Debates contemporâneos em Direito: Volume 2

De Janaina Helena de Freitas

SUMÁRIO


A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E AS CLÁUSULAS GERAIS
DO CÓDIGO CIVIL EM FACE DAS MUDANÇAS SOCIAIS DA
CONTEMPORANEIDADE
Paola Renata Pereira Tricca

A IMPORTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA GARANTIA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS IDOSOS
Alexandre Júnio de Oliveira Machado

A REFORMA DA PREVIDÊNCIA E SUAS ALTERAÇÕES NA
APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS
E DE SANTA CATARINA
Nataniel Martins Manica, Nathan Matias Lopes Soares

A RELAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL EM JÜRGEN HABERMAS
Yuri de Oliveira Dantas Silva

A TESTAGEM DOS TRABALHADORES EM FRIGORÍFICOS
DURANTE A PANDEMIA DA COVID-19: MEDIDA DE
PREVENÇÃO E GARANTIA DO DIREITO HUMANO À SAÚDE
Márcia Assumpção Lima Momm, Hélio Gustavo Alves

CRITÉRIOS DE VALIDADE DO DIREITO: DA SEPARAÇÃO
ENTRE DIREITO E MORAL AO DIREITO DO TRABALHO
DE EXCEÇÃO DA REFORMA TRABALHISTA BRASILEIRA
Marcus da Silva Pereira

DE MENSURA CAUSA MORTIS
Alexandre José Negrini de Mattos

DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE: MODELO BRASILEIRO DE
VINCULAÇÃO DE RECEITAS E A ORGANIZAÇÃO MUNDIAL
DA SAÚDE
Diones Cristian Melha, Fábio Segala de Souza

DIREITOS HUMANOS E DESENVOLVIMENTO:
RETÓRICA E REALIDADE
Luciana Sabbatine Neves, Maria Carolina Negrini

FAKE NEWS COMO FERRAMENTA DE ATAQUE À DEMOCRACIA
Elder Loureiro de Barros Correia

O DIREITO DO TRABALHO NO CONTEXTO DA QUARTA
REVOLUÇÃO INDUSTRIAL
Paulo Fernando Nogueira Cunha

O EMPREGO DE VEÍCULOS AÉREOS NÃO TRIPULADOS
(VANTS) PELO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL NA OPERAÇÃO VERÃO LITORÂNEA
Diones Cristian Melha, Ricardo Arrubes Tomaz

O PROCESSO DE ADOÇÃO DAS CRIANÇAS ABRIGADAS NA
CASA DA CRIANÇA DE IMPERATRIZ-MA E A GARANTIA DO
DIREITO À CRIAÇÃO E À EDUCAÇÃO NO SEIO FAMILIAR
Ediana di Frannco Matos da Silva Santos,
Bruna Francisca Andrade Camelo de Oliveira

O TRATADO DE QUIOTO, O ACORDO DE PARIS E OS
DIREITOS HUMANOS
Geraldo Evangelista Lopes

PROCEDIMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES:
UMA PROPOSTA DE UNIFORMIZAÇÃO
Rogerio Reis

RESPONSABILIDADE SOCIAL: COMO DECIDE O CONAR
Murilo Meneghetti Nassif

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:
O DIREITO À VIDA E A MORTE DIGNA
Fanuel Souza dos Santos, Felipe dos Santos Joseph,
Rejane Alves de Arruda

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de mar. de 2023
• ISBN: 9786525274331

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A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E AS CLÁUSULAS GERAIS DO CÓDIGO CIVIL EM FACE DAS MUDANÇAS SOCIAIS DA CONTEMPORANEIDADE

Paola Renata Pereira Tricca

Pós-graduada

http://lattes.cnpq.br/8904348849187210

[e-mail]

DOI 10.48021/978-65-252-7436-2-C1

RESUMO: O presente artigo retrata a problemática da realidade contemporânea, na qual há uma grande e principal dúvida que é suscitada, uma dúvida acerca da natureza jurídica da Função Social do contrato, esta dúvida, embora suas respostas não sejam pacíficas na doutrina, faz com que nasça outras dúvidas em razão da primeira.

Palavras-chave: Contratos; Função social; Ordenamento; Princípios; Valores.

1. INTRODUÇÃO

Todo o contrato parte do pressuposto que deve haver intrínseco nas suas bases a função social do mesmo, significa dizer que não deve o contrato, simplesmente, não causar prejuízo às partes¹, mas deve estar ele, de acordo com a lei, com as normas jurídicas do ordenamento vigente. Em síntese feliz observa Paulo Nalin, a respeito da lição dada por Gustavo Tepedino, em seu livro As relações de consumo e a nova teoria contratual, sobre funcionalização: "Funcionalizar, sobretudo, em nosso contexto, é atribuir ao instituto jurídico uma finalidade ou impor-lhe um papel social, ‘[...] atinentes à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais, [...]’.

O autor quer referir uma certa oxigenação das estruturas fundamentais do Direito, buscando respostas, inclusive, nas outras ciências, não apenas no próprio Direito em si, que para tanto, mostra-se de certa forma, hermético no que diz respeito aos aspectos formais tecnicistas, para haver essa interdisciplinaridade busca-se a função social nos contratos, sempre visando o bem comum, o bem geral e coletivo, não só no aspecto particular mas não deve ser deixado de lado os conflitos das massas.

Baseada na função social dos contratos é que pode-se invocar a Justiça pleiteando revisões contratuais², as quais, tantas vezes fundadas nas alterações circunstanciais e enfatizadas com teorias como a Teoria da Imprevisão e a da Base Negocial, a Onerosidade Excessiva, ou ainda combinada, a Função Social ao Princípio da Boa-Fé, com tão ampla aplicabilidade que este tem. Mas esse mesmo adjetivo, pode-se salientar, é de merecimento da Função Social, pois não é apenas nos Contratos que ela se mostra, há também a Função Social da Propriedade.³

É sentida a necessidade de conceituar, para melhor entendimento do artigo em questão, o sentido das cláusulas gerais, têm elas, função introdutória da matéria de que tratam os livros seguintes, e têm também aplicabilidade genérica, no sentido de que, no que não dispuser lei em contrário, devem ser aplicadas. Judith Martins Costa, lembrada por Cláudio Luiz Bueno de Godoy, em coleção organizada pelo Prof. Agostinho Alvim, assim assevera:

Constitui uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga, caracterizando-se pela ampla extensão de seu campo semântico. Essa disposição é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competência) para que, a vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva normas jurídicas.⁴

A intenção é passar uma ideia bastante ampla sobre cláusulas gerais, para que não possa ocorrer desvios de sentido, por conta disto, no mundo contemporâneo, em vista da velocidade do crescimento intelectual e tecnológico do mundo tem crescido o uso de conceitos vagos, pois não correm o risco de ficarem desatualizados com facilidade, sem mencionar que, muitas vezes, os conceitos chegam mais perto da perfeição do que os conceitos muito precisos.⁵

2. PRINCÍPIO, CLÁUSULAS GERAIS E DEMAIS PRECEITOS

Os Princípios, geralmente encontram-se inseridos nas cláusulas gerais, por exemplo, a Cláusula Geral da Boa-fé, que se encontra dentro do Princípio da Função Social do Contrato; eles, os princípios, imprimem as tendências do Direito Positivo, correspondem aos valores da sociedade, à eles os juízes recorrem ⁶ quando necessitam⁷, e é por isso que é tão grave violar um princípio jurídico, mais até do que violar uma norma⁸ jurídica⁹, pois trata-se da expressão social, ou melhor, do que a sociedade considera realmente importante, eles fundamentam o ordenamento e dão unidade ao sistema.

Os Princípios podem vir implícitos ou explícitos no ordenamento, podem ser de uso doutrinário, legislativo ou jurisprudencial. No uso doutrinário, eles são denominados Princípios Gerais de Direito.¹⁰ E, no caso de haver choque entre um ou mais princípios recorrer-se-á ao Princípio da Ponderação que vem expresso em latim, Logos de Razonable, ele ressuscita o fato de que deve-se ponderar qual bem encontra-se em perigo maior, qual deles deve ser primeiro protegido qual princípio se sobrepõe ao outro, diante do caso concreto.

As Cláusulas Gerais poderiam ser entendidas como normas incompletas, como fragmentos de normas, não tendo elas autonomia própria, são destinadas a normatizar-se no âmbito dos programas normativos.

3. O ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL

O artigo 421¹¹ do código Civil introduziu a Função Social do Contrato na Lei 10.406/02, o qual está inserido no Livro V, intitulado Dos contratos em geral. Discute-se, se a Função Social é um Princípio ou uma Cláusula Geral, ou ambos. Teoricamente o art. 421 seria uma Cláusula Geral, ele trouxe mais autonomia e liberdade ao juiz, quando este vem a interferir nas relações contratuais para proteger a parte mais fraca. Há autores que entendem que o 421 tem correspondência no art. 5º da LICC, como a ilustre Teresa Arruda Alvim Wambier, a respeito da liberdade do juiz:

[...] não diz respeito à liberdade de contratar propriamente, mas à liberdade de criar o conteúdo do contrato, as suas cláusulas, seus dispositivos. Trata-se, em rigor, de especificação da regra já existente na LICC/1.916, art. 5º, ainda em vigor.¹²

O art. 421 do CC teria uma interpretação restritiva, porque os contratos não devem influenciar negativamente a sociedade e regulativa, também, porque o que se espera dos contratos é que gerem bons frutos para a sociedade. Nesse sentido, Wambier: "[...] Não se trata de mera restrição à liberdade de contratar, mas de uma orientação de como contratar".

Ainda sobre esse aspecto, o que não pode ser esquecido são os contratos ditos leoninos, os quais não cumprem sua função social, pois não há equilíbrio ou equidade já que um dos contratantes percebe vantagens desproporcionalmente em relação ao outro, mas não se deve imprimir ao art. 421 a ideia de que ele seja tão somente proibitivo desses contratos.

4. CONCLUSÃO

A Função Social do Contrato é uma Cláusula Geral, assim como trata o Código Civil, e ao mesmo tempo, é um Princípio, sobre o qual não se reserva apenas o papel hermenêutico e integrativo como outrora foi explanado. Além disso, o art. 421 do Código Civil, não faz com que os juízes decidam apenas de acordo com as suas convicções, o Direito está aí para isso, para fundamentar, principalmente, é função dos juízes, dizer de quem é o Direito, mas tendo um embasamento prévio para isso. No entanto, ficam algumas dúvidas no ar, tais como se o juiz poderia conhecer de ofício a matéria da Função Social dos Contratos? E se, havendo tal possibilidade, qual seria o procedimento ou rumo a ser tomado? Quais as consequências? As respostas irão se consubstanciar em temas de monografias futuras.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Código Civil. 54 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Função Social do Contrato. 1 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

NALIN, Paulo. Do Contrato: Conceito Pós-Moderno Em busca de sua formulação na perspectiva civil constitucional. 1 ed.. Curitiba: Juruá, 2002.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Uma Reflexão sobre as Cláusulas Gerais do Código Civil de 2002 - A Função Social do Contrato, Caxias do Sul- RS, Ano II, nº 7, p. 99-123,(jan/fev. 2006).

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1 Deve-se recordar aqui, o Princípio da Onerosidade Excessiva, segundo o qual, não é dado ao contrato, fazer com que uma das partes contratantes se doe, isto é, dispense, por ocasião do contrato, esforços, mais que a outra.

2 Imagino uma Flexibilização do Princípio do Pacta Sunt Servanda, que tornava o contrato invulnerável, intocável.

3 A Função Social da Propriedade não é tema do presente artigo científico, a matéria pode ser encontrada com facilidade na doutrina brasileira.

4 GODOY apud JUDITH, 2004, p. 105.

5 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, Uma reflexão sobre as Cláusulas Gerais do Código Civil de 2002- A Função Social do Contrato, Juris Plenum, Caxias do Sul- RS, Ano II, nº 7, p. 99-123,(jan/fev. 2006).

6 Art. 4º . Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípio gerais de direito- Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1.942.

7 GODOY, A função Social do contrato, 2004, p. 98 - O artigo referido anteriormente parece-me mal redigido, pois os Princípios não deveriam ser apenas aplicados em caráter supletivo, deveriam eles ser a forma e expressão maior do que queremos para a nação, ou para a humanidade eu deveria dizer, pois a maioria dos princípios têm sobretudo a possibilidade de serem utilizados na esfera de muitas legislações, mudando apenas o dispositivo legal a que correspondem essa é a noção que Godoy veio a explanar.

8 BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, p. 23-40 , dispõe que o problema na relação do Direito entre os homens não seria apenas justificá-los mas necessário faz-se protegê-los.

9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 12. ed, Saio Paulo: Malheiros, 2000, p. 747-748.

10 GODOY, Cláudio Luiz Bueno, Função Social do Contrato, 2004, p. 97.

11 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

12 WAMBIER, 2006, p. 105.

A IMPORTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS IDOSOS

Alexandre Júnio de Oliveira Machado

Mestre

http://lattes.cnpq.br/3863662507739344

[e-mail]

DOI 10.48021/978-65-252-7436-2-C2

RESUMO: O presente estudo tem como finalidade analisar a importância do Ministério Público na garantia dos direitos fundamentais da pessoa idosa. Para isso, tais direitos fundamentais dos idosos serão analisados, bem como as políticas públicas destinadas à saúde desse grupo, além de uma análise acerca da judicialização das políticas públicas de saúde como forma de ressaltar a importância das ações coletivas na concretização desses direitos sociais. A Política Nacional do Idoso, bem como o Estatuto do Idoso serão analisados como forma de efetivar os direitos fundamentais. Além disso, será observada a atribuição do Ministério Público na defesa do ordenamento jurídico como meio de garantir os direitos da população idosa. A pesquisa realizada pelo método dedutivo, por meio da pesquisa bibliográfica e documental permitiu demonstrar que o Ministério Público é preponderante na efetivação dos direitos fundamentais dos idosos.

Palavras-chave: Ministério Público; Idosos; Políticas Públicas; Direitos Fundamentais.

1. INTRODUÇÃO

Com o aumento da longevidade no país, percebe-se que a demanda por direitos sociais tende a acompanhar a elevação da faixa etária, uma vez que a população idosa carece de maiores cuidados referentes à saúde. O objetivo geral do estudo é analisar a importância do Ministério Pública na garantia dos direitos fundamentais da pessoa idosa, bem como demonstrar o papel fundamental das políticas públicas na efetivação.

Os direitos fundamentais dos idosos serão analisados, tanto do ponto de vista constitucional, quanto referente às legislações que buscam concretizar os direitos sociais que lhes são caros. O estudo tende a demonstrar a importância que as políticas públicas possuem na efetivação de tais direitos.

As políticas públicas de saúde destinadas à população idosa demonstram a necessidade de aperfeiçoamento para essa faixa etária, bem como a adaptação de novos programas que permitam que os idosos possam ser atendidos no próprio lar. Os programas de prevenção à saúde ao serem analisados serão comparados com os previstos em normas do país para serem viabilizadas as formas de adequá-los à nova realidade.

O Estatuto do Idoso representa um grande avanço de proteção, uma das formas a serem analisadas é o papel que o Ministério Público foi reafirmado na lei para salvaguardar os interesses dos idosos, por meio da tutela jurisdicional coletiva. Por intermédio da ação civil pública, o órgão tem a atribuição firmada no Estatuto, dentre outras de garantir a assistência à saúde dos idosos.

A previsão constitucional de demandar o Poder Judiciário para dirimir conflitos é analisada como função constitucional de garantir a aplicabilidade das normas em prol do bem estar dos idosos, estes na condição de vulneráveis. A análise do fenômeno da judicialização é realizada de forma a possibilitar um entendimento acerca da necessidade e da consequente adequação social para buscar dirimir os conflitos, por meio da participação popular na construção de políticas públicas juntamente com os Poderes responsáveis em colocá-las em prática, conforme as demandas.

Metodologicamente, o presente trabalho foi desenvolvido pela pesquisa bibliográfica, por meio da análise de obras sobre o tema tratado. Além disso, foi elaborado pela pesquisa documental que possibilitou a consulta de dados oficiais com o escopo de fundamentação teórica, mas também com a análise de legislações atinentes ao assunto tratado.

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS IDOSOS

A Constituição Federal de 1988 apresenta os direitos fundamentais inerentes a todos os indivíduos. Diante disso, é possível observar que o texto constitucional demonstra preocupação com os idosos ao incluí-los em um capítulo específico com a finalidade de garantir direitos e promover a inclusão social. Diante do aumento da expectativa de vida, torna-se necessária a implementação de medidas que visam preparar o sistema público, bem como a sociedade para recepcionar a população idosa vindoura.

Segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, IBGE, observa-se um considerável aumento da longevidade da população brasileira: Em 2019, as expectativas de vida ao atingir 80 anos foram de 10,5 para mulheres e de 8,7 anos para os homens, enquanto que, em 1940, estes valores eram de 4,5 anos para as mulheres e 4,0 anos para os homens (IBGE, 2020). Com isso, urge da necessidade de que direitos fundamentais sejam concretizados para permitir uma melhor qualidade de vida ao novo perfil populacional que emerge.

Konrad Hesse demonstra a importância da força normativa da Constituição e da relevância que as mudanças sociais provocam na sociedade, além da necessidade de os direitos fundamentais serem ligados aos deveres, conforme analisa:

Finalmente, a Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo em processo de permanente mudança político-social. Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos fundamentais não podem existir sem deveres, a divisão de poderes há de pressupor a possibilidade de concentração de poder, o federalismo não pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se a Constituição tentasse concretizar um desses princípios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente – no mais tardar em momento de acentuada crise – que ela ultrapassou os limites de sua força normativa (1991, p. 21).

A necessidade de adaptação da Constituição à realidade depende do limite que a força normativa impõe, porém torna-se devida para materialização dos direitos fundamentais. O caráter principiológico desses direitos permitem que interpretações sejam realizadas no momento em que se busca meios de efetivação. Nesse sentido, Robert Alexy, em apreciação ao texto da Constituição alemã, proporciona a seguinte reflexão:

Normas de direitos fundamentais são aquelas normas que são expressas por disposições de direitos fundamentais; e disposições de direitos fundamentais são os enunciados presentes no texto da Constituição alemã, e somente esses enunciados. Essa resposta apresenta dois problemas. O primeiro consiste na pressuposição da existência de um critério que permita dividir os enunciados da Constituição alemã entre aqueles que expressam normas de direitos fundamentais e aqueles que não as expressam, já que nem todos os enunciados da Constituição alemã expressam direitos fundamentais. O segundo problema consiste em saber se, de fato, aos direitos fundamentais da Constituição alemã pertencem somente aquelas normas expressas diretamente por enunciados da própria Constituição alemã (2017, p. 65-66).

Percebe-se que na Constituição Federal de 1988, os direitos fundamentais estão distribuídos pelo texto constitucional sem que haja limitação ao título que lhes são destinados. As normas de direitos fundamentais são aquelas presentes no texto constitucional, mesmo quando não são denominadas dessa maneira, contudo pela sua finalidade que a se propõe a garantir determinados direitos aos que possam se beneficiar.

Assim, Gregório Assagra de Almeida ensina:

A própria Constituição não estabelece qualquer tipo de exclusão, ao contrário, ela dispõe expressamente que os direitos e garantias previstos na Constituição não são excludentes de outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (§ do art. 5º). Não obstante existam disposições constitucionais expressas sobre direitos e garantias fundamentais, o fato de a Constituição Federal de 1988 ter adotado o modelo misto (procedimental e material), outros direitos fundamentais, individuais e coletivos poderão ser aferidos, especialmente em situações concretizantes (2008, p. 320).

A concretização dos direitos fundamentais está ligada ao caráter de dignidade que são aferidos, independente de previsão expressa, ao materializarem situações condizentes aos princípios norteadores devem ser observados e aplicados.

A Lei nº 10.741, de 1 de outubro de 2003, dispõe sobre o Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003), o qual destina a garantir os direitos das pessoas com idade igual ou superior de 60 anos, como forma de assegurar os direitos fundamentais, apresenta no art. 9º que: "É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade." A importância do Estatuto do Idoso em reconhecer a necessidade de proporcionar meios para que os idosos sejam tratados com dignidade e possam ser inseridos na rotina da sociedade, sem qualquer discriminação e, caso ocorra que possam ser punidas de acordo com os ditames legais.

A importância de assegurar direitos aos idosos é considerado um desafio democrático, como explicam Alberton e Borges:

Assim, a pessoa idosa tem direito a ter direitos. E quem precisa de cuidados deve ter garantido esses direitos, pois o desafio democrático é o da igualdade de oportunidades e acessos de todos, não só perante a lei, mas, principalmente, a partir da conscientização das profundas diferenças sociais que são política e economicamente determinadas (2020, p. 117).

Os idosos necessitam de serem tratados com igualdade, precisa-se analisar que com o avançar da idade, eles têm sido excluídos do convívio social com a falsa percepção de incapacidade de realizar determinadas tarefas, o que gera neles um sentimento de inutilidade, que provoca demais problemas de saúde de ordem psicológicas e até mesmo físicas. A garantia de direitos deve ser ampla, porque quando a área de atuação for saúde ela está ligada às demais, uma vez que condições adequadas de moradia, de alimentação e de mobilidade possibilitam uma melhoria na qualidade de vida, consequentemente na saúde.

3.

POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE PARA A POPULAÇÃO IDOSA

Os direitos fundamentais para serem concretizados necessitam de políticas públicas, as quais são elaboradas pelo Poder Executivo com a finalidade de implementar os direitos sociais, previstos constitucionalmente. Dentre os direitos sociais constitucionalizados está a saúde, devido à necessidade de tratamentos preventivos e terapêutica, em virtude das alterações fisiológicas que o envelhecimento ocasiona nas pessoas.

A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) ao tratar da saúde no art. 196, em que: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A partir da previsão constitucional pode-se analisar as formas de implementação das políticas públicas que versam sobre a saúde, especificamente referente à população idosa.

A criação da Política Nacional do Idoso pela lei nº 8.842, de 4 de janeiro de 1994, estabelece uma forma de auxiliar na implementação do que está previsto na Constituição Federal de 1988, além de buscar a valorização na participação do idoso na sociedade como forma de integração, bem como estabelece competência dos órgãos e entidades públicas nas diversas áreas de atuação, dentre essas da saúde (BRASIL, 1994).

O Sistema Único de Saúde – SUS – é uma política de destaque, criado pela Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, uma vez que anteriormente ao SUS, o Poder Público ofertava a saúde por meio do INPS – Instituto Nacional de Previdência Social e pelo INAMPS – Instituto Nacional de Assistência Médica e Previdência Social. O SUS realiza diversos exames e procedimentos de saúde de diversas naturezas, porém, inúmeras críticas são proferidas, embora seja o maior sistema de saúde do mundo, nas palavras de Marília Viana Berzins:

Estamos acostumados a avalia-lo pelo que ele não executa, esquecendo de considerar os grandes avanços que tem proporcionado à saúde pública brasileira. Com isso, não estamos dizendo que é eficiente em todas as suas áreas de atuação. Há muito o que se fazer e avançar, principalmente quando falamos das necessidades da população idosa. Contudo, devemos fazer a defesa do SUS como política pública brasileira (2020, p. 231).

Para que ocorra a implementação das políticas públicas é necessário que o Poder Executivo proceda a elaboração, todavia o Poder Legislativo tem importante papel na adequação legislativa que possibilite a concretização dos direitos sociais almejados. Maria Paula Dallari Bucci, demonstra a relevância governamental para atingir tal objetivo:

As decisões relevantes ao olhar das políticas públicas acontecem no seio do poder governamental. O balanço entre a parcela da decisão que recai sobre o Executivo e o Legislativo depende de vários fatores, até mesmo do regime de governo. Nos regimes parlamentaristas, naturalmente o Parlamento tem grande influência sobre as linhas principais das políticas públicas adotadas pelo governo. Nos regimes presidencialistas, isso depende do vigor da representação políticas no Poder Legislativo. Quanto mais o Parlamento corresponder ao espaço de representação das forças sociais, maior tende a ser o seu peso na escolha dos vetores das políticas públicas. Ao reverso, quanto mais débil ou mais artificial ou ainda mais segmentada em benefício de classes ou grupos sociais for a representação parlamentar, mais o embate entre interesses fundamentadores de políticas públicas tende a se deslocar para o interior do aparelho administrativo (2008, p. 251-252).

A inércia dos Poderes Executivo e Legislativo ocasiona na provocação do Poder Judiciário para subsidiar a garantia dos direitos constitucionais previstos, os quais não foram a contenda estabelecidos pelas políticas públicas, seja por preterição da área em detrimento de outras ou pela não criação da política destinada. Nesse sentido, Maria Paula Dallari Bucci se posiciona:

Entretanto, o debate judicial sobre a aplicação de políticas públicas é o que se revela mais intrinsecamente jurídico, porque é onde se leva ao limite a questão da vinculatividade, isto é, o poder de coerção da norma jurídica, em relação ao direito, em especial aos direitos sociais, E nesse debate se revela, como em nenhum outro, a característica ontologicamente particular dos direitos sociais, cuja implementação justifica que se considere que o seu surgimento define um novo paradigma no cenário jurídico (2006, p. 22).

Observa-se que normas que visam garantir direitos se tornam ineficazes quando não dispõe de meios de operacionaliza-los na prática, conforme Marília Viana Berzins, esclarece:

Há um clamor predominante na vida social para que as pessoas idosas possam morrer com dignidade. Ainda temos um longo caminho a percorrer, mas se isso fosse definido no Estatuto do Idoso, com indicação de como seria feito e de onde sairia o orçamento público, seria uma grande conquista. Não podemos esquecer que o Estado moderno está passando, de modo geral, por um encolhimento e enxugamento, desregulando os direitos sociais conquistados (2020, p. 826).

Enquanto houver o clamor pelos direitos sociais e não estiverem disponíveis, a judicialização das políticas públicas se torna necessário. Para isso, o processo coletivo busca tutelar os direitos infringidos que afetam os idosos.

4. O MINISTÉRIO PÚBLICO NA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS IDOSOS

O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1 de outubro de 2003, destinou um capítulo sobre o Ministério Público e no art. 74, I, descreveu que compete ao órgão a instauração de inquérito civil e da ação civil pública para proteção dos direitos dos idosos, sendo os individuais indisponíveis e homogêneos, bem como os interesses difusos e coletivos (BRASIL, 2003). A lei que rege a ação civil pública, Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, já havia a previsão do Ministério Público entre os legitimados para propositura de tal ação (BRASIL, 1985).

O inquérito civil é disciplinado na Resolução nº 23, de 17 de setembro de 2007, com a finalidade de apurar fatos que possam ensejar em uma tutela jurisdicional, em virtude deu um direito violado. O inquérito civil é um instrumento de apuração das condições que se objetiva alcançar melhores condições para ajuizar uma ação civil pública, por exemplo.

Hugo Nigro Mazzilli sobre a finalidade do inquérito civil:

A finalidade mais comum do inquérito civil consiste em colher subsídios para a atuação da instituição na área civil. Não raro, entretanto, os ilícitos civis investigados no inquérito civil também são ilícitos penais (dano ao meio ambiente, ao consumidor, a crianças e adolescentes, a idosos, ao patrimônio público etc.) Nesses casos, os elementos de convicção ali colhidos pelo Ministério Público poderão ser usados para embasar eventual denúncia penal (até porque o inquérito policial não é pressuposto processual para o oferecimento da ação penal) (2018, p. 153).

Não tem qualquer critério de procedibilidade para que possa impetrar a ação. Entretanto, visa esclarecer, podendo ser instaurado de ofício ou mesmo pela representação de qualquer pessoa, diante de possível violação de direitos (CNMP, 2007). Devido a importância foi incluído no Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003), como forma de apurar as violações de direito referente aos idosos.

Além disso, tem previsão constitucional no art. 129 da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), como função institucional do Ministério Público com a finalidade de proteger, entre outros, os interesses difusos e coletivos.

A ação civil pública, por sua vez, também foi inserida no Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003) como atribuição do Ministério Público para salvaguardar direitos dos idosos. A previsão legal está na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (BRASIL, 1985) na qual visa resguardar direitos, dentre outros, difusos e coletivos, além de disciplinar os legitimados para propositura, quais sejam: O Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, os Municípios, a autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associações constituídas há no mínimo um ano (BRASIL, 1985).

Observa-se que o Ministério Público é um legitimado constitucional, art. 129, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), mas também na Lei da ação civil pública (BRASIL, 1985), bem como no Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003). Além disso, caso o Ministério Público não seja parte da ação civil pública, será o fiscal do ordenamento jurídico, conforme § 1º do art. 5º da Lei da ação civil pública (BRASIL, 1985).

As ações coletivas permitem que as políticas públicas possam ser efetivadas para garantia dos direitos assegurados, uma vez que a omissão do Poder Público dificulta a implementação das normas que seriam de aplicação imediata.

Zufelato demonstra a importância da chamada judicialização das políticas públicas:

Com efeito, num Estado de viés social, como é o modelo brasileiro, as políticas públicas são o mecanismo de atingimento dos objetivos fundamentais do próprio Estado, com destaque especial para a erradicação da pobreza e a marginalização, e a redução das desigualdades sociais e regionais – artigo 3º, III, da CF/88. Num contexto sociopolítico como o pátrio, não permitir que o Judiciário faça valer os direitos garantidos pelo constituinte sob o argumento de invasão de esfera de poder é desconhecer a realidade concreta da sociedade brasileira e desprezar a eficácia das normas constitucionais (2013, p. 311).

O fenômeno da judicialização das políticas públicas relacionadas à saúde tem sido frequente, em razão da distribuição adequada dos recursos públicos para atender a população idosa. Nesse sentido, Maria Paula Dallari Bucci entende que:

O fenômeno da judicialização da saúde não é uno nem uniforme. A rigor, deveríamos falar em judicializações da saúde, uma vez que o espectro de pedidos e decisões judiciais é bastante amplo, indo desde as liminares apressadas da fosfoetanolamina – que defendem pedidos de risco a pacientes em muito desespero e pouca racionalidade – até decisões de maior relevância coletiva, que impelem o Poder Público a aprimorar os instrumentos das políticas públicas. Também não se restringe a ações contra o Poder Público, visto que a vertente mais recente desse problema é a judicialização da saúde suplementar, em que planos de saúde também são demandados em juízo à entrega de prestações a que estariam obrigados, em tese, ou por força de disposições regulatórias insuficientemente fiscalizadas, ou a que não estariam obrigados. O Poder Judiciário tem sido chamado a arbitrar também essas disputas (2017, p. 9).

Sabe-se que o fenômeno da judicialização das políticas públicas no Brasil trouxe reflexos nos demais Poderes, tendo em vista que a interferência do Poder Judiciário em políticas públicas estaria indo de encontro a separação dos poderes. Entretanto, o Judiciário como obrigação constitucional julgar as demandas que lhe são apresentadas, assim como a tutela jurisdicional é cabível quando algum direito for violado, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, que reza: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Com isso, qualquer inobservância do Poder Executivo, bem como do Poder Legislativo em não elaborar ou implementar corretamente as políticas públicas, permitem que seja demandado ao Poder Judiciário para solução da avença.

A tramitação do Projeto de Lei nº 8.058/2014, na Câmara dos Deputados é um meio de