As Sociedades Cooperativas e o Regime Jurídico Concursal: A Recuperação de Empresas e Falências, Insolvência Civil e Liquidação Extrajudicial e a Empresa Cooperativa

De Emanuelle Urbano Maffioletti

Posso dizer, enfim, que a professora Emanuelle aprofundou-se com muita seriedade no estudo das cooperativas no Brasil. Desde o exame doutrinário e normativo do direito concursal, pôde ela mostrar, com muita segurança, a evidente inadequação do regime jurídico concursal das sociedades cooperativas em nosso país. In prefácio de Newton De Lucca.

• Idioma: Português
• Editora: Almedina Brasil
• Data de lançamento: 13 de mai. de 2019
• ISBN: 9788584930746

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As Sociedades Cooperativas e o Regime Jurídico Concursal

A RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIAS, INSOLVÊNCIA CIVIL E LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL E A EMPRESA COOPERATIVA

2015

Emanuelle Urbano Maffioletti

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AS SOCIEDADES COOPERATIVAS E O REGIME JURÍDICO CONCURSAL

A Recuperação de Empresas e Falências, Insolvência civil e Liquidação Extrajudicial e a Empresa Cooperativa

© Almedina, 2015

AUTOR: Emanuelle Urbano Maffioletti

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

REVISÃO: Nouraide Queiroz e Emanuelle Urbano Maffioletti

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-858-49-3074-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

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Maffioletti, Emanuelle Urbano

As sociedades cooperativas e o regime jurídico concursal /

Emanuelle Urbano Maffioletti. -

São Paulo : Almedina, 2015.

Bibliografia.

ISBN 978-858-49-3074-6

1. Concurso de credores 2. Empresas

Recuperação - Leis e legislação 3. Falência

4. Insolvência 5. Sociedades cooperativas

I. Título.

15-03164                                       CDU-347.726

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Índices para catálogo sistemático:

1. Sociedades cooperativas e o regime jurídico concursal :

Direito comercial 347.726

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

Agosto, 2015

EDITORA: Almedina Brasil

Rua José Maria Lisboa, 860, Conj.131 e 132 | Jardim Paulista | 01423-001 São Paulo | Brasil

[e-mail]

www.almedina.com.br

Para

Maria Helena da Motta Urbano Pereira.

Geneide Urbano Pereira e Teresa da Motta Urbano Pereira.

NOTA DA AUTORA

O cenário internacional do direito concursal vem sendo substancialmente alterado nas últimas três décadas. Aquele direito especial, com princípios e regras de caráter nitidamente processuais com o fim de liquidar o patrimônio do comerciante insolvente, pagar aos credores e penalizar o comerciante foi sendo modificado para incorporar outros valores, com uma série de reformas as quais consideraram os fatores que provocam as crises, os efeitos transfronteiriços das insolvências, os mecanismos adequados para tutelar as empresas em crise e os interesses da coletividade.

Essas reformulações tiveram a contribuição da International Bar Association, International Association of Insolvency Practitioners (INSOL), do Banco Mundial, da United Nations Comission on International Trade Law (UNCITRAL), da Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (CNUDMI), da União Europeia e de outros organismos internacionais, com a elaboração de leis modelos para insolvência de efeitos transfronteiriços, guias legislativos de incorporação ao direito interno, documentos de consultas referentes a princípios e boas práticas em direito concursal, bem como a organização de colóquios e simpósios sobre a matéria.

Na busca da eficiência e de soluções jurídicas que possam satisfazer aos credores e tutelar o crédito, os direitos concursais têm se caracterizado por objetivos, princípios e institutos parecidos, embora sejam respeitadas as peculiaridades dos direitos materiais. Percebe-se que há relativa harmonização entre as legislações, ao combinar os meios que reputam adequados aos fins dos direitos concursais e priorizar: a continuidade da atividade empresarial do devedor e conseguinte preservação da empresa; a reorganização ou reestruturação empresarial; a prevenção à insolvência; e a elaboração de regras que buscam otimizar os ativos do devedor e garantir a celeridade processual. Nessa perspectiva de elaboração de um direito concursal mais eficiente, em países como Estados Unidos, Alemanha, Portugal, Espanha, França, Inglaterra, Argentina, Peru, Chile, e também como orientação da União Europeia, consolida-se um modelo concursal unificado para o devedor, independentemente de sua natureza.

A despeito dessa tendência, a Itália e o Brasil não adotaram o princípio da unidade de disciplinas em seus direitos concursais. O sistema jurídico concursal italiano é marcado pela tradicional especialidade, com pressuposto subjetivo exclusivo para os devedores que sejam empresários e desenvolvam atividades comerciais, o que foi mantido na reforma realizada no Decreto-Lei n. 267, de 16 de março de 1942, em virtude de uma série de medidas legislativas iniciadas em 2005, com o Decreto-Lei n. 35, e finalizadas em 2007, com o Decreto-Lei n. 169.

O Brasil, particularmente, teve o tratamento jurídico concursal estruturalmente reformulado, com base no informe do Banco Mundial e na experiência de outros países. A Lei n. 11.101/2005 – Lei de Recuperação Judicial e Falências (LRF) – valora a preservação da empresa, a participação dos credores nos processos concursais, a celeridade processual, a desjudicialização dos processos e a otimização dos ativos do devedor em caso de falência, além de introduzir os processos de recuperação extrajudicial e judicial. No tocante ao pressuposto subjetivo, porém, restringiu o seu âmbito de aplicação aos empresários e às sociedades empresárias, com exclusão das sociedades simples e as instituições possuidoras de regimes jurídicos liquidatórios específicos.

De acordo com a legislação brasileira, as sociedades cooperativas são sociedades com natureza jurídica própria, não sujeitas à falência, e equiparadas às sociedades simples, o que significa dizer que são sociedades não-empresárias (art. 996, Código Civil; art. 3° da Lei n. 5.764/1971 – Lei de Cooperativas Brasileira). Assim, estão excluídas desse sistema de recuperação judicial e falências, estando sujeitas ao antigo regime processual de insolvência civil, previsto no Código de Processo Civil (CPC) e no Código Civil (CC); ou ainda ao de liquidação extrajudicial previsto na Lei de Cooperativas Brasileira (LCB), que seria realizado, por iniciativa do órgão executivo federal, naquelas sociedades que não tivessem condições operacionais, principalmente por constatada insolvência.

Demais disso, há controvérsias sobre o regime jurídico concursal aplicável às cooperativas, se seria a liquidação extrajudicial prevista na LCB ou insolvência civil. Outra corrente, entende que a liquidação judicial é processo adequado para resolver o concurso da cooperativa, em virtude da extinção do instituto liquidação extrajudicial com as mudanças verificadas na Constituição Federal/1988.

Entretanto, na realidade econômica, muitas sociedades cooperativas organizam-se na forma de empresas para realizar o seu objeto social. Elas atuam no mercado, comprometem-se perante terceiros credores, competem com outras sociedades empresárias e figuram como prestadoras de produtos e serviços em atuação profissional no mercado. Essa organização empresarial é, aliás, imprescindível para que as cooperativas desenvolvam a sua atividade econômica.

Ademais desse perfil econômico, a sociedade cooperativa segue com os valores da autoajuda, responsabilidade, democracia, igualdade, equidade e solidariedade, com peculiaridades estruturais e em sua natureza, pois os sócios participam ativamente da execução da atividade econômica e o objetivo é vinculado à satisfação dos interesses desses. Possui princípios e identidade que vêm sendo propagados pela Aliança Cooperativa Internacional (ACI) desde os Congressos de Paris (1937) e de Viena (1966), até a atual versão constante na Declaração de Identidade Cooperativa, resultante do Congresso de Manchester (1995). São, pois, princípios em vigor: adesão voluntária e aberta; gestão democrática por parte dos sócios (com um voto por pessoa); participação econômica dos sócios; autonomia e independência; educação, formação e informação; intercooperação, ou cooperação entre cooperativas; e interesse pela comunidade. Assim, é uma sociedade que desempenha também função social, realizando os interesses internos de seus sócios, dos trabalhadores, da coletividade e do mercado.

A junção desses perfis (econômico e social), aliás, faz que a cooperativa tenha uma natureza peculiar, revelada em sua finalidade e especificidade da atividade cooperativa, sendo considerada empresa social (empresária social). A atividade social é desenvolvida sob gestão democrática e realizada pelos próprios sócios com o fim de atender aos seus interesses econômicos, sociais e culturais, sendo eles executores e usuários finais. E, a cooperativa atua em nome próprio, por conta dos sócios, para propiciar a prestação de bens ou serviços ao mercado, ou para adquirir os bens e serviços do mercado para os sócios, eliminando os intermediários.

A estrutura financeira também é particular, com regime jurídico e econômico próprio que prevê a formação de fundos obrigatórios não repartíveis, capital social variável do qual estão excluídos os bens e os recursos decorrentes dos atos cooperativos (intercâmbio de bens para os fins de cumprimento do objeto social). Essas e outras peculiaridades estruturais são relevantes no estudo do concurso das cooperativas para elucidar a relevância do tratamento jurídico adequado, pois há questões específicas que surgem quando se conectam as disciplinas jurídicas concursais e de cooperativa.

Tendo em vista esse cenário, a importância das sociedades cooperativas para a coletividade, a sua organização empresarial e a tendência à formação de sociedades cooperativas de dimensão extraterritorial, é essencial o fortalecimento da identidade da cooperativa e a existência de uma legislação adequada e favorável ao seu desenvolvimento nos âmbitos nacionais e regionais.

A respeito disso, a Declaração da ACI sobre a identidade de cooperativa de 1995 reconhece a atividade econômica e a organização empresarial das cooperativas e cobra a existência de políticas de fomento nesse setor. A Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), na Resolução 51/58, conclamou os governos a refletir sobre a conveniência de promover o desenvolvimento das cooperativas. O Secretário-Geral em matéria de Promoção de Cooperativas da ONU também teve a iniciativa de encomendar um estudo para analisar a viabilidade da construção de lei modelo de organização cooperativa e estimular os governos a incorporar o desenvolvimento cooperativo em suas políticas, em 1996.

Os resultados desse estudo foram convertidos no Relatório sobre Cooperativas em Desenvolvimento Social 2001/68, com data de 14 de maio de 2001, ratificado pela Resolução 56/114 na reunião plenária da Assembleia Geral da ONU de 19 de dezembro de 2001. Demais disso, a Organização Internacional do Trabalho (OIT), em conferência realizada em 26 de junho de 2002, com a participação de cento e vinte três países e a ratificação de todos eles, inclusive do Brasil, reitera os princípios e valores da Declaração da ACI sobre a identidade de cooperativa de 1995 e conclama ações governamentais que fortaleçam o setor cooperativo. Entre tais ações, sugere a criação de um marco jurídico favorável às cooperativas, a sua natureza e função, que contribua ao fortalecimento do setor cooperativo e ao seu desenvolvimento como empresas autônomas e autogestionadas.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 estabelece a necessidade de legislações infraconstitucionais estimularem o cooperativismo e outras formas de associativismo (art. 146), embora a base legislativa infraconstitucional (LCB e CC) não reconheça a real natureza econômica da cooperativa.

Esse cenário convida à reflexão sobre a necessidade de mudanças no regime legal brasileiro, de modo que a sociedade cooperativa possa atender ao papel primordial que desempenha no cenário econômico nacional e internacional, tanto nos países ricos quanto nos emergentes, com a previsão de um sistema jurídico concursal que atenda às demandas atuais das cooperativas.

Nessa perspectiva, o estudo foi realizado no direito brasileiro, especificamente dos institutos relacionados à sociedade cooperativa e direito concursal, a exemplo da insolvência civil, liquidação extrajudicial e recuperação e falência. E, no direito estrangeiro com o objetivo de aportar experiências e soluções conferidas em relação às matérias envolvidas ao tema, sobretudo, nas legislações da Espanha, Portugal, Itália e Argentina. Além disso, não se pode deixar de considerar as contribuições dos estudos, relatórios e leis modelos nas matérias de direito concursal e cooperativa, formulados por organismos e instituições internacionais.

Por fim, o presente estudo é reflexo de tese de doutorado realizada na Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, sob a orientação do Professor Titular Newton de Lucca, sob o título O direito concursal das sociedades cooperativas e a lei de recuperação de empresas e falência. A tese foi defendida em 25 de maio de 2010, contando com a banca examinadora formada pelos professores Newton de Lucca, Isabel-Gemma Fajardo Garcia, Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Francisco Satiro Souza Júnior e Paulo Fernando Campos Salles de Toledo.

O resultado do estudo já foi aperfeiçoado e atualizado, considerando os avanços legislativos das disciplinas jurídicas concursais e de cooperativas dos países estrangeiros e do Brasil, por força da Lei complementar 147, de 7 de agosto de 2014. Outras alterações decorreram de evoluções doutrinárias e jurisprudências relativas às matérias envolvidas.

A obra está organizada em três enfoques principais, estruturados em partes. O primeiro enfoque abordará os institutos concursais e a evolução da matéria sob a ótica dos interesses protegidos e da finalidade do direito concursal; as orientações do direito concursal moderno – caracterizado a partir das reformas ocorridas na década de 1990 e retratadas nos ordenamentos jurídicos reformados mais recentemente na Europa, aplicando as orientações do Regulamento n. 1.346/2000 da União Europeia; os principais sistemas concursais existentes, sob o ponto de vista do pressuposto subjetivo; o direito concursal brasileiro, estudando a recente reformulação desse sistema, o seu pressuposto subjetivo, a manutenção da bipartição de disciplinas conforme o devedor, o processo de execução coletiva contra devedor insolvente; e, finalmente, a disciplina jurídica aplicável à insolvência da sociedade cooperativa prevista na LCB, liquidação extrajudicial.

No segundo, estudar-se-á a natureza jurídica das sociedades cooperativas, as suas especificidades e o seu tratamento legislativo (LCB e CC), incluindo as matérias relacionadas à caracterização da sociedade cooperativa, à finalidade societária e aos elementos das teorias jurídicas existentes sobre a cooperativa. Serão abordados os elementos referentes à organização empresarial e caracterização da cooperativa como empresa de economia social, atendo-se à realidade econômica da empresa cooperativa.

Por fim, a partir desses dois ângulos, a terceira parte avaliará a adequação do direito brasileiro para o concurso da sociedade cooperativa, com a expectativa de evidenciar o papel da empresa cooperativa como agente atuante no mercado, ofertante de produtos e serviços e captadora de clientes; e identificar os fundamentos doutrinários e legislativos que acolhem ou denunciam à insuficiência de tutela aos interesses envolvidos, incluindo as questões referentes à disciplina concursal e à aplicação dos princípios e das orientações internacionais da sociedade cooperativa, com subsídios advindos de experiências realizadas em outros ordenamentos nacionais e comunitários que possam vir a contribuir para o aprimoramento do regime jurídico brasileiro.

AGRADECIMENTOS

Agradeço de forma muito amorosa à Maria Helena da Motta Urbano Pereira, minha mãe, pelo apoio essencial às decisões, compreensão e investimento na minha formação pessoal e profissional. E, nesse mesmo sentido, aos demais familiares, entre eles: Jailton José Barbosa Tinôco, Geneide Urbano Pereira e Teresa da Motta Urbano Pereira.

Agradeço especialmente, pela contínua orientação e acompanhamento à carreira profissional, aos professores-amigos Newton de Lucca, Isabel Gemma Fajardo Garcia e Rosenite Alves de Oliveira. E, aos amigos que têm me apoiado permanentemente na vida acadêmica e pessoal, com participação delicada no processo de publicação desta obra, professores Thiago Marrara de Matos e Sheila Neder Cerezetti.

Aos professores que estiveram presentes no início da trajetória e que ajudaram, em suas respectivas medidas, a direcionar e concretizar a presente pesquisa, Maria Isabel Candelario Macias, Haroldo D. M. Verçosa, Paulo F. C. Salles de Toledo, Francisco Satiro de Souza Júnior, José Marcelo Martins Proença e Vanessa Marti.

Agradeço aos queridos amigos, pelas contribuições ao meu bem estar pessoal e vibrações a cada conquista. Entre eles, Mônica Bulhões e Silva, Cleise Clementi, Juliane Fantinati, Carol Elizabeth Conway, Tatiana Aguiar e Camilo Osório.

Agradeço pelo companheirismo no trabalho e na pesquisa aos colegas de trabalho e alunos da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São Paulo, bem como aos demais colegas de profissão. Para não cometer injustiças, representados por Umberto Celli Júnior, Camilo Zufelato, Gustavo Saad Diniz, Fabiana Severi, Brasil Salomão, Fabio Calcini e Laísa de Oliveira Ferneda.

A publicação desta obra representou um caminho difícil, em construção desde o doutorado, com a elaboração da tese, revisões, aperfeiçoamentos e atualizações. Agradeço, então, à Editora Almedina, pela oportunidade de divulgar os resultados de pesquisa sobre cooperativa e direito concursal à sociedade, e a todos os que contribuíram direta ou indiretamente, embora não foram expressamente nomeados.

APRESENTAÇÃO

Estas líneas tienen como objetivo presentar brevemente el libro titulado As Sociedades Cooperativas e o Regime Jurídico Concursal, y a su autora, la Profesora Doctora Emanuelle Urbano Maffioletti. Agradezco enormemente a la autora su invitación y la posibilidad que me brinda de poder dedicar unas palabras para presentarla y para recomendar su libro. Conocí a Emanuelle a partir de sus estancias como investigadora en la Universidad de Valencia en el año 2008, mientras estudiaba la reforma del derecho concursal y el derecho cooperativo. En su estancia en España compartió la tutoría de la profesora María Isabel Candelario Macías, Profesora de la Universidad Carlos III de Madrid y gran experta en Derecho Concursal Comparado, y la mía. La Universidad de Valencia es uno de los centros nacionales e internacionales de referencia en investigación y documentación en materia cooperativa y de economía social, sede de instituciones como el CIRIEC-España (Centro de investigación en economía social), CIDEC (Centro de Documentación en economía social y cooperativa) o IUDESCOOP (Instituto Universitario de Investigación en Economía Social, Cooperativismo y Emprendimiento), y ello le permitió disponer de la más completa bibliografía sobre la materia y de diversos expertos de diferentes disciplinas no sólo jurídicas, con los que debatir. El recuerdo de Emanuelle ha sido imborrable para nosotros, destacando su dedicación y capacidad de trabajo y sus apreciadas cualidades personales y sociales. Afortunadamente, y a pesar de la distancia, seguimos manteniendo estrechos vínculos de colaboración profesional y de amistad.

En cuanto al tema que se aborda en este libro, cabe decir en primer lugar que es de enorme importancia y complejidad. Tanto el derecho concursal como el derecho cooperativo son disciplinas que han experimentado notables modificaciones en el tiempo, a la vez que las condiciones económicas han ido evolucionando y los intereses en juego también.

El derecho concursal ha evolucionado desde un procedimiento colectivo de liquidación del patrimonio del deudor insolvente hasta un conjunto de medidas e instituciones que deben hacer posible prever la insolvencia de la empresa y proceder con antelación suficiente a su saneamiento y reestructuración, porque la empresa tiene un valor social e interesa más allá de sus propietarios, a sus proveedores, clientes, trabajadores y al interés público. Desde esta perspectiva, la empresa constituye un bien común que debe preservarse si su estado y sus expectativas de desarrollo lo aconsejan.

Por otra parte, si la institución concursal nace para proteger el crédito, como puede observarse, el uso del crédito se ha extendido y ya no es patrimonio de la empresa. Los intereses en juego ante la insolvencia de una empresa no son diferentes en caso de insolvencia de una asociación, de un profesional o de un consumidor; y las soluciones previstas en la ley son igualmente aplicables a estos casos, por ello los ordenamientos jurídicos han venido extendiendo la aplicación del derecho concursal a cualquier deudor con las adaptaciones que requiera la condición del deudor, dejando al margen la regulación de la insolvencia en sectores claves como el de las empresas financieras o las empresas públicas.

Finalmente, hoy en día no puede negarse que la cooperativa desarrolla actividades económicas con criterios empresariales. También se ha superado la visión de la empresa como organización con fines lucrativos. Actualmente se reconoce que una organización empresarial es útil para desarrollar actividades económicas tengan estas por objetivo satisfacer las necesidades de las personas u obtener beneficios, y se destinen estos a remunerar a los inversores, se reinviertan en la empresa para asegurar su solvencia y crecimiento, o se destinen a otros fines de interés general. Prueba de esta variedad de objetivos es el reconocimiento institucional y legal de la empresa de economía social, de la empresa de economía solidaria o de las empresas sociales, entre las que se encuentra la cooperativa y cada vez más empresas.

En este contexto sorprende que la legislación brasileña no someta a las cooperativas al mismo régimen concursal que al resto de las empresas. Esta situación es la que impulsa a la autora a estudiar el porqué de esa discriminación y sus consecuencias, así como las soluciones que podrían adoptarse para soslayar sus efectos negativos. Las cuestiones que se plantean son de enorme transcendencia si te tiene en cuenta que – como demuestra la autora- esta situación discriminatoria es perjudicial para la cooperativa.

Buscar una respuesta y una solución adecuada al problema, han llevado a la autora a estudiar a fondo tanto la regulación de la cooperativa como el sistema concursal aplicado en Brasil, así como la regulación de estos temas en Derecho comparado, con especial atención a aquellos países del entorno socio-económico de Brasil.

El lector va a encontrar en este libro un completo y actualizado estudio de la evolución del derecho concursal, y de los elementos claves que caracterizan su actual configuración en los países pioneros en la regulación de esta institución, con especial atención al presupuesto subjetivo. También se aborda con profundidad el estudio de la cooperativa desde su perspectiva empresarial, destacando la importancia de su promoción y de su identificación conforme a los valores y principios que hacen de este, un modelo de empresa internacionalmente reconocido. Por último se analiza la aplicación a la cooperativa del régimen jurídico del concurso en Brasil, poniendo de manifiesto sus deficiencias, sobre todo por la inseguridad jurídica que transmite, y concluyendo con la propuesta de mejoras a realizar por parte del legislador.

El trabajo ha sido realizado con rigor y profundidad, destacando los puntos clave y sabiendo seleccionar los mejores argumentos y la mejor doctrina para finalmente hacer propuestas sólidas que permitan solucionar los problemas planteados. Este libro es una clara manifestación de las excepcionales dotes investigadoras de la autora y de su capacidad para saber exponer con claridad y sistemática temas complejos como los tratados, haciendo fácil su lectura y comprensión.

Este estudio y los que posteriormente ha realizado la autora en materia de sociedades y sociedades cooperativas le han convertido en una voz autorizada en Brasil y en Latinoamérica en esta disciplina.

Estamos convencidos de que el lector no sólo va a entender y posiblemente compartir la propuesta que la autora realiza sino que va a adquirir una perspectiva global y bien informada sobre el derecho concursal y el derecho cooperativo, que le será de gran utilidad como estudiante, investigador o profesional del Derecho.

Isabel-Gemma Fajardo García

Profesora Titular de Derecho Mercantil

Universitat de València

Presidenta Comisión Jurídica del CIRIEC-España

PREFÁCIO

Nos prefácios que venho escrevendo, já há algumas décadas, tenho me repetido — fazendo-o de maneira até certo ponto enfadonha — no sentido da quase completa inutilidade deles, seja dos que tenho lido, seja, infelizmente, daqueles que, por essa ou aquela circunstância, tenho também escrito...

Parece-me que, na grande maioria dos casos, esses textos tecem genéricas considerações sobre o livro, quase sempre de caráter laudatório, sem que praticamente nada seja acrescentado de útil ao leitor...

Em outros casos, o prefaciador limita-se a apresentar o autor − seu ex- aluno ou alguém com quem mantenha uma espécie de relação de compadrio −, como se tal apresentação, por si só, pudesse justificar a razão de o livro ser dado à estampa...

Tenho procurado fugir, na medida do possível, desse lugar-comum, tentando agregar, de certa forma, alguma contribuição para o leitor, ainda que mínima, de molde a não repetir, monocordicamente, aquela velha história de que o livro prefaciado, em boa hora, veio preencher uma enorme lacuna na literatura jurídica nacional ou algo deste mesmo jaez...

Chego à melancólica conclusão de que a leitura desses prefácios, feitos sob indisfarçável encomenda, torna-se tão sensaborona e de tão pouca serventia ao leitor, que este pode até mesmo perder a vontade de ler o livro prefaciado, já um tanto abatido por tanta coisa anódina...

E, para dar algum colorido a este meu canhestro prefácio — inteiramente despiciendo, por certo, por nada acrescentar ao longo e percuciente trabalho da autora —, permito-me evocar aqueles versos do nosso Poeta Maior, Carlos Drummond de Andrade:

"Lutar com palavras

é a luta mais vã.

Entanto lutamos mal

rompe a manhã."

Sei que a professora Emanuelle Urbano Maffioletti lutou, e muito, para que esta obra pudesse, finalmente, vir a lume... Uma luta que terá transpassado tanto o período em que se preparou para o doutorado, conforme pude testemunhar, como aquele transcorrido durante a elaboração deste seu trabalho acadêmico.

E foi uma batalha levada a cabo não apenas com as palavras — de resto evidente para todos os que precisam elaborar um texto científico —, mas contra todas as dificuldades pelas quais passou...

Gosto muito de citar a seguinte passagem de Guimarães Rosa, em seu monumental Grande Sertão: Veredas (2ª.ed., p. 293), que parece servir à maravilha para o que pretendo dizer: "Mestre não é quem sempre ensina, mas quem de repente aprende".

Posso asseverar, com absoluta tranquilidade, que muito aprendi com as lições de perseverança e de humildade dadas pela autora. Encantou-me profundamente sua postura de não aceitação da herança um tanto perniciosa de seus mestres (entre os quais, sem falsa modéstia, sou obrigado a me incluir...), não se deixando levar pelo enciclopedismo alienante, tão recorrente nos trabalhos acadêmicos, que parecem desconhecer o que significa estar à altura do cotidiano, como apregoava, a seu modo, Max Weber, hoje utilizado por um autor do nosso estranho mundo jurídico (pasmem os leitores!...) para que se introduza a pena de morte no Brasil, destinada àqueles que não assimilaram o sentido e o alcance da grande obra A ética protestante e o espírito do capitalismo...

Em vez de demonstrar sentimentos deletérios de arrogância e desfaçatez — de que poderia ter sido vítima pela nefanda influência que a vida acadêmica, muita vez, infelizmente, exerce —, a professora Emanuelle procurou buscar um sentido efetivo de contribuição à comunidade, seguramente atenta ao significado desta sábia advertência de Pontes de Miranda, que vivo a repisar a meus alunos:

"Um dos males da civilização está no que escrevem sobre o direito os que somente conhecem o que se escreveu sobre ele. É com tijolos, barro e madeira que se constrói, ou com ferro e cimento. Não se pode edificar, criar, com estampas de casas, ou com o que se escreveu sobre a história das construções, ou sobre estilo." ¹

Com efeito, a invocar o triste exemplo da pena de morte, julgo preferível preconizar esta lição de Norberto Bobbio,² tão benfazeja aos que não se identificam com a pedanteria professoral:

"Da observação da irredutibilidade das crenças últimas extraí a maior lição da minha vida. Aprendi a respeitar as ideias alheias, a deter-me diante do segredo de cada consciência, a compreender antes de discutir, a discutir antes de condenar. E porque estou com disposição para as confissões, faço mais uma ainda, talvez supérflua: detesto os fanáticos com todas as minhas forças."

A autora revela absoluta sintonia com a importância do princípio da função social da empresa, princípio esse que pode ser deduzido do princípio da função social da propriedade, conforme nos foi mostrado, há tempos, pelo professor Fábio Konder Comparato.³

Com efeito, a despeito das reações iradas daqueles que não conseguem assimilar o sentido e o alcance da função social da propriedade — e, por via oblíqua, da própria empresa —, ela está claramente prevista nos arts. 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III, da Constituição Federal de 1988.⁴

Conforme o retro citado professor, a função social da propriedade é um princípio jurídico e não uma regra de direito. São suas palavras: A função social da propriedade não se confunde com as restrições legais ao uso e gozo dos bens próprios; em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos.

A discussão sobre o sentido e o alcance da função social da empresa tem sua origem, nas primícias do século XIX, nos Estados Unidos da América. Adolf Berle defendia que a sociedade anônima existia, fundamentalmente, para maximizar o valor das ações, não havendo de se cogitar de uma função social como geradora de comportamentos positivos que pudessem ser exigidos do administrador mesmo sem estarem expressamente previstos na lei.⁵

Tal artigo sobre o tema, como se sabe, transformou-se, mais tarde, num capítulo da clássica obra sobre dissociação de propriedade e controle, The Modern Corporation and Private Property, tornando esse autor bastante famoso.

Contra essa posição de Berle, postou-se Merrick Dodd, afirmando que os administradores não poderiam, pura e simplesmente, respeitar os ditames da lei, mas deveriam ir além dela, obrando para que fossem beneficiados os stakeholders com comportamentos ativos.⁶ Berle se manteve, de início, firme em sua posição.⁷ Décadas depois, no entanto, já no entardecer da vida, acabou por se convencer do acerto da tese defendida por seu opositor.⁸

Recentemente, Klaus Hopt — inegavelmente uma das mais autorizadas vozes do direito societário contemporâneo — também se manifestou contra a interpretação de largo elastério conferida à função social da empresa,⁹ asseverando que uma cláusula aberta dessa função social, como princípio abstrato, tende a gerar a insegurança jurídica. Sob tal prisma, os comportamentos concretamente exigíveis do administrador, a título de função social, apenas poderiam ser os discriminados expressamente na legislação. Nada além disso seria razoável.

No Brasil, o citado professor Fábio Konder Comparato¹⁰ parece seguir essa vertente, sustentando que a função social da empresa apenas gera deveres de abstenção, bastando ao administrador não violar a lei: neminem laedere.

Já em sentido oposto, Eros Grau¹¹ e Calixto Salomão¹² sustentam que o administrador não deve ficar adstrito ao que prevê a lei, escorando-se, para ir além, no princípio da função social, posição esta à qual adiro em que pese a existência de abusos na sua invocação.

Veja-se, portanto, que o tema da função social da empresa é dos mais árduos e não será com arrogância depreciadora que será dada alguma contribuição para ele.

Infelizmente, como diz Michel Maffesoli: " São cada vez mais numerosos os que nada têm a dizer e o dizem em voz alta. É, com efeito, o que tende a dominar. Uma repulsiva vulgata em que se comprazem a mediocridade e a midiacracia unidas num espasmo incestuoso."¹³

A professora Emanuelle enfrentou corajosamente o tema da dimensão social da sociedade cooperativa, ressaltando que "essa dimensão social não é incompatível com o regime da empresarialidade da sociedade. Muito ao contrário, como ela bem esclarece, requer uma gestão profissionalizada e que disponha de estrutura com instrumentos técnicos, de pessoal especializado e adequados recursos financeiros, que adote eficientes critérios de gestão".

Assevera, entre tantos outros pontos de sua tese, que " a cooperativa é uma sociedade que desenvolve atividade empresarial com estrutura democrática e que concilia os interesses econômicos com sociais, assumindo responsabilidade social".

Posso dizer, enfim, que a professora Emanuelle aprofundou-se com muita seriedade no estudo das cooperativas no Brasil. Desde o exame doutrinário e normativo do direito concursal, pôde ela mostrar, com muita segurança, a evidente inadequação do regime jurídico concursal das sociedades cooperativas em nosso país.

Assinalo, por derradeiro, que foi emocionante, para mim, ter presidido a banca examinadora da defesa pública do presente trabalho, composta pela professora Isabel Gemma Fajardo Garcia, da Universidade de Valência, na Espanha; além dos professores Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Paulo Fernando Campos Salles de Toledo e Francisco Satiro.

Boa leitura a todos.

Newton De Lucca

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal

da 3ª Região (biênio 2012/2014)

Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas

Membro da Academia Paulista dos Magistrados

Membro da Academia Paulista de Direito

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¹Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 1, Forense, Rio de Janeiro, 1974, p. 28.

²De senectute e altri scritti autobiografici, Torino: Einaudi, 1996, p. 174. Texto original: Dalla osservazione della irriducibilità delle credenze ultime ho tratto la piú grande lezione della mia vita. Ho imparato a rispettare le idee altrui, ad arrestarmi davanti al segreto di ogni conscienza, a capire prima di discutere, a discutere prima di condannare. E poiché sono in vena di confessioni, ne faccio ancora una, forse superflua: detesto i fanatici con tutta l’anima.

³ Comunicação apresentada no XII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, realizado em Salvador, de 1º a 5/9/1986, no painel sobre a função social da propriedade, publicada, primeiramente, na Revista de Direito Mercantil nº 63, Nova Série, Ano XXV, julho-setembro de 1986, São Paulo: Revista dos Tribunais, pp. 71/79 e, posteriormente, em Direito Empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1990, pp. 27/37.

⁴ "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

. .......

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;"

⁵ Cf. BERLE, Adolph A. Corporate Powers as Powers in Trust. Harvard Law Review. Cambridge: Harvard University Press. v. 44, p. 1.049-1.074, 1931.

⁶ Cf. DODD, E. Merrick. For Whom Are Corporate Managers Trustees Harvard Law Review. Cambridge: Harvard University Press. v. 45, p. 1.145-1.148,1932.

⁷ Cf. BERLE, Adolph A. For Whom Are Corporate Managers Trustees: A Note. Harvard Law Review.Cambridge: Harvard University Press. v. 45, n. 08, p. 1.365-1.372, Jun. 1932.

⁸ Cf. BERLE, Adolph A. Power Without Property: A New Development in American Political Economy. San Diego: Harcourt, 1959.

⁹ Cf. HOPT, Klaus. Uma Conversa sobre Direito Societário Comparado com o Professor Klaus Hopt.Cadernos Direito GV. São Paulo: Direito GV, v. 6, n.º 2, mar. 2009.

¹⁰ Cf. COMPARATO, Fábio Konder. Estado, Empresa e Função Social. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 732, p. 38-46, out. 1996 e Márcio Tadeu Guimarães Nunes NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Desconstruindo a Desconsideração da Personalidade Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 368.

¹¹ Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 172-313.

¹² Cf. SALOMÃO FILHO, Calixto. Função Social do Contrato: Primeiras Anotações. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 823, p. 67-86, maio, 2004.

¹³ Cf. O ritmo da vida, variações sobre o imaginário pós-moderno, tradução de Clóvis Marques, Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 13.

ABREVIATURAS E SIGLAS

a.C. Antes de Cristo

ACI Aliança Cooperativa Internacional

CC Código Civil

CCo CódigoComercial

CESE Comitê Econômico e Social Europeu

CPC Código de Processo Civil

CNUDMI Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional

CDC Código de Defesa do Consumidor

CF Constituição Federal

CIRE Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas

CMN Conselho Monetário Nacional

CPEREF Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência

CTN Código Tributário Nacional

DL Decreto Lei

EC Emenda Constitucional

EUA Estados Unidos da América

INSOL International Bar Association, International Association of Insolvency Practitioners

LCB Lei de Cooperativa Brasileira

L O Lei Ordinária

LRF Lei de Recuperação de Empresas e Falências

MIICA Internacional Insolvency Co-operation Act

MP Medida Provisória

ONGs Organizações Não Governamentais

OSCIPs Organizações de Sociedades Civis de Interesse Público

OIT Organização Internacional do Trabalho

ONU Organização das Nações Unidas

SIREVE Sistema de Recuperação de Empresas por Via Extrajudicial

SFN Sistema Financeiro Nacional

STJ Superior Tribunal de Justiça

STF Supremo Tribunal Federal

UNCITRAL United Nations Comission on International Trade Law

SUMÁRIO

I NOÇÕES SOBRE A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONCURSAL

1 As reformas no direito concursal e a tendência à harmonização

1.1 Reformas legislativas nos países europeus

1.2 Reformas legislativas em países da América Latina: Argentina e Brasil

1.3 Principais elementos chaves do direito concursal após as reformas

2 Elemento-chave da reforma do direito concursal: pressuposto subjetivo

2.1 O devedor como pressuposto subjetivo

2.2.1 A especialidade no direito italiano e os sujeitos do direito concursal

2.2.2 A especialidade no direito brasileiro e os sujeitos da Lei de Recuperação e Falências

3 O direito concursal brasileiro

3.1 A Recuperação de empresas

3.2 A falência

3.3 A insolvência civil

3.4 A disciplina concursal das sociedades cooperativas e a liquidação extrajudicial

3.4.1 A problemática da disciplina do concurso das cooperativas. Proposta de interpretação da legislação em vigor

II A SOCIEDADE COOPERATIVA: NATUREZA JURÍDICA, PECULIARIDADES E A PROMOÇÃO DAS COOPERATIVAS

1. Apontamentos sobre a evolução legislativa e o regime societário da cooperativa no Brasil

2 Peculiaridades da natureza da sociedade cooperativa: fim, objeto e organização da atividade econômica

2.1 Finalidade da sociedade cooperativa

2.2 A organização da atividade econômica da cooperativa: objeto social

2.2.1 A atividade econômica da cooperativa e a organização dos atos e negócios

2.3 Atividade econômica: noções sobre o regime econômico