O Pós-Positivismo e o Princípio da Afetividade no Direito Civil Brasileiro

De Paula Caldeira

Durante séculos, famílias foram formadas por motivos alheios ao amor, liberdade e afeto, assim como o direito era o posto, imposto e separado de valores e princípios.

A partir do século XX, surge o movimento Pós-Positivista e, desde então, novas leituras jurídicas se tornaram possíveis com a constitucionalização do Direito Civil, rompendo, assim, paradigmas clássicos, especialmente no direito das famílias.

No direito brasileiro, a Constituição Federal inaugurou a pulverização de princípios e valores que devem balizar o direito das famílias, seguido pelo Código Civil e atualmente por jurisprudências dos Tribunais Superiores que reconhecem o afeto como motivo primordial, bem como acolhe o Princípio da Afetividade como sendo o elo construtor das relações familiares.

Aderimos a essas perspectivas principiológicas pela prevalência e observância fática das novas demandas familiares e a necessidade de tornar efetiva a formação de uma sociedade digna e que enxerga o núcleo familiar como fonte de realização e amor.

Nesse Panorama, questiona-se: há, nos dias atuais, valor mais intrínseco que o afeto no direito das famílias? E afirmamos que a sua falta traz consequências jurídicas inevitáveis e discutidas nos tribunais.

Esperamos que o princípio da afetividade e o afeto sejam reconhecidos expressamente, proporcionando e tornando possível a Felicidade e a Dignidade da Pessoa Humana em todas as relações familiares positivadas ou não.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 28 de set. de 2023
• ISBN: 9786525289632

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1 O PÓS POSITIVISMO E O PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

1.1. O POSITIVISMO E O SURGIMENTO DO PÓS POSITIVISMO JURÍDICO

Neste capítulo pretende-se refletir o positivismo e compreender a necessidade do surgimento do Pós Positivismo Jurídico, tendo em vista a ruptura de valores antigos e a criação de uma nova ordem social baseada no princípio da afetividade.

A intenção não é trazer à baila o aprofundamento do constitucionalismo antigo que teve origem na antiguidade clássica com as cidades Estado-gregas.

Na Idade Média, uma importante manifestação do constitucionalismo foi a Magna Carta inglesa (1215), que representou uma limitação ao poder monárquico, que, antes, podia tudo o que quisesse. A vontade do rei estaria, a partir de então, sendo limitada pela lei.

Anos mais à frente, na Idade Moderna, a doutrina identifica novas manifestações do constitucionalismo, como o Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689). Todos esses foram documentos que garantiram proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, limitando a ingerência estatal na esfera privada.

Na transição da Idade Média para a Moderna, com a queda do sistema feudal, crescimento e difusão da burguesia e forte ascensão das teses liberais, a sociedade protestava limites ao poder concentrado e ilimitado dos soberanos, dos reais absolutistas e conservadores da época.

Iniciava-se uma marcha política para imputar ao Estado novos paradigmas, suprimindo o autoritarismo estatal em prol do absenteísmo e respeito as liberdades individuais.

Neste sentido, afirma Antônio Carlos Wolkmer:

A moderna cultura jurídica, nascida na Europa Ocidental entre os séculos XVII e XIX, foi engendrada por longo processo interativo de fatores, como: o modo produtivo capitalista, a organização social burguesa, a projeção doutrinária liberal-individualista e a consolidação política da centralização estatal. Essa dinâmica expressa o fenômeno histórico de que cada época reproduz uma prática jurídica específica vinculada às relações sociais e às necessidades humanas. Por certo que o absolutismo monárquico e a burguesia vitoriosa insurgente consolidam o processo de uniformização burocrática que suplantará a ordenação medieval das instituições corporativas e da pluralidade dos sistemas jurídicos. Concomitantemente à racionalização do poder e ao deslocamento rumo á centralização política, o Direito da sociedade moderna passa por uma uniformização secular, subordinando suas instituições de aplicação da Justiça e aglutinando seus operadores jurídicos à vontade geral soberana. (WOLKMER, 2003. p. 1-2).

A nova realidade socioeconômica somada a disputa política impôs um novo conceito de Estado, liberdade e panoramas legais.

Nesse raciocínio, traz-se as palavras de Mário Giuseppe Losano:

Com a ascensão das monarquias absolutas, a lei escrita, expressão da vontade do soberano, foi tomado o lugar do costume, expressão da tradição popular. A lei escrita tornou-se uma forma de comunicação geralmente adquirida por ser mais adequada aos novos tempos. Consequentemente, o declínio das monarquias absolutas não a recusar a lei escrita promulgada pelo soberano, mas a contrapor a ela outra lei escrita de grau superior: a Constituição. De fato, a afirmação das teorias democráticas nos séculos XVIII levava a considerar depositário do poder supremo não mais o soberano diretamente investido por Deus, mas o povo: assim, os direitos deste último restringiram também os do soberano.(LOSANO, 2007.p. 74.)

A transformação histórica permitiu que a Constituição se apresentasse como uma lei escrita promulgada de forma particularmente solene para determinar os direitos dos cidadãos e a organização do Estado

Incutido nesses pensamentos, vale citar ainda as palavras de Dalmo Dallari:

O constitucionalismo nasceu durante as disputas medievais pelo predomínio sobre as terras e populações, com a afirmação de lideranças e costumes próprios de cada região. Assim nasceu a Constituição costumeira, que aos poucos foi sendo reconhecida como fato e como direito, passando a ser invocada como base e fundamento da organização social, dos direitos individuais e do poder político. A consciência da existência de uma Constituição, como expressão da individualidade e da história de um povo, surgiu e se desenvolve no quadro das lutas contra o absolutismo, tendo papel de extrema relevância na busca de redução ou eliminação de fatores de dominação e na luta pela abolição de privilégios. (DALLARI, 2010. P. 45).

Após muitos séculos e etapas que houve a ligação entre Constituição e Estado, mesmo já existindo a consciência que para o surgimento de um povo livre, era necessário uma Constituição. A liberdade dependia de uma organização social e convivência baseada na Justiça.

Para bem compreender as futuras modificações, relembremos o contexto histórico, a França desejava acabar com o poder absoluto do Rei Luís XIV, o famoso Rei Sol, conhecido assim porque fazia questão de mostrar aos seus súditos o quão ilimitados e inesgotáveis eram os seus poderes, e ainda pela sua frase Je suis la Loi, Je suis l’Etat; l’Etat c’est moi, traduzindo, Eu sou a Lei, eu sou o Estado; o Estado sou eu! pela frase, se percebe o tamanho do seu controle e dominação.

Se por um lado lutava-se contra o absolutismo, pelo outro, clamava-se pelo liberalismo, neste aspecto, muito influenciada pelo movimento intelectual Iluminismo que era muito difundindo pela burguesia que detinha a maior parte do poder econômico, cuja argumentação era de que o Estado deveria praticar o liberalismo e que o poder do rei deveria ser limitado por uma lei, uma Constituição pois somente esta poderia trazer limites ao rei e passaria a ser o instrumento conformador do povo.

Apesar de não ser o mérito deste trabalho, e somente à guisa de reconhecimento, menciona-se a ideia que até hoje é difundida e abarcada pela 1ª geração ou dimensão de direitos, e aqui não abordaremos a diferença entre os conceitos, geração e dimensão.

Neste sentido, Dirley da Cunha Junior aponta que:

As gerações dos direitos revelam a ordem cronológica do reconhecimento e afirmação dos direitos fundamentais, que se proclamam gradualmente na proporção das carências do ser humano, nascidas em função da mudança das condições sociais". (CUNHA JÚNIOR, 2012, P. 615.)

Segundo Noberto Bobbio (BOBBIO, 2004, p. 32), "num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade" que são os direitos individuais, de natureza civil e política. Tais direitos foram reconhecidos para a tutela das liberdades públicas, em razão de haver naquela época uma única preocupação, qual seja, proteger as pessoas do poder opressivo do estado, segundo Dirley Cunha Júnior. (CUNHA JÚNIOR, 2012, p. 617-618).

Geração conhecida como clássica, era da liberdade negativa porque ao mesmo tempo que o povo francês lutava pela liberdade também desejava uma menor interferência estatal. Inúmeros pensadores influenciaram à época, dentre eles, deve-se e muito a Adam Smith, bem como a identificação da propriedade defendida pelo também iluminista Jonh Locke e Rousseau que apontava que esta era um dos males da humanidade.

Neste entrecho, Montesquieu sustentava que deveria haver um equilíbrio e menor concentração de poder nas mãos de uma só pessoa, e portanto, alegava um modelo de estado com três poderes e funções distintas : legislativo, executivo e judiciário, eis o surgimento da tripartição e separação dos poderes.

Ainda os iluministas defendiam um tratamento mais igualitário na sociedade e portanto, limitação do clero e da igreja, e o uso da ciência como respostas e não doutrinas religiosas.

Foi com esse pano de fundo que surgiu o movimento da Revolução Francesa e, a fim de reafirmar a predominânia do legítimo poder do povo surgiram as constituições escritas, fruto dos movimentos históricos como a Revolução Americana, 1776, e a já mencionada, Revolução Francesa, 1789, que instituíram os primeiros direitos políticos e direitos civis, respectivamente. Ambos os movimentos são reconhecidos na esfera constitucional como direitos de primeira geração, e como uma forma de limitar a atuação estatal e reconhecer certos direito através da lei.

A Revolução Francesa com os seus ideais Liberté, Egalité, Fraternité representou sem sombra de dúvidas, um marco na humanidade projetando para todas as nações um novo protótipo para a ciência do Direito.

Neste contexto bem define o ministro Luís Roberto Barroso : Coube a ela (se referindo à Revolução Francesa) e não à Revolução Inglesa ou à Americana – dar o sentido moderno do termo revolução, significando um novo curso para história e dividindo em antes e depois (BARROSO, 2013, p. 47).

À partir de então, a lei passou a legitimar e obrigar a atuação dos cidadãos, a impor uma barreira Estatal, e passou a ser considerada como manifestação máxima da soberania popular.

Nítida a preocupação de rompimento definitivo de um Estado absolutista – Pré Constitucionalista, para um Estado de Direito, Constitucionalista.

Nesse raciocínio, traz-se as palavras da Professora Carmem Lúcia Silveira Ramos:

Preocupado em romper com o regime absolutista e seus privilégios de classe, eliminado, ao mesmo tempo, o que foi qualificado como caráter dispersivo e inseguro do direito do medievo, pelas peculiaridades de sua conotação pluralista, o liberalismo jurídico consagrou no século XIX, a completude e a unicidade do direito, que passou a ter como fonte única o Estado, com seu poder ideologicamente emanado do povo, a neutralidade das normas com relação ao seu conteúdo, e a concepção do homem como sujeito abstrato, como os postulados fundamentais do Estado de Direito. (RAMOS, 1998. p. 4)

Nesse sentido, O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas tinha de ser o soberano, sem se deixar travar pela Constituição. A visão radical da soberania popular ganha espaço (CANOTILHO, 2003, p. 113).

Representação essa que se estende até os dias atuais, conforme prevê a Carta Magna no art.1º §único Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição, mas que foi imortalizada art. 6o da Declaração francesa de 1789, o qual dispunha que a lei é a expressão da vontade geral. E corroborava que : Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação.

Neste diapasão, a lei passava a representar o ápice da maior expressão da vontade do povo, a verdadeira soberania popular que passou a ser o fundamento para o advento dos Estados modernos nacionais que expressava a vontade da burguesia e não mais de monarcas absolutistas e visando afastar do sistema jurídico o primeiro grande período jurídico, o Jusnaturalismo, visto que inúmeras atrocidades eram realizadas em nome deste, irrompe o Positivismo Jurídico com a valorização da lei que foi colocada a um patamar de dogma porque atendia ao clamor da sociedade da época e funcionava como limitador para as arbitrariedades do Estado. Buscava-se através dela, pois a sua criação demonstrava a elevação da vontade humana, a limitação de um poder até então soberano.

À partir de então a lei passa a ser o instrumento assertivo, um comando abstrato, pois era aplicado ao caso concreto de forma coercitiva, e seus efeitos conhecidos em momento anterior ao fato e não posterior à sua confecção ou realização.

Ora, não se tolerava mais a ideia de um direito natural, o justo por sua natureza, que independia da vontade de um legislador, possuindo derivação na natureza humana ou nos princípios da sua razão, com base na consciência dos homens, sendo considerado igual ao direito divino, uma providência divina, um juízo de Deus.

Defendia São tomás de Aquino, a existência de uma lei natural