável instilará a astúcia e a coragem por pouco que seja encorajado pelo ser amado.⁹

No mesmo sentido, vemos, que a força criativa do amor tem a capacidade de transformar a natureza do ser humano, dado o poder que se expande por todos as facetas de sua personalidade. Para Freud, cujo pensamento abordaremos mais a seguir, o amor tem um grande componente civilizador, cujos efeitos podem se sentir não só em relação à pessoa individual, como em toda a coletividade.¹⁰

No que tange a formação da individualidade pessoal, da busca pela inserção, pelo respeito aos direitos humanos, aos direitos fundamentais e personalíssimos, foi o amor pessoal (denominado amor-próprio ou autoamor à luz da psicologia) aquele que se manifestou de forma mais ardente, mobilizando a opinião pública, levando à organização de manifestações populares de protesto à intolerância, à xenofobia, à discriminação, levando ainda a discussão de sua temática aos Comitês de ética, de bioética e biotecnologia, á mídia, e finalmente aos Tribunais e ao Congresso Nacional, sob a forma de decisões jurisprudenciais e Projetos de Lei, que visam garantir a inserção social e jurídica do ser humano, tendo em vista o que John Stuart Mill denominou tirania da maioria.

Assim sendo, temos que o combate ao racismo, a discriminação, a xenofobia e outras formas de intolerância estão na ordem do dia na visão internacional da agenda voltada para afirmar a igualdade, a dignidade e a tolerância, como bem retrata Celso Lafer.¹¹

Enfim, é valorizar o amor!

Na concepção Aristotélica, a própria ânsia de agir com justiça, com temperança ou qualquer outra virtude, também é um ser que demonstra por si mesmo uma grande dose de amor-próprio, não obstante suas manifestações de virtude. Entretanto, vê-se que a compreensão do amor-próprio é muito importante pois, numa visão filosófica a origem de todo amor de que o homem é capaz deriva do amor que tem por si mesmo. Também à luz da psicologia social se analisa os efeitos do amor e da falta dele no comportamento humano (aqui podemos entender não somente o comportamento individual, mas o comportamento político, administrativo e social).¹²

Daí advém o pensamento de José Renato Nalini para quem o julgar do ser humano deve ser cada vez mais humano, pois este penetra na vida íntima dos personagens, e na contemporaneidade, que trouxe uma rede de novas oportunidades e relacionamentos, o acesso cada vez maior à justiça faz do direito uma ciência cada vez mais complexa e multidimensional.¹³

Vê-se também, tal como dispôs Jacob Dolinger que o entrelaçamento das diversas manifestações de amor de que o homem é capaz, e que se manifestam ao longo de sua vida, deriva do amor que tem por si mesmo, da sua aceitação social; ou como preferimos, de sua inserção.¹⁴

É grande a importância do amor nas relações interpessoais, tanto na realidade como na ficção. Nas palavras de Don Juan, o lendário personagem de Moliére Olhe cada caminho com cuidado e atenção. Tente-o tantas vezes quantas julgar necessárias... Então, faça a si mesmo, uma pergunta: possui este caminho um coração? Em caso afirmativo, o caminho é bom. Caso contrário, este caminho não possui importância alguma.¹⁵

Das plúrimas formas que conhece o amor, uma das mais intensas é sem dúvida, o amor conjugal. Este é capaz de levar o ser humano a um estado divino de alma, inspirando o homem e suas atitudes na vida. Aí reside a importância do reconhecimento jurídico das várias modalidades de família, da ruptura das relações conjugais desastrosas, da aceitação social do próximo, que mesmo que excêntrico e diferente, possui o direito subjetivo de procurar os reflexos de sua alma nas escolhas amorosas que faz.

O amor interpessoal encontra-se por seu turno intimamente ligado à construção legislativa, à educação no conhecimento e na tolerância, e consequentemente pelo amor que os homens nutrem pela higidez de seu Estado. É a manifestação mais pura do amor à pátria, que se manifesta pela prevalência do interesse público em relação ao particular. O que é bom para o país nesse momento (nesse estado civilizacional)?

Pensamos que no contexto da organização do Estado, o amor relaciona-se intimamente com a democracia, pois somente esta viabiliza a inserção, a inclusão, a aceitação das diferenças, manifestando-se na mais pura análise do sentir humano, de suas possibilidades e preferências valorativas. São os reflexos da alma humana, que condicionam a sua forma de amar, de respeitar o seu semelhante, de entendê-lo e aceitá-lo, mudando as regras quando necessário, tudo para permitir na vida cotidiana a existência de uma vida legalmente organizada amplamente embasada no amor.

O exercício do direito, através da ação do judiciário, retrata, para falar com Lídia Reis de Almeida Prado a disponibilidade para o exame das suas influências psíquicas, sociais, econômicas, religiosas e históricas.¹⁶

Também tem seu valor numa perspectiva filosófica, a inclusão dos fenômenos jurídicos no mundo da justiça, ou mesmo, da elaboração de novos conceitos em consonância com os anseios da sociedade, do desenvolvimento biotecnológico, da universalização dos direitos humanos, da evolução legislativa, do pensar, do sentir, do amar.

Desta forma, tendo em vista a dimensão extraordinária que toma o ramo do direito, o amor pode ser percebido na base do autoconhecimento, para falar com Sócrates, da beleza da verdade para pensar com Platão, da amizade, para falar com Aristóteles, do conhecimento do outro, tal como preconizou Nietzche, do direito a ter direitos, para pensar com Hanna Arendt, da tolerância como valoriza Celso Lafer, ou como pensamos, da inserção.

Nesse sentido, pensamos que o amor, enquanto amalgama da vida, suscita uma grande construção ética, moral e valorativa. Isto deve-se basicamente ás suas intrínsecas peculiaridades criativas.

Sob o ponto de vista bioético, que também abrange as relações interpessoais, pois a bioética não é senão a ciência da alteridade, ou seja, de se colocar no lugar do outro, tentar perceber como pulsa o seu coração, como age o seu corpo, como anseia a sua alma – e a de seus afins – temos que a importância do amor em muito se evidencia.

Cumpre ao pensador, ao operador do direito, e sobretudo matiza-se de responsabilidades, aqueles que egressos da área da saúde humana, buscar como arqueiros a melhor forma de acertar seu alvo, tal como ensinou Aristóteles.¹⁷

O mundo ético, engloba, como lecionou Miguel Reale, não apenas um juízo de valor sobre os comportamentos humanos, mas culmina na escolha de uma diretriz obrigatória numa dada sociedade. Desta escolha, deriva a imperatividade da lei que rege os fatos jurídicos. A norma ética por seu turno tem como base constitutiva a possibilidade de transgressão, de não cumprimento, oriunda da liberdade que tem o indivíduo de acatá-la ou não. Abrange mais a seu turno o dever ser do que o tem que ser. A norma ética então, estrutura-se como como um juízo do dever ser, o que significa que ela estabelece não apenas uma direção a ser seguida, mas também a medida da conduta considerada lícita ou ilícita.¹⁸

Leciona ainda Miguel Reale que na organização social coexistem uma gama enorme de normas éticas, que apresentam diferentes finalidades. Com Max Scheler, observa a prevalência de uma ética material de valores, "mostrando que toda atividade humana, enquanto intencionalmente dirigida à realização de um valor, deve ser considerada conduta ética (podendo também ocorrer que um desmedido apego a um valor, em detrimento de outros, determine aberrações éticas), o que à luz da psicologia determinam-se compulsões.¹⁹

Em face às múltiplas atividades éticas presentes na sociedade, existem algumas espécies fundamentais de normas em função dos valores que permeiam os interesses das diversas sociedades no tempo histórico, ou seja, que tem sido considerado o bem visado pela ação, que a seu turno pode abranger a pessoa individual ou a sociedade como um todo.

Essas atividades, elencadas por Reale abrangem: a busca do belo, no sentido dos juízos estéticos – que entendemos com grande influência na vida psíquica e na saúde do indivíduo, visto a importância da estética das cidades; o santo, com grande acento religioso e divinal; o amor, nas suas diferentes espécies e modalidades que se estendem desde a simpatia até a paixão, passando por todas as relações capazes de estabelecer um nexo emocional entre dois seres. Representa um valor a ser realizado intersubjetivamente. Aduz que não faltam tentativas de fundar-se uma ética do amor, ou erótica; o poder, que é valor determinante da política, que visa realizar o bem social com o mínimo de sujeição, devendo para alguns a razão de Estado prevalecer sobre as demais e ainda há o bem individual e o bem comum, que traduzem a vontade que todo homem tem de buscar aquilo que lhes parece ser bom, ou parece lhes trazer a felicidade, num plano privado, essa ética denomina-se ética da subjetividade, e busca a realização individual da pessoa humana, a sua plenitude, num plano social, a ética é denominada intersubjetiva, que superando o interesse privado, passa a ser conhecida como moral social ou costume e como direito.²⁰

Para Christian de Paul de Barchifontaine, a moral diz respeito a valores consagrados pelos usos e costumes de uma determinada sociedade, que o homem recebe e respeita, já a ética representa um juízo de valores pessoal. Vem de dentro para fora, e aí difere-se da moral, que vem de fora para dentro.²¹

Nesse sentido, um dos ramos da ciência que mais vem se destacando na atualidade, a bioética, que se ocupa dos temas essenciais ligados à vida e às relações sociais, abrange inúmeros focos de relações interpessoais, pois a ampliação do campo do saber, notadamente pelas descobertas científicas, biotecnológicas, pela difusão da cultura, do diálogo internacional e da globalização econômica, fez com que novos questionamentos surgissem no limiar deste novo século acerca dos princípios éticos e morais, da imposição de limites no trato intersubjetivo dos seres humanos em virtude desse desenvolvimento da tecnologia, num retrato preciso do amor fraternal.

Ocupa-se ainda de questões que não existe um consenso moral, e nessa ótica, aduz Leo Pessini que a bioética estuda a moralidade da conduta humana no campo das ciências da vida, estabelecendo padrões de conduta socialmente adequados.²²

Assim sendo, a pessoa humana é valorizada pelos princípios bioéticos, em face de sua intrínseca personalidade e dignidade; vem inserida no centro do ordenamento constitucional, civil, penal, ambiental e dos direitos humanos.

Ocupa-se a bioética de toda a dimensão da pessoa humana, passando sobre a abordagem das várias teorias que procuram definir o início da vida, bem inviolável que aparece no centro do pensamento jurídico e humanista, a natureza jurídica do embrião, a intrincada questão da esterilização de seres humanos e do aborto – em face da valorização da vida e aqui surge, o debate acerca da interrupção ou não da gestação de fetos anencéfalos –, os direitos do nascituro; as pesquisas com células tronco. Adultas ou embrionárias? eis aqui um debate específico sobre o amor na alteridade. O desenvolvimento da clonagem terapêutica e reprodutiva e seus desdobramentos, o transplante de órgãos e tecidos, a transfusão de sangue e a questão religiosa; a segurança alimentar e os organismos geneticamente modificados; a dignidade humana em face da terminalidade da vida.

Vale também perquirir sobre os aspectos personalíssimos relativos à sexualidade humana, tendo em vista a identificação da pessoa natural, sua identidade de gênero e orientação sexual, realizando ainda uma reflexão sobre sua inserção social, notadamente na formação da família. Nesses casos toma o amor a dimensão mais aproximada da tolerância, que indica que ao conhecermos a realidade do outro, ao enxergarmos os seus motivos, os seus anseios podemos buscar uma maior abertura legislativa e cultural, buscando a inserção social de todos os grupos sociais, pois o indivíduo consciente de si mesmo, de sua importância e individualidade, pode assumir, no contexto da sociedade em que vive, a tão esperada condição de cidadão.

Também no que diz respeito à filiação e o uso das técnicas de reprodução humana assistida, seus desdobramentos na esfera cível e constitucional, tendo em vista o conflito que o tema produz entre os diversos direitos dos envolvidos, seus interesses ou necessidades, busca a lei amparada no amor garantir a proteção do ser humano em sua rica diversidade, numa rica posição de amor.²³

Pensamos que uma característica basilar da pós-modernidade, a análise criteriosa dos diversos temas que se encontram diretamente ligados à vida e às relações sociais.

Não escapa da mão amistosa da bioética, a análise dos processos biotecnológicos ligados à produção de alimentos, pois representa a alimentação um direito humano, um direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade do ser humano e indispensável á realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o Poder Público adotar políticas e ações para sua proteção e implementação.

Desta sorte, também a alimentação saudável é uma forma de amor, pois torna possível a vida e o desempenho das funções inerentes a essa atividade. O respeito ao meio ambiente, bem difuso, conecta-se diretamente com a atividade biotecnológica e com a produção de alimentos, tradicionais e modificados – transgênicos, que representam a seu turno uma esperança de suprir as carências alimentares do toda a população do planeta.

O respeito ao ser humano, vivenciado através da prática do amor, é passível de ocorrer desde a concepção de um novo ser – que traz a polêmica do status jurídico do embrião pré-implantatório para o cerne dos debates jurídicos – até os momentos derradeiros de vida do indivíduo, cujos cuidados paliativos a ele destinados, comprovam a presença desse mesmo amor na alteridade, no respeito aos sentimentos do outro, na valorização de sua dignidade e de seus direitos personalíssimos.

Vemos assim, que o homem é feito de amor, em sua mais ampla concepção – e este sentimento, que rege a existência de cada um encontra respaldo nas diversas ciências para sua persecução e desenvolvimento.

Entretanto, para a obra em tela, nos propusemos a realizar um estudo mais detalhado da modalidade de amor que une os casais, que faz gerar os laços familiares através dos quais se descortinarão outras problemáticas e questionamentos, mas que garantirá com simplicidade e perfeição a esperança no futuro, a ilusão da criação, a vontade de perpetuação da espécie.

Do enorme e imensurável campo de abrangência que possui a ética do amor e da sexualidade, pensa Diego Gracia que a realidade é sempre maior que todos os nossos esquemas e compensa ir a ela diretamente, pois ela sempre nos surpreende. A surpresa que a realidade encerra é a seu turno a origem do conhecimento humano e da própria vida.

No que tange a sexualidade, esta tem um caráter racional e emocional ao mesmo tempo, e se visto por outro ponto de vista, assume um caráter irracional, que é considerado baixo, inferior. Por ser em princípio incontrolável e perigoso, gera desconfiança nos homens. Outro componente adentra a já tão delicada equação: as pulsões inconscientes, definidas por Freud, que lutam para sair à superfície e alcançar seus objetivos, em prejuízo da razão.

Desta forma, pensamos com Diego Gracia que a ética da sexualidade e do amor incide em conflitos que ainda não estão claramente resolvidos, o que produz sentimentos inconscientes de angústia, que se expressam mediante mecanismos de defesa, como os da negação, da racionalização, da agressão, da fuga, entre outros tantos. Assim sendo, é vital para dirimir esses conflitos, o autoconhecimento, a autoanálise, uma terapia de elucidação de valores. garimpando o inconsciente nos tornamos mais humanos. Devendo ser considerado, ainda, que a racionalidade humana encontra-se adequada ao momento histórico vigente.²⁴

Ambos vieram tratados de maneira diferente na história, enquanto os estoicos introduziram um estilo de vida ascético, ou seja livre das paixões e amparado na razão, diverso do conceito ético definido por Aristóteles que previa a busca da felicidade, que adotava um sentido de plenitude, de perfeição da natureza humana.

Entendiam aqueles, que os sábios aspiram viver segundo os ditames da razão, enquanto o homem vulgar o faz valorizando a emoção, os sentimentos, que a seu turno impede que o homem se valha da razão. Em contraposição Aristóteles elaborou uma ética que conjugava sentimentos e razão, pois para ele os afetos, as emoções são essenciais à vida moral.

Em suas palavras onde está a emoção, ali está a natureza; onde está a natureza, ali está a inteligência nobre, e onde está a ação da natureza, ali estão a formosura e a beleza.²⁵

Na medievalidade, também se valorizava uma vida ascética, livre das emoções e das paixões, sem a influência das quais a alma poderia se dedicar com maior veemência ao mundo inteligível.

No mesmo sentido vinha a ética da sexualidade, a prática com temperança, moderação, para fins de procriação.

Com a evolução dos tempos a vida emocional veio sendo cada vez mais valorizada, o prazer sensível, se tornou um fenômeno de primeira importância, assim como os prazeres suprassensíveis como o amor e a beleza. Diferente lugar ocupa as paixões, que como veremos mais detalhadamente adiante, apresentam um sentido negativo, pois sua força é tão grande que suplanta todos os argumentos, só sucumbindo pela força.

Na visão de Descartes, a paixão é a dose de doçura e felicidade que se confere à existência humana, desta forma, alteram-se mais uma vez os paradigmas: o sábio passa a ser nesse momento não aquele que vive sem paixão, mas o que sabe controlá-las pelo uso da razão.

Na educação sentimental consiste a vida moral. Trata-se, portanto do condicionamento dos prazeres da alma, aos ditames racionais, representa uma defesa a desordem voluptuosa cometida pela paixão.²⁶

Nesse sentido, entende Xavier Zubiri que o homem tem de refazer desde si próprio, racionalmente, o mundo das percepções sensíveis e o mundo de suas inclinações naturais. O erro, o fracasso da vida, procede tão somente de que a vontade antepõe a percepção à ideia clara e distinta, e a paixão à inclinação racional. Em última instância a verdade e a perfeição são possíveis somente como fidelidade racional a si mesmo. O homem que decide ser fiel a si mesmo, a seu ser racional,é o único que possui sabedoria.²⁷

No continuum evolutivo do pensamento humano Spinoza defendeu que os afetos e as paixões são elementos fundamentais da vida humana.

Na crença filosófica do século XVIII, há a crença de um papel positivo das emoções e das paixões na vida humana, e coloca o homem em contato com a realidade.²⁸

Pensamos com os empiristas que essa realidade que as emoções demonstram, são os reflexos da alma, ou seja, são o retrato mais profundo do amalgama que nos une aos seres com os quais convivemos. Ungimonos portanto, por amor ou por razão? Por necessidade ou por vontade? E por que permanecemos unidos a estruturas relacionais determinadas? Eis a realidade que se insere na análise das emoções que emanam das relações interpessoais. Só o amor nos faz ver qualidades que antes não percebíamos.

Em síntese conclusiva, na atualidade, pensamos com Diego Gracia que as emoções nada têm de baixo ou irracional, mas representam uma das dimensões constitutivas do psiquismo humano. Representam as potências da alma a memória, o entendimento e a vontade que se transmutaram em conhecimento, sentimento e volição, valorizadas pela psicologia na atualidade.

Vemos assim que sem dúvida, o amor pode ser entendido como conhecimento.

A educação do sentimento moral, passa a ser então o objetivo precípuo da cultura, onde o sentimento passa a ter condição de igualdade com o conhecimento e a volição. Nesse processo de aprendizagem do amor e do afeto, os atos intencionais podem ser divididos em representações, juízos e afetos.

Diego Gracia questiona em face do exposto se a ética pode ser reduzida a puros sentimentos. Kant elaborou o pensamento de que a experiência do dever é completamente alheia aos sentimentos de agrado ou desagrado. Vê-se assim, que à luz da teoria dos valores parte-se do fenômeno da percepção emocional da realidade (que pessoalmente entendemos como o limite entre o saudável e o patológico) e considera que o dever é dele distinto, embora inseparável, já que o dever moral consiste na realização de valores. Saber perceber os valores e optar pelos melhores: seriam estes os reais objetivos da educação sentimental – e quem sabe, receita filosófica do bem viver.

Como se conceberia nesse diapasão a ética da sexualidade? Sabemos que na pós-modernidade o prazer, o hedonismo adquire um valor moral novo, distinto, passando a ser entendido como algo moralmente bom, buscado, sonhado.

A cultura moderna vem a seu turno erigida em torno do conceito de bem-estar seja físico, moral, social ou psicológico. Este é primariamente um estado emocional, oriundo do sentir-se bem em sua realidade. Nesse sentido, renunciar a ele não representa um valor positivo, mas negativo. A renúncia ao prazer e ao bem-estar não é emocional, mas racional, e necessita de uma justificativa, que situa-se pois no campo do psicológico.

Reflexos disso são sentido também no campo da sexualidade humana. Onde houve o surgimento de uma nova ética, muito distinta da anterior.

A sexualidade, vista como direito personalíssimo do ser humano, passou a adotar uma moral autônoma, onde é de livre decisão pessoal a expressão de sua sexualidade; houve a separação entre a realização sexual e a procriação – separando-se a ética da sexualidade da ética da reprodução.²⁹

O que vem crescendo muito na atualidade é a ética da responsabilidade. Responsabilidade quanto ao exercício da sexualidade, não numa esfera de intervenção na orientação sexual das partes, mas no exercício responsável da sexualidade, amparado nos ditames bioéticos, tendo em vista seus reflexos na composição da família, em seu desmoronamento, na procriação – visto o princípio constitucional da paternidade responsável, na transmissão de doenças, no aumento populacional, nas questões que envolvem o aborto, o abandono de menores, entre outros.

1.1. O afeto e a culpa nas relações jurídicas

A Afetividade pode ser entendida como a relação de carinho ou cuidado que se tem com alguém íntimo ou querido. É um estado psicológico que permite ao ser humano demonstrar os seus sentimentos e emoções a outrem. Pode também ser considerado o laço criado entre os homens, que mesmo sem características sexuais, continua a ter uma parte de amizade mais aprofundada.

No campo da psicologia, o termo afetividade é utilizado para designar a suscetibilidade que o ser humano experimenta perante determinadas alterações que acontecem no mundo exterior ou em si próprio. Tem por constituinte fundamental um processo cambiante no âmbito das vivências do sujeito, em sua qualidade de experiências agradáveis ou desagradáveis.

A Afeição, ligada à vinda de afeto, é representado por um apego a alguém ou a alguma coisa, gerando carinho, saudade, confiança ou intimidade. Representa o termo perfeito para representar a ligação especial que existe entre duas pessoas. É por conseguinte, um dos sentimentos que mais gera autoestima entre pessoas, principalmente as jovens e as idososas, pois induz à produção de oxitocina, hormônio que garante no organismo a sensação perene de bem estar.

Pode ainda ser definido como um conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de emoções, sentimentos e paixões, acompanhados sempre da impressão de dor ou prazer, de satisfação ou insatisfação, de agrado ou desagrado, de alegria ou tristeza.

Do ponto de vista da psicologia e da psicanálise, o afeto terá diversos entendimentos, tendo em vista a existência de diversas teorias e os enfoques na compreensão da natureza psíquica do ser humano.

Desta forma, vê-se que o afeto será organizado por meio da evolução da libido que ocorrerá nas etapas da vida humana que Freud denominou como: oral, anal, fálica, período de latência e genital; na concepção de Winniccott, tornamo-nos pessoa em virtude da relação com outra pessoa; para Melanie Klein, o afeto pode ser entendido como núcleos internos atribuidores de significado às vivências e às relações enquanto estas estão ocorrendo.³⁰

De um modo geral, o afeto pode ser compreendido como um aspecto subjetivo e intrínseco do ser humano que atribui significado e sentido à sua existência, que constrói o seu psiquismo a partir das relações com outros indivíduos.

Num sentido etimológico, deriva do latim afficere, afectum, que significa produzir impressão; e também do latim affectus, que significa tocar, comover o espírito, unir, fixar, ou mesmo adoecer.

Seu melhor significado, no entanto, liga-se à noção de afetividade, afecção, que deriva do latim afficere ad actio, onde o sujeito se fixa, onde o sujeito se liga.

Nesse sentido, podemos entender que a afetividade pode ser definida como uma atividade do psiquismo que constitui a vida emocional do ser humano. Representa um aspecto da vida íntima que mais precoce e constantemente se altera em estados psicopatológicos de qualquer feitio ou natureza, e tem o dom de penetrar e preencher todos os demais aspectos da vida do indivíduo.

Partindo desses conceitos, e tendo em vista a importância da afetividade, temos que na pós-modernidade, o afeto passou a ser considerado como valor jurídico, uma vez que permeia diversas relações jurídicas, notadamente no campo do direito de família.

Apresenta-se como um elemento fundamental nas interações familiares. No entanto, deixa de ser de interesse exclusivo para aqueles que o sentem a partir do momento que entra na seara jurídica, confirmando sua importância como relevante valor jurídico.

Na concepção de Gisele Groeninga o afeto entrou no mundo do direito através daquilo que anteriormente lhe era excluído: as relações de filiação e as relações homoafetivas. A busca da humanização do sujeito e as tentativas de compreensão das relações entre o sentimento, o pensamento e a ação, dirigiu-se para a busca do ser ético, que leva em conta o individual sem perder de vista o coletivo tendo sempre em vista o conceito de dignidade da pessoa humana.³¹

De forma geral pensamos que além das questões envolvendo filiação e relação homoafetiva, a própria evolução do direito de família que reconhece como legitima outras modalidades de família anteriormente não reconhecidas – a família formada na união estável e na monoparentalidade – em legitima presença da valorização da afetividade e do amor presente entre seus componentes.

No entender de Sérgio Resende de Barros, afeto é a liberdade que um indivíduo possui para afeiçoar-se a outro, constituindo-se em um direito individual: uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem distinção, senão às mínimas necessárias ao bem comum.³²

Para Maria Berenice Dias amplo é o espectro do afeto, mola propulsora do mundo e que fatalmente acaba por gerar conseqüências que necessitam se integrar ao sistema normativo legal.

As atuais tendências do Direito de Família indicam o elemento afeto como um relevante fato a ser considerado pela esfera jurídica, estando os julgadores cientes do seu valor nas relações familiares.

Na atualidade, o Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja digna de reconhecimento judicial.

Tal como preconiza Lídia Reis de Almeida Prado os julgadores vem se esforçando para tornar disponíveis à consciência suas características intrínsecas, assim como é importante o autoconhecimento pessoal, o interessar-se pelo semelhante, compreender e condoer-se pelo sofrimento alheio, sempre tendo em vista a humanização e o espírito público.³³

Entretanto, a relevância do afeto em relação ao seu valor jurídico variou no decorrer do tempo histórico, havendo dois momentos básicos distintos, em um primeiro momento, quando a presença do afeto nas relações de família era considerada como inerente ao organismo familiar, isto é, presumida, e, em outro momento, a sua presença se tornou essencial para dar visibilidade jurídica às relações das famílias.

Pode-se dizer que quando a presença do afeto era presumida, esta era juridicamente irrelevante. Quando esta presença era o diferencial para que fosse ou não considerado família, a afetividade passou a ter um maior espaço no âmbito do Direito de Família.

O Código Civil brasileiro de 1916 apresentava um caráter eminentemente patrimonial nas relações familiares. A família, patriarcal e hierarquizada, exibia o homem como chefe da família e a mulher e filhos ocupando posições inferiores na comunidade familiar. Era matrimonializada, ou seja, a única forma de se constituir família era através do casamento e se os membros da desta família quisessem pôr fim ao vínculo matrimonial, só poderia ser feito por meio de desquite, que punha fim à comunhão de vida sem atingir o vínculo jurídico. Família era vista não como um núcleo de amor e sim, como um núcleo de produção econômica.

Com essas características basilares, o Código Civil brasileiro de 1916, teve a presença de afeto como presumida. Isto é justificável pela noção de afeto na família patriarcal ter conteúdo diverso daquele apresentado pelo afeto na família contemporânea, de acento eudemonista, ou seja, visa a felicidade de seus componentes, julgando eticamente positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade.

Com a evolução dos tempos, e a mudança dos costumes, muitas famílias começaram a ser constituídas á margem do direito. Desta forma, o sentimento ganhou força onde antes não possuía, e o afeto, aquele sentimento que revela a vontade de estar junto de outrem, por conseguinte, passou a ser considerado juridicamente.³⁴

A interpretação dos princípios constitucionais, confere ao interprete a noção de que as formas de família contidas no artigo 226 são meramente exemplificativos, não sendo pois excludente de outras formas, de natureza informal, mas que alçadas na verdade e no afeto, buscam na lei sua regulamentação legal.

Assim como o amor, entendemos que também o afeto recebe proteção como direito da personalidade, uma vez que faz parte da humanidade, pois o homem, em sua visão tomista é formado por um complexo que engloba o corpo e a alma, que por sua vez pode ser entendida como um componente que dá vida e sensibilidade à existência humana.

Vem recebendo o afeto o reconhecimento de princípio constitucional, e muito tem sido este valorizado na formação da família, notadamente na concessão de direitos aos companheiros homossexuais, às plúrimas uniões de fato e nas questões relativas à adoção e à procriação assistida.

Para Paulo Lôbo a afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações. Assim, a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. Desta forma,sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.³⁵

Na concepção de Maria Berenice Dias o afeto merece destaque como princípio jurídico, pois o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira dessa evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto.³⁶

Podemos destacar desta forma, que o afeto tem grande importância para a realização pessoal do indivíduo, onde vem a família na pós-modernidade valorizar não mais o respeito ao arcabouço legal ou consanguinidade, mas ao afeto, ao amor, que obedecendo aos reflexos da alma humana cobre de brilho e satisfação a existência do homem.

O amor em relação ao direito de família moderno, vem como já avençado valorizar a tolerância que compreende o convívio de identidades, a influência da cultura, a não discriminação. Descortina-se portanto o direito à afetividade.

O reconhecimento do valor jurídico do afeto permite admitir seus efeitos sobre a legislação civil ao estabelecer a comunhão plena de vida no casamento à luz do art. 1.511; quando admite outra origem à filiação além do parentesco natural e civil como dispõe o art. 1.593; c) na consagração da igualdade na filiação art. 1.596; ao fixar a irrevogabilidade da filiação CC, art. 1.604; quando trata do casamento e dissolução CC, arts. 1511 e seguintes; 1571 e seguintes), tratando antes das questões pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.

No que tange à Lei Maria da Penha, Lei n. 11.340/2006, que trata da violência contra a mulher, o afeto está inserido no art. 5º, III: em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Por fim, a afetividade como princípio fundamental pode ser encontrado no Projeto de Lei n. 2285/2007 elaborado pelo IBDFam, que tem por objetivo principal instituir o Estatuto das Famílias e demonstrando a sua importância como alicerce para as mesmas. Importante transcrever os cinco primeiros artigos do mencionado projeto:

"[...] Art. 1.º Este Estatuto regula os direitos e deveres no âmbito das entidades familiares.

Art. 2.º O direito à família é direito fundamental de todos.

Art. 3.º É protegida como família toda comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar, em qualquer de suas modalidades.

Art. 4.º Os componentes da entidade familiar devem ser respeitados em sua integral dignidade pela família, pela sociedade e pelo Estado.

Art. 5.º Constituem princípios fundamentais para a interpretação e aplicação deste Estatuto a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade".

Em contrário senso, a falta de afeto, abandono afetivo, traduz-se em veementes consequências jurídicas.

Na atualidade, o abandono afetivo é um conceito novo atribuído à ausência de afeto entre pais e filhos, em que estes buscam por intermédio da demanda judicial a reparação desta lacuna existente em sua vida.

Preconiza Paulo Lobo, que o alcance do princípio jurídico da afetividade não abrange o obrigar do amor ou a demonstração de afeto entre as pessoas.³⁷

Paulo Lôbo posiciona-se favoravelmente à indenização por abandono afetivo. Para ele, o artigo 226 da Constituição não se resume ao cumprimento do dever de assistência material. Abrange também a assistência moral, que é dever jurídico cujo descumprimento pode levar à pretensão indenizatória. Desta forma, continua ele o abandono afetivo nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade.³⁸

No mesmo sentido é o entendimento de Sylvia Maria Mendonça do Amaral, para quem a indenização por abandono afetivo, e fundamenta que é uma maneira de ensinar, que as relações afetivas e familiares geram direitos e deveres para as pessoas nelas envolvidas e que essas relações têm que ser alvo de intensos cuidados.

Na visão de Rodrigo da Cunha Pereira como não é possível obrigar ninguém a dar afeto, a única sanção possível é a reparatória. Não estabelecer tal sanção aos pais significa premiar a irresponsabilidade e o abandono paterno.

Maria Berenice Dias também posiciona-se favoravelmente à indenização por dano afetivo e destaca: a indenização por dano afetivo poderá converter-se em instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um direito das famílias mais de acordo com a atualidade, podendo desempenhar papel pedagógico no seio das relações familiares.³⁹

Podemos assim perceber que o abandono afetivo é um tema controvertido tendo em vista a complexidade das relações humanas e da própria mente humana, muito embora, na atualidade busque-se no judiciário a solução para os conflitos desta natureza.

Nada adianta alicerçar o quadro legislativo de um país tendo em vista um direito sem amor, que desvaloriza o ser humano, o despersonaliza, como leciona Jacob Dolinger. Sendo a base do direito em seu entendimento não a norma simples, mas o animus, a amizade, o respeito alheio.⁴⁰

Podemos assim antever que a afetividade, vem consignado como um princípio jurídico bastante valorizado na construção das relações familiares na atualidade, embora estando, como dispõe José Carlos Amorim Vilhena Nunes apenas implícito na ordem constitucional, notadamente nos artigos 226 §§ 3º e 4º da Constituição Federal que trata do reconhecimento da família formada pela união estável e da família monoparental; 227, caput, que garante à criança e ao adolescente o direito à convivência familiar e seu § 6º, que equipara os filhos havidos ou não da relação de casamento ou através da adoção; art. 229, que trata do dever de mútua assistência entre pais e filhos; art. 230, que trata do dever familiar de amparo aos idosos. Todos esses direitos decorrem da existência de amor e afeto entre os membros da família.⁴¹

Concebe Maria Berenice Dias que a Constituição elenca um imenso rol de direitos sociais e individuais, como forma de garantir a dignidade do ser humano a todos os cidadãos. Visa com isso, assegurar o afeto, que representa a inserção do ser humano no sistema jurídico de proteção de sua integridade psíquica e incessante busca de felicidade pessoal.

Nesse sentido, os vínculos familiares baseiam-se no amor e no afeto, inaugurando uma nova ordem jurídica para a família, onde ao afeto é atribuído valor jurídico.⁴²

A culpa também permeia as relações jurídicas que envolvem a família. Na lição de Maria Berenice Dias "a averiguação, identificação e apenação de um culpado só tem significado quando o agir de